Index
27/04 SonstigesNorm
B-VG Art7 Abs1 / GesetzLeitsatz
Keine Verletzung im Gleichheitsrecht durch die Bescheinigungspflicht von Zeugen für den Nachweis des "tatsächlich" entgangenen Verdienstes oder die angemessenen Kosten einer "notwendigerweise" vorzunehmenden Stellvertretung nach dem GebührenanspruchsG; erhöhte Bescheinigungspflicht für den Einkommensentgang im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum; Vorrang der pauschalierten Entschädigung gegenüber dem konkreten höheren Verdienstentgang dient der Verwaltungsvereinfachung und dem Schutz der Parteien vor unverhältnismäßigen finanziellen BelastungenSpruch
I.römisch eins. Soweit sich der Antrag gegen die Worte "tatsächlich" in §18 Abs1 Z2 litb und "notwendigerweise" in §18 Abs1 Z2 litc des Bundesgesetzes vom 19.2.1975 über die Gebühren der Zeugen und Zeuginnen, Sachverständigen, Dolmetscher und Dolmetscherinnen, Geschworenen, Schöffen und Schöffinnen (Gebührenanspruchsgesetz – GebAG), BGBl Nr 136/1975, idF BGBl Nr 343/1989 richtet, wird er abgewiesen.Soweit sich der Antrag gegen die Worte "tatsächlich" in §18 Abs1 Z2 litb und "notwendigerweise" in §18 Abs1 Z2 litc des Bundesgesetzes vom 19.2.1975 über die Gebühren der Zeugen und Zeuginnen, Sachverständigen, Dolmetscher und Dolmetscherinnen, Geschworenen, Schöffen und Schöffinnen (Gebührenanspruchsgesetz – GebAG), Bundesgesetzblatt Nr 136 aus 1975,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr 343 aus 1989, richtet, wird er abgewiesen.
II.römisch zwei. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Antragrömisch eins. Antrag
Mit dem vorliegenden, auf Art140 Abs1 Z1 lita B-VG gestützten Antrag begehrt das Bundesverwaltungsgericht, das Wort "notwendigerweise" in §18 Abs1 Z2 litc des Gebührenanspruchsgesetzes (GebAG), in eventu das Wort "tatsächlich" in §18 Abs1 Z2 litb des GebAG, in eventu das Wort "tatsächlich" in §18 Abs1 Z2 litb des GebAG und das Wort "notwendigerweise" in §18 Abs1 Z2 litc des GebAG als verfassungswidrig aufzuheben.
II. Rechtslagerömisch zwei. Rechtslage
Die maßgeblichen Bestimmungen, §3 GebAG, BGBl 136/1975, idF BGBl I 111/2007, §18 GebAG, BGBl 136/1975, idF BGBl II 134/2007 und §19 GebAG, BGBl 136/1975, idF BGBl 343/1989 lauten wie folgt (die im zweiten Eventualantrag angefochtenen Worte in §18 Abs1 Z2 GebAG wurden seit der Novelle BGBl 343/1989 nicht geändert und sind unterstrichen): Die maßgeblichen Bestimmungen, §3 GebAG, Bundesgesetzblatt 136 aus 1975,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 111 aus 2007,, §18 GebAG, Bundesgesetzblatt 136 aus 1975,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, 134 aus 2007, und §19 GebAG, Bundesgesetzblatt 136 aus 1975,, in der Fassung Bundesgesetzblatt 343 aus 1989, lauten wie folgt (die im zweiten Eventualantrag angefochtenen Worte in §18 Abs1 Z2 GebAG wurden seit der Novelle Bundesgesetzblatt 343 aus 1989, nicht geändert und sind unterstrichen):
"Umfang der Gebühr
§3. (1) Die Gebühr des Zeugen umfaßt
1. den Ersatz der notwendigen Kosten, die durch die Reise an den Ort der Vernehmung, durch den Aufenthalt an diesem Ort und durch die Rückreise verursacht werden;
2. die Entschädigung für Zeitversäumnis, soweit er durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erleidet.
(2) Zeuginnen und Zeugen, die im öffentlichen Dienst stehen und über dienstliche Wahrnehmungen vernommen worden sind, haben anstatt des Anspruchs nach Abs1 Z1 Anspruch auf eine Gebühr, wie sie ihnen nach den für sie geltenden Reisegebührenvorschriften zustände; das Gericht, vor dem die Beweisaufnahme stattgefunden hat, (der oder die Vorsitzende) hat diese Tatsache zu bestätigen. Sie haben keinen Anspruch auf Entschädigung für Zeitversäumnis.
Ausmaß der Entschädigung für Zeitversäumnis
§18. (1) Als Entschädigung für Zeitversäumnis gebühren dem Zeugen
1. 14,20 € für jede, wenn auch nur begonnene Stunde, für die dem Zeugen eine Entschädigung für Zeitversäumnis zusteht,
2. anstatt der Entschädigung nach Z1
a) beim unselbständig Erwerbstätigen der tatsächlich entgangene Verdienst,
b) beim selbständig Erwerbstätigen das tatsächlich entgangene Einkommen,
c) anstatt der Entschädigung nach den Buchstaben a) oder b) die angemessenen Kosten für einen notwendigerweise zu bestellenden Stellvertreter,
d) die angemessenen Kosten für eine notwendigerweise beizuziehende Haushaltshilfskraft.
(2) Im Falle des Abs1 Z1 hat der Zeuge den Grund des Anspruches, im Falle des Abs1 Z2 auch dessen Höhe zu bescheinigen.
Geltendmachung der Gebühr
§19. (1) Der Zeuge hat den Anspruch auf seine Gebühr binnen 14 Tagen, im Fall des §16 binnen vier Wochen nach Abschluß seiner Vernehmung, oder nachdem er zu Gericht gekommen, aber nicht vernommen worden ist, bei sonstigem Verlust schriftlich oder mündlich bei dem Gericht, vor dem die Beweisaufnahme stattgefunden hat oder stattfinden sollte, geltend zu machen. Dies gilt für die Beiziehung zur Befundaufnahme durch den Sachverständigen (§2 Abs1) mit der Maßgabe sinngemäß, daß der Zeuge den Anspruch auf seine Gebühr bei dem Gericht geltend zu machen hat, das den Sachverständigen bestellt hat.
(2) Soweit in diesem Abschnitt nicht anderes bestimmt ist und nicht feste Gebührensätze bestehen, hat der Zeuge die Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, besonders durch Vorlage einer Bestätigung über den Verdienstentgang oder die Entlohnung eines Stellvertreters oder einer Hilfskraft, gegebenenfalls durch Vorlage einer von der zuständigen Dienststelle ausgestellten Bestätigung über die Höhe der sonst zustehenden Reisegebühren (§3 Abs2), zu bescheinigen.
(3) Auf seine Ansprüche und die allfällige Notwendigkeit des Beweises oder der Bescheinigung ist der Zeuge durch das Gericht in der Ladung aufmerksam zu machen. Dies gilt für den Sachverständigen bei dessen Einladung eines Zeugen (§2 Abs1) sinngemäß."
III. Antragsvorbringen und Vorverfahrenrömisch drei. Antragsvorbringen und Vorverfahren
1. Dem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Eine selbständig erwerbstätige Fachärztin für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde wurde als Zeugin zu einer Verhandlung in einer Zivilrechtssache geladen, weshalb sie für die Tätigkeiten in ihrer Ordination eine Vertretung organisierte. Für die Teilnahme an der Verhandlung machte die Fachärztin sodann ihren Anspruch als Zeugin geltend und beantragte Reisekosten sowie eine Entschädigung für Zeitversäumnis für die Kosten der Stellvertretung. Als Nachweis legte sie eine Rechnung ihrer für die Zeit der Verhandlung bestellten Stellvertretung vor. Mit Bescheid gewährte die Vorsteherin dieses Bezirksgerichts der Zeugin Gebühren für Reise- und Aufenthaltskosten, wies aber das weitere Begehren auf Entschädigung der Kosten für die Bestellung einer Stellvertretung ab. Dagegen erhob die selbständig Erwerbstätige Beschwerde, in der sie sich gegen die Abweisung des Mehrbegehrens für Ersatz der Stellvertreterkosten wendet.
2. Das Bundesverwaltungsgericht legt die Bedenken, die es zur Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof bestimmt haben, wie folgt dar:
"3. Zulässigkeit
3.1. Präjudizialität
3.1.1. Die Beschwerdeführerin wurde zu einer Verhandlung in einer Zivilrechtssache geladen und am 24.2.2017 als Zeugin einvernommen.
Gemäß §3 Abs1 Z2 GebAG umfasst die Gebühr des Zeugen ua die Entschädigung für Zeitversäumnis, soweit er durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erleidet. Gemäß §18 Abs1 Z1 GebAG gebührt dem Zeugen als Entschädigung für Zeitversäumnis ein gesetzlich festgesetzter Betrag (ein Fixbetrag) für jede, wenn auch nur begonnene Stunde, für die ihm eine Entschädigung für Zeitversäumnis zusteht; anstatt dieser Entschädigung gebührt aber einem unselbständig Erwerbstätigen der tatsächlich entgangene Verdienst (§18 Abs1 Z2 lita GebAG), einem selbständig Erwerbstätigen das tatsächlich entgangene Einkommen (§18 Abs1 Z2 litb GebAG). Anstatt dieser Entschädigung (nach (§18 Abs1 Z2 lita oder b GebAG) gebühren dem Zeugen die angemessenen Kosten für einen notwendigerweise zu bestellenden Stellvertreter (§18 Abs1 Z2 litc GebAG). Die Beschwerdeführerin hat anstatt der genannten Entschädigung nach §18 Abs1 Z1 GebAG die angemessenen Kosten für einen Stellvertreter geltend gemacht. §18 Abs1 Z2 litc GebAG war daher von der belangten Behörde anzuwenden, ist auch angewandt worden — wie sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ergibt — und ist vom Bundesverwaltungsgericht bei der Entscheidung über die Beschwerde anzuwenden. §18 Abs1 Z2 litc GebAG ist somit präjudiziell.
3.1.2. Mit dem Hauptantrag ficht das antragstellende Gericht das Wort 'notwendigerweise' in §18 Abs1 Z2 litc GebAG an, mit dem ersten Eventualantrag das Wort 'tatsächlich' in §18 Abs1 Z2 litb GebAG. (Mit dem zweiten Eventualantrag ficht es beide Wörter gemeinsam an.) Der Ausdruck 'notwendigerweise' in §18 Abs1 Z2 litc GebAG knüpft nämlich — nach dem durch die gefestigte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geprägten Verständnis, das unten näher dargestellt wird (zB VwGH 20.6.2012, 2010/17/0099, im Anschluss an VwGH 7.10.2005, 2005/17/0207) —, soweit er die in §18 Abs1 Z2 litb GebAG genannte Entschädigung anspricht, an das 'tatsächlich entgangene Einkommen' im Sinne dieser Bestimmung an: Notwendig ist die Bestellung eines Stellvertreters dann, wenn er für Tätigkeiten herangezogen wird, die dem Zeugen Einkommen bringen, das ihm ansonsten verloren ginge, es also um ein tatsächlich entgangenes Einkommen iSd §18 Abs1 Z2 litb GebAG geht. Bei der Anwendung des Ausdrucks 'notwendigerweise' in §18 Abs1 Z2 litc GebAG ist daher auch zu prüfen, ob die Voraussetzungen des §18 Abs1 Z2 lita oder b GebAG vorliegen, fallbezogen kommt nur die litb in Frage. Auch §18 Abs1 Z2 litb GebAG war daher von der belangten Behörde anzuwenden, ist auch angewandt worden und ist vom Bundesverwaltungsgericht bei der Entscheidung über die Beschwerde anzuwenden. Auch §18 Abs1 Z2 litb GebAG ist somit präjudiziell.
3.2. Anfechtungsumfang
3.2.1. In von Amts wegen eingeleiteten Normenprüfungsverfahren hat der Verfassungsgerichtshof den Umfang der zu prüfenden und allenfalls aufzuhebenden Bestimmungen derart abzugrenzen, dass einerseits nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als Voraussetzung für den Anlassfall ist, dass aber andererseits der verbleibende Teil keine Veränderung seiner Bedeutung erfährt; da beide Ziele gleichzeitig niemals vollständig erreicht werden können, ist in jedem Einzelfall abzuwägen, ob und inwieweit diesem oder jenem Ziel der Vorrang vor dem anderen gebührt.
Die Grenzen der Aufhebung müssen auch in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren so gezogen werden, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle in untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden (VfSlg 19.020/2010, mwN; vgl VfGH 13.12.2019, G67/2019 ua; uva.). Daran hat sich das antragstellende Gericht bei der Festlegung des Anfechtungsumfangs zu orientieren.Die Grenzen der Aufhebung müssen auch in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren so gezogen werden, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle in untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden (VfSlg 19.020/2010, mwN; vergleiche VfGH 13.12.2019, G67/2019 ua; uva.). Daran hat sich das antragstellende Gericht bei der Festlegung des Anfechtungsumfangs zu orientieren.
Das antragstellende Gericht hat all jene Normen anzufechten, die für seine Entscheidung präjudiziell sind und die vor dem Hintergrund der Bedenken für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bilden. Es ist dann Sache des Verfassungsgerichtshofes, darüber zu befinden, auf welche Weise eine solche Verfassungswidrigkeit — sollte er die Auffassung des antragstellenden Gerichtes teilen — beseitigt werden kann (VfGH 26.9.2019, G117/2019, mwN; uva.).
3.2.2. Wie weiter unten ausgeführt werden wird, hegt das Bundesverwaltungsgericht Bedenken dagegen, dass einem selbständig Erwerbstätigen, der als Zeuge aussagen muss, zugemutet wird, seine Erwerbstätigkeit, die er ausgeübt hätte, hätte er nicht an einer Verhandlung teilgenommen, auf andere Zeiten zu verlegen oder im Ergebnis sogar auf das Einkommen zu verzichten, das aus dieser Tätigkeit erfließen würde. Wie unten dargelegt werden wird, betrachtet das Bundesverwaltungsgericht in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Beschwerdeführerin die angemessenen Kosten für einen notwendigerweise zu bestellenden Stellvertreter geltend macht, das Wort 'notwendigerweise' in §18 Abs1 Z2 litc GebAG als Sitz dieser Bedenken. Da die Aufhebung dieses Wortes genügt, um den Bedenken Rechnung zu tragen, beschränkt sich die Anfechtung im Hauptantrag auf dieses eine Wort.
Der Ausdruck 'notwendigerweise' in §18 Abs1 Z2 litc GebAG knüpft, soweit er die in §18 Abs1 Z2 litb GebAG genannte Entschädigung anspricht, an das 'tatsächlich entgangene Einkommen' im Sinne dieser Bestimmung an. Es lässt sich die Ansicht vertreten, die Aufhebung des Wortes 'tatsächlich' in §18 Abs1 Z2 litb GebAG würde den Sinn des §18 Abs1 Z2 litc GebAG dergestalt verändern, dass den darzustellenden Bedenken Rechnung getragen wird und diese letztere Vorschrift nicht mehr als verfassungswidrig erscheint. Aus diesem Grund ficht das Bundesverwaltungsgericht mit dem ersten Eventualantrag das Wort 'tatsächlich' in §18 Abs1 Z2 litb GebAG an. Da unter dieser Annahme die Aufhebung dieses Wortes genügt, um den Bedenken Rechnung zu tragen, beschränkt sich die Anfechtung im ersten Eventualantrag auf dieses eine Wort.
Schließlich lässt sich auch die Ansicht vertreten, weder die Aufhebung des einen oder jene des anderen Wortes jeweils allein würde genügen, um den Bedenken Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund ficht das Bundesverwaltungsgericht mit dem zweiten Eventualantrag beide Wörter gemeinsam an.
4. Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts
4.1.1. Der aus Art2 StGG und Art7 B-VG erfließende Gleichheitsgrundsatz bindet auch den Gesetzgeber. Er setzt ihm insofern inhaltliche Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen. Innerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber jedoch von Verfassung wegen durch den Gleichheitsgrundsatz nicht verwehrt, seine politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen. Ob eine Regelung zweckmäßig ist und das Ergebnis in allen Fällen als befriedigend empfunden wird, kann nicht mit dem Maß des Gleichheitssatzes gemessen werden (VfSlg 19.666/2012, mwN; vgl VfSlg 20.250/2018; VfGH 27.11.2018, G75/2018 ua; 1.10.2019, G330/2018, uva.).4.1.1. Der aus Art2 StGG und Art7 B-VG erfließende Gleichheitsgrundsatz bindet auch den Gesetzgeber. Er setzt ihm insofern inhaltliche Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen. Innerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber jedoch von Verfassung wegen durch den Gleichheitsgrundsatz nicht verwehrt, seine politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen. Ob eine Regelung zweckmäßig ist und das Ergebnis in allen Fällen als befriedigend empfunden wird, kann nicht mit dem Maß des Gleichheitssatzes gemessen werden (VfSlg 19.666/2012, mwN; vergleiche VfSlg 20.250/2018; VfGH 27.11.2018, G75/2018 ua; 1.10.2019, G330/2018, uva.).
4.1.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Bedenken, dass das angefochtene Wort in §18 Abs1 Z2 litc GebAG in seinem Zusammenhang gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art2 StGG und Art7 B-VG) verstößt.
4.1.2.1. Wegen des Zusammenhanges legt es zunächst die Bedenken gegen das Wort 'tatsächlich' in §18 Abs1 Z2 litb GebAG dar, das in seinem Zusammenhang nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts gleichfalls gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art2 StGG und Art7 B-VG) verstößt.
4.1.2.1.1. Das Bundesverwaltungsgericht geht von jenem Verständnis des §18 Abs1 Z2 litb GebAG aus, das durch die gefestigte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geprägt ist. (Am Rande sei darauf hingewiesen, dass eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes in der Sache, die von dieser Rechtsprechung abginge, im Falle einer Amtsrevision [Art133 Abs6 Z2 B-VG] oder einer Revision des Revisors [§22 Abs3 GebAG] wohl keinen Bestand haben könnte.) Soweit diese Rechtsprechung im Folgenden belegt wird, handelt es sich meist um Teile von Rechtsprechungsketten; die Entscheidungen stehen meist stellvertretend für eine Vielzahl anderer.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kann '[v]on einem tatsächlichen Einkommensentgang [...] beim selbständig Erwerbstätigen nur dann gesprochen werden, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen gebracht hätten, welches verloren ging' (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 17.2.1995, 92/17/0254; 22.11.1999, 98/17/0357; 18.9.2001, 2001/17/0054; 25.2.2002, 98/17/0097; 20.6.2012, 2008/17/0070, mwN). Dabei ist das tatsächlich entgangene, nicht ein (fiktiv) nach Durchschnittssätzen zu berechnendes Einkommen zu ersetzen (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 22.11.1999, 98/17/0357; 18.9.2001, 2001/17/0054; 25.2.2002, 98/17/0097; 4.11.2009, 2009/17/0152; 14.12.2011, 2007/17/0124). Die Berufung auf einen mit Zeugeneinvernahmen in der Regel verbundenen Verdienstausfall kann ein konkretes Vorbringen betreffend einen bestimmten Einkommensverlust nicht ersetzen. Es kommt weder auf die Stundensätze nach den Allgemeinen Honorarrichtlinien noch auf die beim selbständig Erwerbstätigen auflaufenden Fixkosten an (VwGH 30.10.1991, 91/17/0105). Jedenfalls ist der selbständig Erwerbstätige für die Erfüllung seiner Zeugenpflicht nicht nach den für ihn sonst geltenden Honorarsätzen oder in Anlehnung an sein sonstiges Einkommen zu entlohnen, sondern lediglich für einen konkreten Einkommensentgang zu entschädigen (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231). Die Tätigkeiten, die während der versäumten Zeit ausgeübt worden wären und Einkommen gebracht hätten, können in der Regel bezeichnet, beschrieben und erforderlichenfalls durch Urkunden oder Aussagen bescheinigt werden. Auf Grund der für diese Tätigkeiten üblichen Entgelte und der einem Selbständigen bei Erfüllung der versäumten Tätigkeit erwachsenden variablen Auslagen wird sich in der Regel auch das tatsächlich entgangene Einkommen errechnen und bescheinigen lassen, wobei der Schätzungsweg durch die §§18, 19 Abs2 GebAG nicht verschlossen ist (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 22.11.1999, 98/17/0357; 18.9.2001, 2001/17/0054; 25.2.2002, 98/17/0097; 8.9.2009, 2007/17/0161). Eine solche Schätzung wäre aber nicht der Ermittlung eines fiktiven Einkommens nach Durchschnittssätzen gleichzuhalten, muss doch Ausgangspunkt auch der Schätzung stets eine konkrete, dem selbständig Erwerbstätigen ein Einkommen vermittelnde Tätigkeit während des Zeitraumes der Verhinderung sein (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 22.11.1999, 98/17/0357; 25.2.2002, 98/17/0097).
Mit der Multiplikation eines durchschnittlichen Stundensatzes mit der Anzahl der Stunden der Zeitversäumnis wird nicht das tatsächlich entgangene, sondern ein fiktiv nach Durchschnittssätzen errechnetes Einkommen bescheinigt (VwGH 22.11.1999, 98/17/0357; 25.2.2002, 98/17/0097). Die 'allgemeine Wiedergabe von Erfahrenstatsachen' reicht nicht aus (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231). Dass der Zeuge seinen Einkommensentgang nur zu bescheinigen, aber nicht nachzuweisen hat, ändert nichts an der Verpflichtung, den konkreten Verdienstentgang zunächst einmal unter entsprechender Aufgliederung zu behaupten (VwGH 17.2.1995, 92/17/0254; 22.11.1999, 98/17/0357; 28.4.2003, 2000/17/0065; 25.5.2005, 2004/17/0004; 8.9.2009, 2007/17/0161).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann von einem tatsächlichen Einkommensentgang beim selbständig Erwerbstätigen nur dann gesprochen werden, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen gebracht hätten, welches verlorenging. Es ist Sache des Zeugen, nicht nur den auf der Hand liegenden Einnahmenausfall an dem Tag der Zeugeneinvernahme darzulegen, sondern —sollte dies zutreffen —jedenfalls zu behaupten und zumindest glaubhaft zu machen, dass die Einnahmen verloren gingen, weil (fallbezogen:) die Vornahme der Behandlung nur an diesem Tag und nicht auch an einem anderen Termin möglich war (VwGH 25.2.1994, 93/17/0001; dem folgend VwGH 15.4.1994, 93/17/0329).
4.1.2.1.2. Selbständig Erwerbstätige führen in vielen Fällen einen Betrieb (eine Kanzlei, eine Ordination, ...). Ein selbständig Erwerbstätiger kann zB seinen Betrieb in der Form führen, dass er, ohne Mitarbeiter zu beschäftigen, in seinem Ladengeschäft arbeitet und auf Laufkundschaft angewiesen ist. Muss er das Geschäft für einige Stunden schließen, so spricht vieles dafür, dass ihm der Umsatz, den er ansonsten gehabt hätte, zumindest zu einem Teil verloren geht. Es ist nicht wahrscheinlich, dass Laufkundschaft nach einigen Stunden oder am nächsten Tag nochmals kommt, anstatt auf den Kauf zu verzichten oder ein anderes Geschäft aufzusuchen. Da er aber in der Regel nicht weiß, wer ihn aufgesucht hat oder hätte und welche Geschäfte in welcher Höhe ihm entgangen sind, wird er nicht in der Lage sein, seinen Einkommensentgang in der Form zu bescheinigen, wie §18 Abs1 Z2 litb GebAG dies von ihm fordert.
Ein selbständig Erwerbstätiger kann aber sein Geschäft auch in der Form führen, dass er — zB in einem Handwerksbetrieb oder in einer Kanzlei in einem freien Beruf — nur wenige Mitarbeiter beschäftigt und dass — auf Grund der Organisation in diesem Betrieb — nur in seiner Anwesenheit und mit seiner Mitarbeit überhaupt gearbeitet werden kann. Es ist auch denkbar, dass bestimmte Auskünfte auf Fragen von Kunden oder von potentiellen Kunden nur der — selbständig erwerbstätige — Betriebsführer, zB ein Handwerksmeister, geben kann, auch wenn sie keinen Aufschub erleiden dürfen, soll der Kunde nicht auf den Abschluss des Geschäftes verzichten und dem selbständig Erwerbstätigen Einkommen entgehen. Ebenso ist es möglich, dass dem selbständig Erwerbstätigen — wie zB einem Rechtsanwalt — die Erteilung der Auskunft selbst Einkommen bringt (vgl den — zumindest behaupteten — Sachverhalt in VwGH 15.4.1994, 92/17/0231, in dem der dortige Beschwerdeführer auch geltend machte, dass sich der Verdienstentgang nicht nur auf die Kosten dieses Telefongesprächs, sondern auf das Honorar der gesamten Causa beziehe). Ist der selbständig Erwerbstätige nicht an seiner Betriebsstätte anwesend, so wird er auch nicht in der Lage sein nachzuweisen, dass solche telefonischen Auskunftsersuchen oder Beratungsaufträge gestellt worden wären. Gelingt ihm dies dennoch, weil zB ein Mitarbeiter dies notiert hat, so hat er darzutun, 'welcher — unaufschiebbaren — Art diese Beratungsaufträge waren. Dies insbesondere im Hinblick auf die Kürze des in Frage stehenden Zeitraumes, bei dem noch nicht davon gesprochen werden kann, daß der bloße Umstand der Abwesenheit einen Verdienstentgang — in dem Sinne, daß die Beratungsaufträge 'verloren' gegangen seien — indizieren würde.' (VwGH 17.2.1995, 92/17/0254) Wesentlich ist bei der Beurteilung des tatsächlichen Einkommensentganges eines selbständig Erwerbstätigen auch, ob es ihm möglich und zumutbar war, die betreffenden Tätigkeiten nach Rückkehr vom Gericht durchzuführen, dabei kann auch die Dringlichkeit bzw Terminisierung der versäumten Arbeiten eine Rolle spielen (VwGH 18.9.2001, 2001/17/0054).Ein selbständig Erwerbstätiger kann aber sein Geschäft auch in der Form führen, dass er — zB in einem Handwerksbetrieb oder in einer Kanzlei in einem freien Beruf — nur wenige Mitarbeiter beschäftigt und dass — auf Grund der Organisation in diesem Betrieb — nur in seiner Anwesenheit und mit seiner Mitarbeit überhaupt gearbeitet werden kann. Es ist auch denkbar, dass bestimmte Auskünfte auf Fragen von Kunden oder von potentiellen Kunden nur der — selbständig erwerbstätige — Betriebsführer, zB ein Handwerksmeister, geben kann, auch wenn sie keinen Aufschub erleiden dürfen, soll der Kunde nicht auf den Abschluss des Geschäftes verzichten und dem selbständig Erwerbstätigen Einkommen entgehen. Ebenso ist es möglich, dass dem selbständig Erwerbstätigen — wie zB einem Rechtsanwalt — die Erteilung der Auskunft selbst Einkommen bringt vergleiche den — zumindest behaupteten — Sachverhalt in VwGH 15.4.1994, 92/17/0231, in dem der dortige Beschwerdeführer auch geltend machte, dass sich der Verdienstentgang nicht nur auf die Kosten dieses Telefongesprächs, sondern auf das Honorar der gesamten Causa beziehe). Ist der selbständig Erwerbstätige nicht an seiner Betriebsstätte anwesend, so wird er auch nicht in der Lage sein nachzuweisen, dass solche telefonischen Auskunftsersuchen oder Beratungsaufträge gestellt worden wären. Gelingt ihm dies dennoch, weil zB ein Mitarbeiter dies notiert hat, so hat er darzutun, 'welcher — unaufschiebbaren — Art diese Beratungsaufträge waren. Dies insbesondere im Hinblick auf die Kürze des in Frage stehenden Zeitraumes, bei dem noch nicht davon gesprochen werden kann, daß der bloße Umstand der Abwesenheit einen Verdienstentgang — in dem Sinne, daß die Beratungsaufträge 'verloren' gegangen seien — indizieren würde.' (VwGH 17.2.1995, 92/17/0254) Wesentlich ist bei der Beurteilung des tatsächlichen Einkommensentganges eines selbständig Erwerbstätigen auch, ob es ihm möglich und zumutbar war, die betreffenden Tätigkeiten nach Rückkehr vom Gericht durchzuführen, dabei kann auch die Dringlichkeit bzw Terminisierung der versäumten Arbeiten eine Rolle spielen (VwGH 18.9.2001, 2001/17/0054).
Auch in Betrieben, in denen die Kundenkontakte oft nur nach Voranmeldung stattfinden — wie zB in der Ordination einer Ärztin wie jener der Beschwerdeführerin oder in dem eines Masseurs—, wird es häufig so sein, dass die grundsätzlich vorgesehenen Stunden 'ausgebucht' sind, sodass Termine nur auf andere, meist spätere Tage oder Wochen verschoben werden können. Dies bedeutet aber, dass zu diesen anderen Zeiten keine anderen Kundenkontakte (fallbezogen: Patiententermine) vereinbart werden können, sondern dass weitere Terminanfragen auf wieder spätere Tage oder Wochen verschoben oder auf die Durchführung der Tätigkeit ganz verzichtet werden muss. Bei einem 'ausgebuchten' Betrieb (Ordination) führt dies letztlich zu einem realen Einkommensverlust, auch wenn nicht von Vornherein angegeben werden kann, welche Arbeit in der Zeit angefallen wäre, in welcher der selbständig Erwerbstätige infolge der Befolgung seiner Zeugenpflicht nicht arbeiten kann. Gerade wenn der Gerichtstermin lange im Voraus bekannt ist, wird der Zeuge für diesen Zeitraum von Vornherein keine Termine vergeben. Zwar ist es grundsätzlich möglich, jene Kundentermine (Patiententermine), die auf Grund dessen nicht in diesem Zeitraum stattfinden können, anzugeben; da aber in vielen Fällen ein Ersatztermin zB in der nächsten Woche vergeben werden kann, liegen die Voraussetzungen des §18 Abs1 Z2 litb GebAG nicht vor, denn es ist Sache des Zeugen, nicht nur den auf der Hand liegenden Einnahmenausfall an dem Tag der Zeugeneinvernahme darzulegen, sondern glaubhaft zu machen, dass die Einnahmen verloren gingen, weil (fallbezogen:) die Vornahme der Behandlung nur an diesem Tag und nicht auch an einem anderen Termin möglich war (VwGH 25.2.1994, 93/17/0001; dem folgend VwGH 15.4.1994, 93/17/0329). Als Beispiel führte der Verwaltungsgerichtshof — für den Fall eines Zahnarztes, wie ja auch die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall Zahnärztin ist — an: 'Gerade eine Zahnkontrolle, das Einsetzen einer Brücke und das Ausbohren von Zähnen sind Behandlungen, die nicht zwingend termingebunden sind, sodaß sie bei Verhinderung des behandelnden Arztes an einem verschobenen Behandlungstermin ausgeführt werden können.' (VwGH 25.2.1994, 93/17/0001) Das bringt deutlich den Mechanismus zum Ausdruck, der oben dargestellt worden ist: Viele Tätigkeiten selbständig Erwerbstätiger sind 'nicht zwingend termingebunden', können daher — dies mutet das Gesetz dem selbständig Erwerbstätigen zu — auf einen anderen Zeitpunkt verschoben werden und führen daher typischerweise dazu, dass an den jeweiligen 'Ersatzterminen' andere Arbeiten nicht durchgeführt werden können, die ansonsten hätten erbracht werden können. Dazu kommt: In bestimmten Gewerben, vor allem solchen der Dienstleistung, zB bei Friseuren, Kosmetikern, Fußpflegern und Masseuren, nimmt ein Teil der Kunden die Leistung in regelmäßigen Abständen in Anspruch, sodass, wird ein Termin um eine Woche verschoben, dies dazu führt, dass alle Folgetermine dieses Kunden gleichfalls (im Beispiel: um eine Woche) verschoben werden; damit wird aber der Einkommensentfall endgültig. Dasselbe gilt zB für die Tätigkeit von Personen, die zur freiberuflichen Ausübung des physiotherapeutischen Dienstes, des logopädisch-phoniatrisch-audiologischen Dienstes oder des ergotherapeutischen Dienstes berechtigt sind (s zB §135 Abs1 Z1 ASVG).
Möglicherweise hat §18 Abs1 Z2 litb GebAG — in dem durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geprägten Verständnis — nicht einen Betrieb vor Augen, in dem der selbständig Erwerbstätige ständig, etwa im Rahmen fester Betriebszeiten, arbeitet oder mitarbeitet, sondern einen solchen, in dem er nur mäßigen Kundenkontakt hat und die Kundentermine innerhalb eines größeren Zeitrahmens verschieben kann, ohne dabei Kollisionen mit anderen Kundenterminen befürchten zu müssen, oder in dem er andere Arbeiten — ohne Kundenkontakt — ohne Weiteres auf andere Zeiten, allenfalls außerhalb der üblichen Betriebszeiten, verlegen kann. (Dabei ist zB an Planungstätigkeiten wie die eines Architekten zu denken, die gleichsam außerhalb der 'Bürozeiten' durchgeführt werden können.) In vielen Fällen arbeiten selbständig Erwerbstätige jedoch ganztags, typischerweise gerade — wie auch unselbständig Erwerbstätige — zu den Zeiten, zu denen auch Gerichtsverhandlungen stattfinden, an denen sie als Zeugen teilnehmen müssen.
Viele dieser Fälle sind so gelagert, dass es nicht möglich ist, den Einkommensentfall iSd §18 Abs1 Z2 litb GebAG zu bescheinigen, oder so, dass er — im Sinne dieses Gesetzes — gar nicht entsteht. Wie oben gezeigt, steht dem jedoch ein realer Verlust an Einkommen gegenüber, der aber nicht 'tatsächlich' iSd Gesetzes ist.
4.1.2.1.3. Dieses Ergebnis verstößt nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts gegen den auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitsgrundsatz der Bundesverfassung. Der Gesetzgeber hat mit §3 Abs1 Z2 und §18 GebAG ein System geschaffen, von dem er nicht abweichen darf, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre. Es ist sachlich nicht zu rechtfertigen, zwar grundsätzlich einen Einkommensentgang zu entschädigen, der nachgewiesenermaßen eingetreten ist, dies jedoch dann nicht zu tun, wenn er zwar wahrscheinlich ist, jedoch nicht im Einzelnen nachgewiesen werden kann, weil er zB auf Prognosen über das Verhalten von Laufkundschaft beruht oder indem eine sichere Einkommenschance durch zeitliche Verlegung erhalten werden soll, obwohl damit eine weitere sichere Einkommenschance verloren geht. Dazu kommt noch eine Ungleichbehandlung zwischen unselbständig und selbständig Erwerbstätigen: Nach §18 Abs1 Z2 lita GebAG gebührt dem unselbständig erwerbstätigen Zeugen der tatsächlich entgangene Verdienst. Dieser Verdienst ist vergleichsweise einfach dadurch nachzuweisen, dass der Dienstgeber des Zeugen bestätigt, in welcher Höhe er dem Zeugen einen Verdienst ausgezahlt hätte, hätte dieser in der Zeit gearbeitet, die er auf Grund der Befolgung der Zeugenpflicht nicht arbeiten konnte. Dort reicht im Übrigen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die 'hohe Wahrscheinlichkeit', dass der Anspruchswerber 'im Fall seiner Anwesenheit am Arbeitsplatz zur Leistung der in Rede stehenden Überstunden herangezogen worden wäre' (VwGH 22.2.1999, 98/17/0225) und der Dienstgeber diese Überstunden in Geld abgegolten hätte (VwGH 26.2.2001, 2000/17/0209). Von einer Verlegung von Arbeitsstunden in andere Zeiten ist dabei nicht die Rede. Im Ergebnis führt dies auch zu einer Schlechterstellung der selbständig Erwerbstätigen gegenüber den unselbständig Erwerbstätigen.
Das Bundesverwaltungsgericht ist der Ansicht, dass mit dem Wegfall des Wortes 'tatsächlich' in §18 Abs1 Z2 litb GebAG seinen Bedenken Rechnung getragen wird, weil es bei dann bereinigter Rechtslage ('beim selbständig Erwerbstätigen das entgangene Einkommen') möglich sein dürfte, Zeugen auch für Einkommen zu entschädigen, das ihnen nicht entgangen wäre, hätten sie während der Zeit arbeiten können, in der ihnen dies nicht möglich war, weil sie die Zeugenpflicht befolgt haben.
4.1.2.2. Aus den genannten Gründen verstößt das in eventu angefochtene Wort in §18 Abs1 Z2 litb GebAG gegen den auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitsgrundsatz (Art7 B-VG, Art2 StGG) und ist daher verfassungswidrig.
Dem Bundesverwaltungsgericht ist bewusst, dass die Auslegung des §18 Abs1 Z2 litb GebAG, die dieser Anfechtung zugrundeliegt, möglicherweise nicht zwingend ist und dass eine andere Auslegung die Verfassungswidrigkeiten, die nach Ansicht des anfechtenden Gerichts vorliegen, vermeiden könnte. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sieht es sich jedoch nicht zu einer anderen Auslegung verhalten.
4.2. Diese Verfassungswidrigkeit des Wortes 'tatsächlich' in §18 Abs1 Z2 litb GebAG in seinem Zusammenhang bringt es aber mit sich, dass auch das Wort 'notwendigerweise' in §18 Abs1 Z2 litc GebAG in seinem Zusammenhang einen verfassungswidrigen Inhalt hat:
4.2.1. Das Bundesverwaltungsgericht geht auch bei §18 Abs1 Z2 litc GebAG von jenem Verständnis aus, das durch die gefestigte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geprägt ist. Auch hier gilt, dass es sich, soweit diese Rechtsprechung im Folgenden belegt wird, meist um Teile von Rechtsprechungsketten handelt; die Entscheidungen stehen meist stellvertretend für eine Vielzahl anderer.
Unter einem Stellvertreter nach §18 Abs1 Z2 litc GebAG ist eine Person zu verstehen, die den Zeugen während seiner Abwesenheit von seiner Kanzlei usw vertritt (VwGH 28.4.2003,
