TE Vwgh Erkenntnis 1997/5/7 95/09/0187

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerde des Dr. G in W, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in G, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 18. Mai 1995, Zl. UVS 303.13-15+17/95-39, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 18. Mai 1995 wurde der Beschwerdeführer der Begehung von vier Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) dahingehend schuldig erkannt, er habe es als zur Vertretung nach außen berufener Verantwortlicher der Arbeitgeberin W Gesellschaft mbH (nunmehr: H-Gesellschaft mbH) zu verantworten, daß diese Gesellschaft vier namentlich (im übernommenen Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses) genannte Ausländer, jeweils ungarische Staatsangehörige, während der (für jeden Ausländer jeweils) angegebenen Tatzeiträume als Elektroinstallateure auf der Baustelle Schloß XY bei A beschäftigt habe, ohne daß für diese Ausländer Beschäftigungsbewilligungen erteilt bzw. Befreiungsscheine oder Arbeitserlaubnisse ausgestellt worden seien.

Gegen diesen am 18. Mai 1995 mündlich verkündeten Bescheid und seine danach (am 10. Juli 1995) zugestellte schriftliche Ausfertigung richtet sich die vorliegende Beschwerde, die der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 8. August (bzw. 12. September) 1995 im Hinblick auf die schriftliche Bescheidausfertigung ergänzte.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht verletzt, nicht (entgegen "§ 66 AVG, § 68 AVG in Verbindung mit § 38 AVG, § 31 VStG in Verbindung mit § 28 AuslBG, § 7 Abs. 1 Z. 4 und 5 AVG und § 28 AuslBG in Verbindung mit § 4 AÜG") nach dem AuslBG schuldig erkannt und bestraft zu werden. Er beantragt die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Leibnitz vom 9. Februar 1994 und den über Berufung des Landesarbeitsamtes Steiermark ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 30. März 1994. Er leitet aus diesen beiden Bescheiden ab, daß er nicht (mehr) hätte bestraft werden dürfen, weil die Behörde bereits einen (sie bindenden) rechtskräftigen Einstellungsbescheid erlassen habe.

Diese Beschwerdeausführungen sind schon in sachverhaltsmäßiger Hinsicht verfehlt, weil die Bezirkshauptmannschaft Leibnitz ein "gegen die H KG" eingeleitetes Strafverfahren einstellte. Das Verfahren über die DEM BESCHWERDEFÜHRER (und nicht einer Handelsgesellschaft in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft) im nunmehr angefochtenen Bescheid angelastete Tat wurde mit dem genannten Bescheid jedenfalls nicht eingestellt. Auf Grund dieser fehlenden Identität der jeweils zugrundeliegenden Taten bestand kein Hindernis der "entschiedenen Sache". Die Behörde war daher nicht durch einen sie bindenden Einstellungsbescheid gehindert, dem Beschwerdeführer verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich zu machen.

Aus welchem Grund allein dadurch, daß in der Angelegenheit der genannten Verfahrenseinstellung eine Berufung des Landesarbeitsamtes Steiermark mit Bescheid vom 30. März 1994 zurückgewiesen wurde, eine Befangenheit der Kammer der belangten Behörde bzw. eines ihrer Mitglieder im Sinne von § 7 Abs. 1 Z. 4 oder 5 AVG in Ansehung des vorliegenden Verwaltungsstrafverfahrens entstanden sein soll, vermag der Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar darzulegen. Bei der gegebenen Fallkonstellation konnte die Mitwirkung eines Mitglieds der belangten Behörde an der Erlassung eines Bescheides in unterer Instanz (im Sinne von § 7 Abs. 1 Z. 5 AVG) jedenfalls nicht in Frage kommen. Der Beschwerdeführer vermag auch keine sachliche Voreingenommenheit des genannten Mitglieds der belangten Behörde aufzuzeigen. Die auf Mutmaßungen beruhenden, substanzlosen Vorwürfe sind daher nicht geeignet, den angefochtenen Bescheid bzw. das ihm vorausgehende Verfahren als rechtswidrig zu erkennen.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deshalb für rechtswidrig, weil gegen ihn keine taugliche Verfolgungshandlung innerhalb der (nach § 28 Abs. 2 AuslBG geregelten) Verjährungsfrist vorgenommen worden sei. Dieser Vorwurf ist nicht berechtigt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird bei der Umschreibung der für eine Verfolgungshandlung wesentlichen Kriterien in § 32 Abs. 2 VStG auf eine bestimmte Person als Beschuldigten abgestellt, dem eine konkrete strafbare Handlung oder Unterlassung angelastet wird, sodaß sich die Verfolgungshandlung auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, ferner auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 44a Z. 2 VStG beziehen muß. Für die Tauglichkeit einer Verfolgungshandlung ist es in diesem Stadium des Verfahrens nicht erforderlich, dem Beschuldigten auch vorzuwerfen, die Tat als zur Vertretung nach außen Berufener im Sinne des § 9 VStG verantworten zu müssen, wenn die Tathandlung selbst im Sinne der verletzten Verwaltungsvorschrift - im Beschwerdefall sohin der zur Last gelegten Verstöße gegen das AuslBG - eindeutig individualisiert ist (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 11. April 1996, Zl. 95/09/0242, und die darin angegebene Vorjudikatur).

Im Beschwerdefall hat die Bezirkshauptmannschaft Leibnitz den Beschwerdeführer mit dem (am 29. Dezember 1993 zugestellten) Ladungsbescheid vom 17. Dezember 1993 für die rechtswidrige Beschäftigung konkret genannter Ausländer als Elektroinstallateure verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich gemacht. Die (unter dem Blickwinkel der strafrechtlichen Figur des fortgesetzten Delikts als Deliktseinheit zu betrachtenden) Tatzeiträume hinsichtlich dieser Ausländer reichten jeweils bis zum 16. Juni 1992. Als Tatort wurde jeweils das Schloß XY bei A angegeben. Die genannte Verfolgungshandlung enthielt damit - entgegen den anderslautenden Beschwerdeausführungen - sämtliche WESENTLICHEN Elemente des Tatvorwurfes und war unzweifelhaft auf die Person des Beschwerdeführers abgestellt. Daß dem Beschwerdeführer im genannten Ladungsbescheid (zusätzlich) vorgeworfen wurde, er habe die Tat als zur Vertretung der H-KG zu verantworten, war in diesem Stadium des Verfahrens nicht erforderlich. Es kann demnach aus dem Blickwinkel der Tauglichkeit der gegen den Beschwerdeführer gesetzten Verfolgungshandlung und damit der Verfolgungsverjährung nicht erheblich sein, daß diesem erst im erstinstanzlichen Straferkenntnis angelastet wurde, die Tat als zur Vertretung nach außen Berufener der W Gesellschaft mbH, nunmehr H Gesellschaft mbH, verantworten zu müssen, weil die Frage der Verantwortlichkeit des von Anfang an als Beschuldigten angesprochenen Beschwerdeführer nicht Sachverhaltselement der zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen war. Die gegen die Tauglichkeit der Verfolgungshandlung gerichteten bzw. auf deren Untauglichkeit aufbauenden Ausführungen der Beschwerde vermögen dieser daher nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Der Beschwerdeführer zieht nicht in Zweifel, daß er im maßgebenden Tatzeitraum handelsrechtlicher Geschäftsführer der W Gesellschaft mbH (bzw. nunmehr H Gesellschaft mbH) war. Daß Ing. M als gewerberechtlicher Geschäftsführer für den Bereich der Einhaltung der Gewerbeordnung dieser Gesellschaft verantwortlich war (vgl. § 370 GewO 1994), ist für das vorliegende Verfahren unerheblich, weil dem Beschwerdeführer vorliegend keine Übertretung der Gewerbeordnung zur Last gelegt wurde. Das AuslBG, welches nicht auf dem Kompetenztatbestand "Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie" (vgl. Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG) beruht, ist jedenfalls keine "gewerberechtliche Vorschrift" im Sinne der §§ 39 Abs. 1 bzw. 370 Abs. 2 GewO 1973 (1994). Mangels einer besonderen Regelung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG durch juristische Personen oder Personengesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit kommt daher im Beschwerdefall § 9 VStG zum Tragen (vgl. in dieser Hinsicht auch sinngemäß das hg. Erkenntnis vom 22. November 1990, Zl. 90/09/0132).

Entgegen anderslautenden Beschwerdeausführungen belastet es weder den angefochtenen Bescheid noch das ihm vorausgegangene Verfahren mit Rechtswidrigkeit, wenn die belangte Behörde die "interne Aufgabenteilung" der (beiden) handelsrechtlichen Geschäftsführer der genannten Gesellschaft nicht mehr weiter untersuchte, weil diese für die kumulativ bestehende verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit jedes dieser zur Vertretung nach außen berufenen Organe der Gesellschaft mbH nicht erheblich ist. Denn auch unter Bedachtnahme auf diese "interne Aufgabenaufteilung" zwischen den beiden Geschäftsführern der in Rede stehenen Gesellschaft mbH war es zulässig, den (im Zeitraum der Begehung der vorliegenden Verwaltungsübertretungen jedenfalls nicht als Geschäftsführer abberufenen) Beschwerdeführer strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen (vgl. hiezu auch die hg. Erkenntnisse vom 4. März 1994, Zl. 93/02/0194, vom 24. Mai 1993, Zl. 92/10/0471, vom 24. Juli 1991, Zl. 91/19/0112, und vom 24. April 1990, Zl. 90/05/0046).

In diesem Zusammenhang verkennt der Beschwerdeführer zudem, daß ihm eine vorsätzliche Übertretung der Bestimmungen des AuslBG nicht vorgeworfen wurde. Es war daher aus dem Blickwinkel seines Verschuldens bzw. seiner Bestrafung wegen fahrlässiger Übertretung des AuslBG nicht erheblich, ob er die angelasteten Übertretungen "vorsätzlich nicht verhindert habe".

Mit seinem Vorbringen, sein Mitgeschäftsführer (Ing. M) sei zum verantwortlichen Beauftragten bestellt worden, ist für den Beschwerdeführer im Ergebnis nichts gewonnen. Diesen gegen das Fehlen seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung gerichteten Ausführungen ist folgendes zu erwidern:

Nach § 9 Abs. 4 VStG kann verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist.

Um von einem verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 VStG sprechen zu können, ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gemäß dem wiedergegebenen Abs. 4 leg. cit. desssen nachweisliche Zustimmung zu seiner Bestellung erforderlich. Diese Bestellung wirkt erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der zum verantwortlichen Beauftragten bestellten Person nachgewiesen wird. Erst mit dem Einlangen des Zustimmungsnachweises bei der Behörde tritt ihr gegenüber der namhaft gemachte verantwortliche Beauftragte in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnorm an die Stelle des zur Vertretung nach außen Berufenen. Die Berufung auf einen verantwortlichen Beauftragten ist daher nur dann zulässig, wenn bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein - aus der Zeit vor der Begehung der dem Beschuldigten angelasteten Übertretung stammender - Zustimmungsnachweis eines derartigen verantwortlichen Beauftragen eingelangt ist. Von einem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammenden Zustimmungsnachweis kann allerdings nur gesprochen werden, wenn ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden war (etwa in Form einer entsprechenden Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage); dies trifft sohin auf ein erst nach diesem Zeitpunkt zustandegekommenes Beweisergebnis (wie etwa die erst im Verwaltungsstrafverfahren abgelegte Zeugenaussage des "verantwortlichen Beauftragten") jedoch nicht zu (vgl. in dieser Hinsicht die hg. Erkenntnisse vom 19. Mai 1993, Zl. 93/09/0028, vom 27. Jänner 1995, Zl. 93/17/0184, und vom 21. März 1995, Zl. 94/09/0097).

Im Beschwerdefall hat der Beschwerdeführer einen aus der Zeit VOR Begehung der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen stammenden (urkundlichen) Zustimmungsnachweis seines Mitgeschäftsführers der Behörde nicht vorgelegt. Denn die Erteilung einer "Handlungsvollmacht" oder die behauptete "interne Ressortaufteilung" allein begründet noch nicht die Stellung als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG (vgl. dazu nochmals das hg. Erkenntnis Zl. 90/09/0132). Eine "schlüssige" Zustimmung zur Funktion eines verantwortlichen Beauftragten konnte jedenfalls nicht in Betracht kommen (vgl. hiezu nochmals das Erkenntnis Zl. 93/09/0028).

Der Beschwerdeführer beruft sich (in seinem ergänzenden Schriftsatz) noch darauf, daß die Bestellung seines Mitgeschäftsführers zum verantwortlichen Beauftragten "auch mündlich erteilt werden kann". Sein Mitgeschäftsführer Ing. M hätte daher einvernommen werden müssen, um "abzugrenzen, ob er seiner Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG zugestimmt hat". Damit gibt der Beschwerdeführer letztlich auch selbst zu erkennen, daß die belangte Behörde ein Beweisergebnis über eine Zustimmungsnachweis seines Mitgeschäftsführers erst durch Befragung eines Zeugen herbeiführen hätte sollen. Durch eine erst im Verwaltungsstrafverfahren vorzunehmende zeugenschaftliche Vernehmung des zum verantwortlichen Beauftragten Bestellten kann der erforderliche Zustimmungsnachweis jedoch nicht erbracht werden. Die belangte Behörde handelte daher nicht rechtswidrig, wenn sie unter Abstandnahme von dieser Zeugeneinvernahme die Rechtswirksamkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten schon im Hinblick auf das Fehlen eines entsprechenden Zustimmungsnachweises verneinte (vgl. nochmals das Erkenntnis Zl. 90/09/0132). Die unter dem Gesichtspunkt einer "formellen Rechtswidrigkeit des Bescheides" vorgetragenen Beschwerdegründe erweisen sich somit als unbegründet.

Der Beschwerdeführer wendet schließlich ein, er habe keine Übertretung des AuslBG zu verantworten, weil mit einem Subunternehmer ein "Werkvertrag" geschlossen worden sei. Eine Arbeitskräfteüberlassung bzw. bewilligungspflichtige Beschäftigung nach dem AuslBG sei nicht vorgelegen.

Diesem Vorbringen ist zu erwidern, daß die belangte Behörde in sachverhaltsmäßiger Hinsicht u.a. davon ausgeangen ist, daß das von der Vertragspartnerin der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft hergestellte "Werk" nur in Arbeitsleistungen bestanden habe und diese Gesellschaft auch "sämtliche schweren Werkzeuge und Maschinen" zur Verfügung gestellt habe. Daß die belangte Behörde diesen Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht unrichtig angenommen habe, ist den Beschwerdeausführungen nicht zu entnehmen. Die Hinweise des Beschwerdeführers, daß nicht ausschließlich Stundenleistungen, sondern "auch Material" verrechnet worden sei, bzw. daß den ungarischen Arbeitskräften ein "abgegrenzter Abschnitt des Bauvorhabens" zugewiesen worden sei, betreffen keine erheblichen Umstände, die geeignet wären, die behördliche Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung als rechtswidrig erscheinen zu lassen. Denn der Beschwerdeführer vermag nicht darzulegen, welches konkrete Werk von der als "Subunternehmerin" bezeichneten Vertragspartnerin auf der gegenständlichen Baustelle Schloß XY hergestellt wurde bzw. worin die tatsächlich geschuldete "Werkleistung" konkret bestanden haben soll. Daß für die von den ausländischen Arbeitskräften geleisteten "Elektroinstallationsarbeiten" ein Stundenentgelt verrechnet und bezahlt wurde, widerspricht der Annahme eines Werkvertragsverhältnisses. Der Beschwerdeführer stellt auch nicht in Abrede, daß die ungarischen Arbeitskräfte im fachlichen Bereich (insbesondere hinsichtlich der Sicherheitsvorschriften) Weisungen erhalten haben, und daß deren geleistete Arbeitszeiten von einer aus seinem Einflußbereich stammenden Person kontrolliert wurden.

Es war demnach nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde unter Bedachtnahme auf die festgestellten (und im wesentlichen auch unbestrittenen) tatsächlichen Verhältnisse bzw. das äußere Erscheinungsbild der von den Ausländern ausgeübten Tätigkeiten das vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Vertragsverhältnis über die Erbringung von Elektroinstallationsarbeiten als nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften (im Sinne von § 2 Abs. 2 und 3 AuslBG) und nicht als Werkvertragsverhältnis qualifizierte. Nach § 2 Abs. 2 und 3 AuslBG ist aber auch derjenige Arbeitgeber, der im Rahmen eines Dienstverhältnisses über die Arbeitskraft eines anderen verfügen kann (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 6. März 1997, Zl. 95/09/0250, und die darin angegebene Vorjudikatur).

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung

BGBl. Nr. 416/1994.