TE Lvwg Erkenntnis 2020/2/3 LVwG-2018/27/2570-4

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Rosenkranz über die Beschwerde des Herrn AA, vertreten durch BB Rechtsanwälte, Adresse 1, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 10.10.2018, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem Tiroler Bergsportführergesetz 1998, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Herr AA, geb. xx.xx.xxxx, vertreten durch die Kanzlei BB, Adresse 1, Z, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG vertretungsbefugtes Organ der Firma „CC GmbH“, eingetragen beim Amtsgericht Y unter HRB ***, mit Geschäftsanschrift in Y, Adresse 2, zu verantworten, dass die Firma „CC GmbH“ den Berg- und Schriftführeranwärter Herrn DD, geb. xx.xx.xxxx, für den Leistungszeitraum 14.07.2017 bis 16.07.2017 mit der Durchführung entgeltlicher „EE“ im Bundesland Tirol und somit erwerbsmäßiger Bergsportführertätigkeiten gemäß § 3 Abs 1 Tiroler Bergsportführergesetz 1998 beauftragt hat, welche von Herrn DD auch vom 14.07.2017 bis 15.07.2017 durchgeführt wurden, konkret hat Herr DD am 14.07.2017 mit der Tourengruppe FF, GG, JJ, KK und LL die Berg-Tour über den Klettersteig des „MM“ mit anschließendem Abstieg über den „NN“ zur „Alm OO“ und Anstieg zur „Hütte PP“ auf den Gipfel des QQ (*** Meter), Gemeindegebiet X, durchgeführt und dabei die genannten Personen bei den Berg-Touren geführt und begleitet, obwohl Herr DD nicht im Besitze der Berechtigung als Berg- und Schiführer gemäß Tiroler Bergsportführergesetz 1998 war. Herr AA hat damit Herrn DD vorsätzlich die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, da ihm bekannt sein musste, dass Herr DD durch das selbstständige erwerbsmäßige Führen und Begleiten von Personen bei Berg-Touren in Tirol eine Verwaltungsübertretung gemäß § § 37 Abs 1 lit a) i.V.m. § 1 Abs 1 i.V.m. § 2 Abs 1 i.V.m. § 3 Abs 1 Tiroler Bergsportführergesetz 1998 begehen werde und damit selbst eine Verwaltungsübertretung nach § 37 Abs 1 lit a i.V.m. § 1 Abs 1 i.V.m. § 2 Abs 1 i.V.m. § 3 Abs 1 Tiroler Bergsportführergesetz 1998 i.V.m. § 7 Verwaltungsstrafgesetz 1991 in der Zeit zwischen 14.07.2017 und dem 15.07.2017 begangen.

Der Beschuldigte hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 37 Abs 1 lit a) i.V.m. § 1 Abs 1 i.V.m. § 2 Abs 1 i.V.m. § 3 Abs 1 Tiroler Bergsportführergesetz 1998 i.V.m. § 7 und § 9 VStG 1991 begangen.

Gemäß § 37 Ans 2 Tiroler Bergsportführergesetz 1998 wird daher über den Beschuldigten eine Geldstrafe in der Höhe von € 300,-- verhängt.

Im Fall der Nichteinbringlichkeit der Geldstrafen tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 3 Tagen.

Der Bestrafte hat als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG € 30,-- zu zahlen sowie die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschwerdeführer innerhalb offener Frist Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben und führte in dieser aus, dass DD als staatlich geprüfter Heeresbergführer unter Zugrundlegung des § 2 Abs. 4 Tiroler Bergsportführergesetz im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr von Seiten des in Deutschland ansässigen „CC GmbH“ eingesetzt hätte werden dürfen. Es fehle jegliche Begründung, warum die belangte Behörde die einschlägige, dieser zur Kenntnis gebrachte Rechtsauskunft von Seiten des Amtes der Tiroler Landesregierung hinsichtlich der Auslegung des § 2 Abs. 4 Tiroler Bergsportführergesetz im Hinblick auf den Einsatz von Heeresbergführern im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr nicht teile. Darüber hinaus fehle auch jegliche Auseinandersetzung mit der Bestimmung des § 2 Abs. 4 leg. cit., obwohl diese für die rechtsrichtige Beurteilung des Sachverhaltes von maßgeblicher Bedeutung sei.

Die belangte Behörde verkenne zunächst, dass DD - entgegen der Darstellung im Bescheid - nicht als Bergführeranwärter, sondern als staatlich geprüfter und ausgebildeter Heeresbergführer eingesetzt worden sei. Hierzu berufe sie sich unter anderem auf Angaben der Gruppenmitglieder. Die Qualifikation des DD als Heeresbergführer stelle aus Sicht des CC schon eine für das Engagement, jedenfalls aber für die konkrete Toureneinteilung (mit-)entscheidende Zusatzqualifikation dar. So habe Herr RR (der damals zuständige Mitarbeiter des CC) im Zuge der Vorkorrespondenz zum erstmaligen Engagement des Beschwerdeführers mit E-Mail vom 9.6.2017 an Herrn DD geschrieben, dass er auf Grund der Qualifikation als Heeresbergführer auf vielen Touren einsetzbar sein würde. Auch in den vom DD in weiterer Folge übermittelten Bewerbungsdaten führe dieser ausdrücklich seine Qualifikation als Heeresbergführer an.

Dennoch gehe die belangte Behörde unrichtig davon aus, DD sei als den Berg- und Schiführeranwärter tätig gewesen sei. Daraus ergebe sich, dass die belangte Behörde schon insofern von einem unrichtigen Sachverhalt ausgeht, weil sie zu Unrecht von der geringeren Qualifikation als Bergführeranwärter, statt wie richtig von dessen Qualifikation als Heeresbergführer ausgehe. Der Einsatz eines Heeresbergführers durch eine deutsche Alpinschule wiederum sei aber im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr ausweislich § 2 Abs 4 Tiroler Bergsportführergesetz zulässig: Aufgrund der Entsendung des Beschwerdeführers durch die deutsche Bergsteigerschule falle dieser unter die Dienstleistungsfreiheit seines Arbeitgebers iSd Art 56 AEUV. § 2 Abs 4 leg cit normiere eine ausdrückliche Ausnahme vom Tätigkeitsvorbehalt für Bergsportführertätigkeiten durch Berg- und Skiführer dahingehend, dass Unionsbürger auch ohne die Befugnis als Berg- und Skiführer etc. zur vorübergehenden und gelegentlichen Ausübung von Bergsportführertätigkeiten in Tirol berechtigt seien, wenn

a.       sie zur Ausübung eines entsprechenden Berufes in einem anderen EU Mitgliedstaat rechtmäßig niedergelassen seien,

b.       der Beruf oder die Ausbildung für diesen Beruf in dem betreffenden Staat reglementiert sei und

c.       sie über die im Interesse der Sicherheit der Gäste unbedingt erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache verfügen würden.

Die „CC GmbH“ sei beim Amtsgericht Y unter HRB *** mit der Geschäftsanschrift in Y registriert. DD sei als österreichischer Staatsbürger vom CC im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr als Heeresbergführer eingesetzt worden. Die geführten Gruppenmitglieder seien deutsche Staatsbürger gewesen. Aufgrund des somit unstrittig vorliegenden grenzüberschreitenden Sachverhaltes und Anwendungsvorrang des Unionsrechts zeige sich bei richtiger rechtlicher Beurteilung, dass dessen Engagement nach § 2 Abs 4 Tiroler Bergsportführergesetz (bzw unmittelbar auf Grundlage von Art 56 AEUV) zulässig gewesen sei. In Deutschland bzw Bayern sei der Beruf des Bergführers in der Verordnung über den Unterricht als Berg- und Skiführer sowie als Schneesportlehrer geregelt (sogenannte bayerische Berg- und Skischulverordnung GVBI, BAYRS 227-4-1-K). Die Voraussetzung des § 2 Abs 4 lit b leg cit liege sohin vor. Die entsprechende Bestimmung dieser bayrischen Berg- und Skischulverordnung laute wie folgt:

§3 Lehrkräfte an Bergsteigerschulen bzw. Schneesportschulen

(1) Die Leiterin oder der Leiter einer Bergsteigerschule bzw. einer Schneesportschule darf weitere Personen, die eine Berechtigung nach § 2 Abs 1 oder 2 in der jeweiligen Fachrichtung besitzen, als Lehrkräfte einsetzen.

(2) Die Leiterin oder der Leiter einer Bergsteigerschule darf darüber hinaus als Lehrkräfte

einsetzen:

1.   staatlich geprüfte Polizeibergführer,

2.   Heeresbergführer,

3.   Aspirantinnen und Aspiranten der Berg- und Skiführerprüfung in einem gemäß der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Fachsportlehrer im freien Beruf in Bayern genehmigten Praktikum unter Berücksichtigung des § 4 Abs. 3.

Das Amt der Tiroler Landesregierung, Abteilung Tourismus, habe mit Schreiben vom 27.04.2017, Gz. *** bestätigt, dass bayerische Polizeiberg- und Skiführer als Lehrkräfte von nach bayerischem Recht rechtmäßig niedergelassenen Bergsteigerschulen tätig werden und nach unionsrechtlicher Prüfung die Bestimmung des § 2 Abs 4 Tiroler Bergsportführergesetz in Bezug auf lit. a so ausgelegt werden müsse, dass diese Voraussetzung vorliege, wenn die entsendende Bergsteigerschule in einem EU-Mitgliedsstaat niedergelassen sei, wobei es auf Seiten des entsandten Polizeiberq- und Skiführers (sohin gegenständlich auf Seiten des Beschwerdeführers) ausdrücklich keiner Selbstständigkeit und damit verbunden einer eigenen Niederlassung in einem EU-Mitqliedsstaat bedürfe. Folglich sei das Amt der Tiroler Landesregierung zum Ergebnis gekommen, dass der Einsatz staatlich geprüfter Polizeiberg- und Skiführer als Lehrkräfte einer bayerischen Bergsteigerschule im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr in Tirol zulässig sei. Dieses Schreiben stamme vom 27.04.2017. Am 13.07.2017 habe das Amt der Tiroler Landesregierung, Abteilung Tourismus eine weitere Rechtsauskunft erteilt, dass auch der Einsatz von Heeresbergführern im Rahmen einer bayerischen Bergsteigerschule im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr in Tirol zulässig sei. Darin werde unmissverständlich klargestellt, dass die Ausführungen des Schreibens vom 27.04.2017, *** auch für Heeresbergführer gelten würden. Dies sei unter Hinweis auf die bayerische Berg- und Skischulverordnung, GVBL, BAYRS 227-4-1-K begründet worden. Wörtlich führe das Amt der Tiroler Landesregierung aus wie folgt (eigene Hervorhebung):

„Die Ausführungen zur Zulässigkeit des Einsatzes von Polizeibergführern im Rahmen einer bayerischen Bergsteigerschule im vorübergehenden, grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr in Tirol gelten auch für Heeresbergführer. Heeresbergführer können wie staatlich geprüfte Polizeibergführer gemäß § 3 Abs 2 Z 2 BayBergSkiV vom Leiter einer Bergsteigerschule als Lehrkräfte eingesetzt werden. Der Einsatz von Heeresbergführern als Lehrkräfte einer bayerischen Bergsteigerschule im vorübergehenden, grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr in Tirol ist daher zulässig, sofern die Lehrkräfte entsendende Bergsteigerschule die Voraussetzungen gemäß § 2 Abs 4 Tiroler Bergsportführergesetz erfüllt.“

Hierzu verweise der Beschwerdeführer neuerlich auf die vom ATLReg vertretende Auslegung des § 2 Abs 4 lit a leg cit dahingehend, dass die Voraussetzung der Niederlassung auch dann erfüllt sei, wenn die entsendende Bergsteigerschule in einem EU-Mitgliedstaat niedergelassen sei und eine Selbständigkeit und damit verbunden eine Niederlassung in einem EU-Mitgliedstaat auf Seiten des entsandten Heeresbergführers ausdrücklich nicht erforderlich sei.

Hingewiesen werde auch darauf, dass sich zwischenzeitlich auch das Amt der Oö Landesregierung der Rechtsauffassung des ATLReg angeschlossen habe und ausgeführt habe, dass der Einsatz von Polizeibergführern im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr zulässig sei (vgl das Schreiben zu *** in Beilage ./M). Umgelegt auf den beschwerdegegenständlichen Fall ergebe sich Folgendes:

Der „CC GmbH“ sei eine Bergsteigerschule gem. der bayerischen Berg- und Skischulverordnung, GVBI, BAYRS 227- 4-1-K). Der für den CC engagierte DD habe die Ausbildung zum Heeresbergführer abgeschlossen und alle hierfür notwendigen Prüfungen absolviert. Folgerichtig sei er auch als Heeresbergführer tätig gewesen. Außerdem werde unter Hinweis auf die Ausbildungsbeschreibung der Ausbildung zum Heeresbergführer (Beilage ./D) darauf hingewiesen, dass die Ausbildungslehrgänge zum österreichischen und deutschen Heeresbergführer gemeinsam durchgeführt werden, sodass es schon insofern naturgemäß keinen Unterschied mache, ob es sich um einen bayerischen oder einen österreichischen Heeresbergführer handle, der von der deutschen Bergsteigerschule entsandt werde. Ein diesbezüglicher Unterschied könne auch insofern nicht bestehen, als sich ansonsten eine gleichheitswidrige Inländerdiskriminierung ergeben würde. DD habe als Heeresbergführer im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr gemäß § 2 Abs 4 Tiroler Bergsportführergesetz eingesetzt werden dürfen. Eine Verwaltungsübertretung des Beschwerdeführers liege nicht vor.

Zur subjektiven Tatseite, brachte der Beschwerdeführer vor, dass auch eine Bestrafung des Beschwerdeführers auch mangels Vorliegen eines schuldhaften bzw. fahrlässigen Verhaltens ausscheide. Noch vor dem inkriminierten Tatzeitraum gem Straferkenntnis, nämlich vor dem 14.07.2017 habe das Amt der Tiroler Landesregierung speziell den Einsatz von Heeresbergführern durch eine bayerische Bergsteigerschule ausdrücklich gemäß § 2 Abs 4 Tiroler Bergsportführergesetz für zulässig erklärt. Somit der Beschwerdeführer zu Recht darauf vertrauen dürfen, einen Heeresbergführer im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr einsetzen zu dürfen, was wiederum zur Folge habe, dass diesen jedenfalls kein Verschuldensvorwurf iSd § 5 Abs 1 VStG gemacht werden könne. Naturgemäß habe der Beschwerdeführer darauf vertrauen dürfen, dass eine von Seiten des Amtes der Tiroler Landesregierung erteilte Rechtsauskunft auch den Tatsachen entspreche, dies zumal auch der Gesetzeswortlaut des § 2 Abs 4 Tiroler Bergsportführergesetz diese Auslegung eindeutig bestätigt. Von einem Fahrlässigkeitsvorwurf dahingehend, entsprechend der Rechtsauskunft des Landes Tirol gehandelt zu haben, könne sohin denkmöglich nicht ausgegangen werden, sodass dem Beschwerdeführer diesbezüglich auch jedenfalls die Glaubhaftmachung des fehlenden Verschuldens iSd § 5 Abs 1 VStG gelungen sei.

Aber auch selbst dann, wenn entgegen den dargestellten rechtlichen Hintergründen der Einsatz des DD als Heeresbergführer im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr nicht zulässig gewesen wäre, ergebe sich auch aus dem Gesetzeswortlaut des § 14 Abs. 3 Tiroler Bergsportführergesetz und unter Zugrundelegung der erläuternden Bemerkungen zu dieser Bestimmung, dass DD als Bergführeranwärter unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des gegenständlichen Falles berechtigt gewesen sei, die Hochtour auf den „QQ“ zu führen. Die Vorgängerbestimmung des nunmehrigen § 14 Abs. 3 des geltenden Bergsportführergesetzes finde sich im § 13 des Tiroler Bergführergesetzes 1988, der wortlautgleich mit dem aktuellen § 14 Abs. 3 des Tiroler Bergsportführergesetzes das Führen durch Bergführeranwärter nur „unter der unmittelbaren Leitung und Aufsicht eines Berg- und Schiführers“ erlaubt habe. Im Gegensatz zu den aktuellen erläuternden Bemerkungen zum § 14 des Tiroler Bergsportführergesetzes würden die zur identischen Vorgängerbestimmung ergangenen erläuternden Bemerkungen klare Anhaltspunkte dafür liefern, welches Verständnis der Gesetzgeber der gesetzlichen Bestimmung der „unmittelbaren Leitung- und Aufsicht“ zu Grunde gelegt habe. Die erläuternden Bemerkungen würden ausdrücklich ausführen, dass es „von den Verhältnissen im Einzelfall (Art und Schwierigkeit der Bergtour, Wetter, Sichtverhältnisse und dergleichen) abhänge, wie dem Erfordernis der unmittelbaren Leitung und Aufsicht zu entsprechen sei. Dabei wolle der Gesetzgeber (im Jahre 1988) insbesondere auch die „heutigen Möglichkeiten einer Funkverbindung“ berücksichtigen. Aufgrund der Wortlautidentität zwischen dem § 14 des geltenden Tiroler Bergsportführergesetz und dem § 13 des Tiroler Bergführergesetzes 1988 und mangels anderer Anhaltspunkte in den aktuellen EB, seien die Erläuternden Bemerkungen zur Vorgängerregelung als Auslegungshilfe auch für das geltende Recht heranzuziehen. Nach den Erläuternden Bemerkungen sei ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, dem Erfordernis der unmittelbaren Aufsicht auch durch „Funkverbindung“, sprich durch Handyverbindung zu einem Bergführer, Rechnung zu tragen, soweit dies in Anbetracht der konkreten Verhältnisse möglich sei. Eine unmittelbare räumliche Nähe zwischen Bergführer und Bergführer-Anwärter sei demgemäß nicht zwingend erforderlich. Unter anderem sei dabei die Art und Schwierigkeit der Bergtour ein besonderer Beurteilungsmaßstab. Der Beschwerdeführer weise vor diesem Hintergrund darauf hin, dass der „QQ“ im W-Tal keine besonderen technischen Schwierigkeiten aufweist und er aufgrund seiner umfassenden alpinistischen Vorbildung (unzählige Rettungseinsätze als Bergretter, umfassende alpinistische Ausbildung zum Heeresbergführer) und auch Vorerfahrung in der Unterweisung von Personen aus fachlicher Sicht jedenfalls in der Lage war, die Tour zu führen.

Darüber hinaus verfüge der Beschwerdeführer auch über die Möglichkeit einer jederzeitigen telefonischen Kontaktaufnahme zu einem staatlich geprüften und ortskundigen Bergführer und ist auch unmittelbar nach dem Unfallgeschehen sofort mit diesem in Kontakt getreten.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Akt, insbesondere in den Alpinunfall-Bericht der Polizeiinspektion V vom 16.7.2017, den Abschlussbericht vom 26.11.2017, die Niederschrift der Polizeiinspektion V über die Einvernahme des DD vom 26.7.2017, die Niederschriften der Polizeiinspektion V vom 16.7.2017 über die Einvernahme des Zeugen GG und KK, JJ, LL, sowie in die Niederschrift der Polizeiinspektion V vom 18.7.2017 über die Einvernahme des Zeugen VV. Weiter wurde Einsicht genommen in den Voucher der CC GmbH (im Folgenden kurz: „CC“) an FF vom 5.7.2017 samt Reiseinformation und Ausrüstungs- du Bekleidungsliste, in das Schreiben des Verbandes der österreichischen Berg- und Schiführer vom 7.3.2018, den Auszug aus dem Handelsregister des Amtsgerichtes Y vom 7.3.2018 HRB ***, in die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 4.5.2018 samt Beilagen und in das Vorbringen des Beschwerdeführers in der eingebrachten Beschwerde samt den vorlegten Urkunden.

Weiters wurde in die Akten der beim Landesverwaltungsgericht Tirol anhängigen Verwaltungsstrafverfahren gegen den weiteren Geschäftsführer der CC, Herr WW und gegen den Bergführeranwärter DD zu den Zahlen LVwG-2018/24/2571 und LVwG-2019/24/1093 (ebenfalls wegen Übertretungen nach dem Tiroler Bergsportführergesetz 1998).

Anlässlich der mündlichen Verhandlung wurde der Beschwerdeführer einvernommen, sowie der weitere Geschäftsführer der CC, WW, und Bergwärteranführer DD (jeweils als Beschuldigte) sowie der Zeuge RR.

II.      Sachverhalt:

Aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse steht nachfolgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

Zum Unternehmen CC GmbH:

Der Beschwerdeführer ist gemeinsam mit Herrn WW handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC GmbH mit Sitz in Y, Adresse 2 und damit der gemäß § 9 Abs 1 VStG nach außen zur Vertretung Berufene. Das Unternehmen ist beim Handelsregister B des Amtsgerichtes Y unter der Nr HRB *** eingetragen (siehe Handelsregisterauszug). Die CC ist eine Bergsteigerschule und ein Spezialreiseveranstalter und ist im Eigentum des XX in Form einer GmbH. Hier gibt es zwischen den beiden Geschäftsführern eine Aufgabeneinteilung, wonach der Beschwerdeführer als staatlich geprüfter Bergführer für alle Reisen und Kurse im Alpenraum, insbesondere für alle alpinen Themen zuständig ist und Herr WW für alle angebotenen Auslandsreisen und touristischen Agenden wie etwa Flug- und Trackingreisen bspw in Griechenland, Nepal und Südamerika.

Was den Kontakt zwischen DD und der CC betrifft, kam dieser folgendermaßen zustande:

DD hat nach Erreichung seines Anwärterstatuts im Zivilbergführerwesen persönlich mit dem CC aufgenommen und seine Unterlagen und möglichen Zeiträume für seine Bergführertätigkeiten im Rahmen seines Anwärterstudiums mitgeteilt.

RR (vom CC) hat sich sodann mit DD abgesprochen, ob kurzfristig die Abhaltung eines Klettersteigkurses im W-Tal möglich wäre. Der Kontakt erfolgte zu diesem Zeitpunkt per E-Mail. RR war zum Tatzeitpunkt für die Bergsteigereinteilung und -einstellung zuständig. Im Büro wurde jedoch gemeinschaftlich mit dem Beschwerdeführer besprochen und entschieden, dass DD für die hier in Rede stehende Tour eingeteilt wird. Mit Herrn WW wurde die Tour nicht abgesprochen (siehe PV Beschwerdeführer, WW und ZV RR).

Das Programm hatte laut Ausschreibungsunterlagen des CC eine Reise „anspruchsvolle Klettersteige“ mit Gipfelbesteigungen von über 3.000 m im Leistungszeitraum vom 14.7.2017 bis zum 16.7 2017 zum Inhalt (vgl Voucher FF vom 5.7.2017, Reiseinformation, Ausrüstungs- und Bekleidungsliste).

In der Folge unternahm DD als Bergführer-Anwärter ab dem 14.7.2017 (zum Tatzeitpunkt in Ausbildung zum Zivilbergführer) mit einer insgesamt 5-köpfigen Tourengruppe des CC eine Tour zum QQ. Folgende 5 Teilnehmer haben diese Veranstaltung über den CC unter dem Titel „EE“ gebucht:

-    FF

-    GG

-    JJ

-    KK

-    LL

DD fuhr am 14.7.2017 in das W-Tal und traf sich an der Talstation der Bahn TT um 8.30 Uhr mit den 4 Teilnehmern. Die 5. Teilnehmerin (LL) befand sich bereits am Berg, da diese am Donnerstag (13.7.2017) schon angereist war und auf der „UU-Hütte“ übernachtete. LL wurde im Anschluss an der Bergstation der Bahn TT von der Gruppe und DD angetroffen. DD war im Zuge dieser 3-tätigen Tour „EE“ alleine als Bergführer –Anwärter mit der angeführten Gruppe im Tourengebiet unterwegs. Am 14.7.2017 wurde die Tour über den Klettersteig des „MM“ begangen. Anschließend erfolgte der Abstieg über den „NN“ zur „Alm OO“, wo die Gruppe eine Pause einlegte. Danach erfolgte der Abstieg zur Hütte PP, wo die erste Übernachtung war. Am Abend des 14.7.2017 wurde in der Gruppe mit DD die Tourenplanung für den nächsten Tag – den 15.7.2017 – mit Tourenziel „QQ“ durchgesprochen. Am 15.7.2017 verließ die Gruppe gegen ca 8.00 Uhr die Hütte PP und war gegen 11.30 Uhr am Gipfel des QQ (3.278m). Das Wetter war bewölkt und nebelig, die Felsen wiesen noch eine gewisse Restfeuchtigkeit auf. Im Anschluss stiegen sie über den oberen Klettersteig wie in die selbige Richtung ab und machten eine kurze Pause. Danach erfolgte der Abstieg über den markierten Wanderweg in Richtung der Hütte PP. Die Person FF befand sich dabei an 6. Stelle und somit letzter Stelle der Gruppe, DD war an 3. Stelle, sprich in der Mitte der Gruppe unterwegs. Plötzlich hörte die Gruppe nur mehr eine Art Rutschgeräusch, ehe die Personen im letzten Moment erkannten, wie FF selbstständig und ohne Fremdeinwirkung kopfvoraus über eine Kante stürzte. Sodann ist FF sich mehrmals nach vorne überschlagend ca 70 Höhenmeter über steiles und felsiges Gelände gestürzt. DD sagte zu den anderen 4 Gästen, dass sie an Ort und Stelle am markierten Wanderweg bleiben sollten, ehe er unverzüglich den Notruf absetzte und sich sodann zur verunfallten Person begab. FF hatte beim Eintreffen des DD noch Vitalfunktionen, sodass DD in weiterer Folge die vorab mögliche Versorgung am Berg übernahm. Da ein Anflug der eingesetzten Hubschrauber YY und ZZ von beiden Seiten (U-Tal und W-Tal) nicht möglich war, erfolgte der Aufstieg der Rettungskräfte und der Alpinpolizei zu Fuß. Nach der Erstversorgung erfolgte der Abtransport von FF unter schwierigsten Verhältnissen. Im Zuge des Abtransportes verstarb FF am 15.7.2017 um 19.50 Uhr. Die Gäste sowie DD wurden von der Alpinpolizei und der Bergrettung T gesichert zur Hüte PP gebracht und dort entsprechend in Erstgesprächen versorgt.

Zur Qualifikation des DD:

Zum Tatzeitpunkt versah DD am Stützpunkt des Bundesheerkaserne in S seinen Dienst. Vor ca 13 Jahren hat er mit der Alpinausbildung beim Bundesheer angefangen und seit ca 4 Jahren ist er ausgebildeter Heeresbergführer. Vor Abschluss der Ausbildung zum Heeresbergführer war er ca 8 Jahre als Bergführergehilfe beim Bundesheer gewesen. Seit ca 10 Jahren ist er im alpinen Ausbildungskader des Bundesheeres und verfügt daher über einige Erfahrung im alpinen Bereich. Bei den alpinen Ausbildungskursen beim Bundesheer hat er je nachdem zwischen 4 und mehr Leute unter sich, welche er im gesamten Ausbildungszeitraum beaufsichtigen und beurteilen muss. Im Jahr 2016 hat DD mit der Ausbildung zum Zivilbergführer angefangen und befand sich zum Tatzeitpunkt noch in dieser Ausbildung. Für das Jahr 2018 war der Abschluss dieser Zivilbergführerausbildung bei positiver Kursabsolvierung geplant. In dieser Ausbildungszeit ist es erforderlich, dass DD einige Praxistage im Führungsbereich absolviert. Im Zuge der Ausbildung zum Zivilbergführer sind im Zeitraum des Bergführer-Anwärterstatus bis zum Abschlusskurs in R 21 Praxistage mit Bergführeranwärtertätigkeit nachzuweisen (vgl Vorgaben des Zivilbergführer-Ausbildungsprogrammes).

Im Unternehmen des CC war Ansprechpartner des DD RR. Was den Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich der von der CC angebotenen Reise (Bergtour) betrifft, war aufgrund der unternehmensinternen Aufgabenteilung der Beschwerdeführer zuständig und firmenintern verantwortlich (siehe PV Beschwerdeführer und WW).

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den widerspruchsfreien und schlüssigen Angaben in dem Alpinunfall-Bericht der Polizeiinspektion V vom 16.7.2017, Zl ***, sowie aus den Angaben des Beschwerdeführers sowie der einvernommen Beschuldigten DD und AA (Zlen LVwG-2018/27/2570 und LVwG-2018/24/1093) in der mündlichen Verhandlung am 16.1.2020.

Der Einsatz von Herrn DD war für den Beschwerdeführer deshalb in Ordnung, da er die Qualifikation von Herrn DD kannte und ein Schreiben des Landes Tirol seiner Ansicht nach den Einsatz von Heeres- oder Polizeibergführern für bayrische Bergschulen ermöglicht hat. Das Schreiben wurde über Herrn Rechtsanwalt AB an die CC weitergeleitet.

In diesem Schreiben der Tiroler Landesregierung, Abteilung Tourismus, vom 27.04.2017, *** ist ausgeführt, dass § 2 Abs 4 Tiroler Bergsportführergesetz in Bezug auf die lit .a so ausgelegt werden müsse, dass die Voraussetzung der Niederlassung auch dann erfüllt ist, wenn die entsendende Bergsteigerschule in einem EU-Mitgliedsstaat niedergelassen ist; eine Selbstständigkeit und damit verbunden eine Niederlassung in einem EU-Mitgliedsstaat auf Seiten des entsandten Polizeiberg- und Skiführers brauche es hierfür nicht. Selbstverständlich müsse die Bergsteigerschule, welche die in Rede stehenden Lehrkräfte (vorübergehend und gelegentlich nach Tirol entsendet, die Voraussetzungen nach § 2 Abs 4 des Tiroler Bergsportführergesetzes erfüllen.

III.     Beweiswürdigung:

Der vorerwähnte Sachverhalt konnte in unbedenklicher Weise aufgrund des behördlichen Aktes sowie die Angaben des Beschwerdeführers, den Einvernahmen von Herrn DD und Herrn WW sowie des Zeugen RR getroffen werden.

IV.      Rechtslage:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Tiroler Bergsportführergesetz, LGBl Nr 7/1998 zuletzt geändert durch LGBl Nr 26/2017, lauten wie folgt:

1. Abschnitt

Allgemeine Bestimmungen

Geltungsbereich

§ 1.

(1) Diesem Gesetz unterliegen, soweit im Abs 4 nichts anderes bestimmt ist,

a) das erwerbsmäßige Führen und Begleiten von Personen bei Berg- und Schitouren, bei Schluchtentouren, beim Bergwandern sowie beim Sportklettern und

b) das erwerbsmäßige Unterweisen von Personen in den Fertigkeiten des Berg- und Schibergsteigens, des Bergwanderns, des Begehens von Schluchten und des Sportkletterns

einschließlich der Vermittlung von Kenntnissen über diese Bereiche (Bergsportführertätigkeiten).

(2) Eine Tätigkeit nach Abs 1 ist erwerbsmäßig, wenn sie gegen Entgelt oder zur Erzielung eines sonstigen wirtschaftlichen Vorteiles, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist, ausgeübt wird.

(3) Das Schilaufen im Sinne dieses Gesetzes umfasst alle Arten des Schilaufens, insbesondere das alpine Schilaufen, das Snowboardfahren und das Langlaufen.

(4) Dieses Gesetz gilt nicht für Tätigkeiten nach Abs 1 im Rahmen

a)   des Dienstes des Bundesheeres und der Bundespolizei sowie

b) des Unterrichtes inländischer Schulen im Sinne der Art 14 und 14a B-VG und ausländischer Schulen, die solchen inländischen Schulen vergleichbar sind.

Zulässigkeit der Ausübung von Bergsportführertätigkeiten

§ 2.

(1) Bergsportführertätigkeiten dürfen, soweit in den Abs 2 bis 6 nichts anderes bestimmt ist, nur von Berg- und Schiführern, Berg- und Schiführeranwärtern, Bergwanderführern, Schluchtenführern und Sportkletterlehrern nach den Bestimmungen dieses Gesetzes ausgeübt werden.

(2) Das Recht der Schischulinhaber zum Führen und Begleiten von Personen bei Schitouren im Rahmen des Betriebes der Schischule nach § 7 Abs 1 lit c des Tiroler Schischulgesetzes 1995, LGBl Nr 15, in der jeweils geltenden Fassung bleibt unberührt.

(3) In- und ausländische alpine Vereine dürfen Bergsportführertätigkeiten ausüben, wenn

a)  diese Tätigkeiten ausschließlich für Mitglieder und ausschließlich durch Mitglieder des betreffenden Vereines ausgeübt werden und

b)  weder den Mitgliedern, die diese Tätigkeiten ausüben, noch dem betreffenden Verein ein den Aufwand übersteigendes Entgelt zukommt.

(4) Unionsbürger und Staatsangehörige anderer Vertragsstaaten des EWR-Abkommens und der Schweiz sind auch ohne die Befugnis als Berg- und Schiführer, Bergwanderführer, Schluchtenführer oder Sportkletterlehrer zur vorübergehenden und gelegentlichen Ausübung von Bergsportführertätigkeiten in Tirol berechtigt, wenn

a)  sie zur Ausübung eines entsprechenden Berufes in einem anderen EU-Mitgliedstaat, in einem anderen Vertragsstaat des EWR-Abkommens, in der Schweiz oder in einem anderen Land rechtmäßig niedergelassen sind,

b)  der Beruf oder die Ausbildung für diesen Beruf in dem betreffenden Staat bzw Land reglementiert im Sinn des Art 3 Abs 1 lit a bzw e der Richtlinie 2005/36/EG ist, oder sie andernfalls in den letzten zehn Jahren mindestens ein Jahr lang einen entsprechenden Beruf im betreffenden Staat bzw. Land ausgeübt haben und

c)  sie über die im Interesse der Sicherheit der Gäste unbedingt erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache verfügen.

(5) Ob die Ausübung von Bergsportführertätigkeiten nur vorübergehend und gelegentlich erfolgt, richtet sich insbesondere nach der Dauer, der Häufigkeit, der regelmäßigen Wiederkehr und der Kontinuität dieser Tätigkeiten.

(6) Staatsangehörige anderer als der im Abs 4 genannten Staaten sind auch ohne die Befugnis als Berg- und Schiführer, Bergwanderführer, Schluchtenführer oder Sportkletterlehrer zur vorübergehenden und gelegentlichen Ausübung von Bergsportführertätigkeiten in Tirol berechtigt,

a) wenn sie die Voraussetzungen nach Abs 4 erfüllen,

b) wenn sie ihre Gäste im betreffenden Staat aufgenommen haben und

c)  wenn Berg- und Schiführern, Bergwanderführern, Schluchtenführern und Sportkletterlehrern im betreffenden Staat das gleiche Recht zukommt.

(7) Für die nach den Abs 2 bis 6 zulässige Ausübung von Bergsportführertätigkeiten gilt § 8 Abs 2, 3 und 4 sinngemäß. Die nach den Abs 2 bis 6 zur Ausübung von Bergsportführertätigkeiten in Tirol befugten Personen haben bei der Ausübung einer solchen Tätigkeit einen entsprechenden Ausweis, aus dem ihre Befugnis hervorgeht, mitzuführen.

2. Abschnitt

Umfang der Befugnis

Berg- und Schiführer

§ 3.

(1) Berg- und Schiführer sind zum erwerbsmäßigen Führen und Begleiten von Personen bei Berg- und Schitouren und beim Sportklettern befugt. Sie sind weiters zum erwerbsmäßigen Unterweisen von Personen in den Fertigkeiten des Berg- und Schibergsteigens und des Sportkletterns und zur Vermittlung von Kenntnissen hierüber berechtigt.

(2) Ein Berg- und Schiführer darf überdies seine Gäste

a) im unmittelbaren Zusammenhang mit einer geplanten Schitour in den für Schitouren erforderlichen Fertigkeiten des Schilaufens unterweisen und

b) beim Schilaufen auf Abfahrten im freien Schiraum und auf Schirouten, Schipisten und Loipen führen oder begleiten.

(3) Ein Berg- und Schiführer darf die zur Durchführung einer geplanten Berg- oder Schitour oder Sportklettertätigkeit erforderlichen organisatorischen Maßnahmen treffen.

(4) Ein Berg- und Schiführer darf zu seiner Unterstützung bei der Ausübung von Tätigkeiten nach Abs 1 höchstens einen Berg- und Schiführeranwärter heranziehen.

(5) Personen, denen die Befugnis als Berg- und Schiführer verliehen wurde, sind zur Führung der Berufsbezeichnung „Berg- und Schiführer“ berechtigt.

Berg- und Schiführeranwärter

§ 14.

(1) Berg- und Schiführeranwärter sind Personen, die bereits an jenen Teilen des Ausbildungslehrganges teilgenommen haben, die die Gegenstände Lawinenausbildung, Felstourenausbildung und Eistourengrundausbildung umfassen, oder die das erste Semester des Lehrganges zur Ausbildung von Berg- und Skiführerinnen und Berg- und Skiführern nach den Lehrplänen für Schulen zur Ausbildung von Leibeserziehern und Sportlehrern, BGBl Nr 529/1992, zuletzt geändert durch die Verordnung BGBl II Nr 362/2011, erfolgreich abgeschlossen haben. Im Übrigen gilt § 10 Abs 8 sinngemäß.

(2) Berg- und Schiführeranwärter dürfen ihre Tätigkeit längstens drei Jahre, vom Zeitpunkt der Absolvierung der im Abs. 1 genannten Teile des Ausbildungslehrganges an gerechnet, ausüben. Sie haben die Ausübung ihrer Tätigkeit dem Tiroler Bergsportführerverband im Vorhinein zu melden.

(3) Berg- und Schiführeranwärter dürfen Tätigkeiten im Sinne des § 3 Abs 1 und 2, soweit sie nicht auch von Bergwanderführern ausgeübt werden dürfen, nur unter der unmittelbaren Leitung und Aufsicht eines Berg- und Schiführers ausüben.

(4) Für Berg- und Schiführeranwärter gilt § 8 Abs 2, 3 und 4 sinngemäß.

Strafbestimmungen

§ 37.

(1) Wer

a) Tätigkeiten nach § 1 Abs 1 ausübt, ohne dazu nach § 2 Abs 1 bis 6 befugt zu sein, wobei das Anbieten von Bergsportführertätigkeiten der Ausübung dieser Tätigkeiten gleichzuhalten ist,

b) …

begeht eine Verwaltungsübertretung.

(2) Verwaltungsübertretungen nach Abs 1 sind von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 3.000,– Euro zu ahnden.

V.       Erwägungen:

Im gegenständlichen Fall sind die Eigenschaft des Beschwerdeführers als handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC und damit der gemäß § 9 Abs 1 VStG der nach außen zur Vertretung Berufene unstrittig. Unstrittig ist auch die von DD geführte und von der CC angebotene Bergtour „EE“ sowie der Unfallhergang beim Abstieg Richtung Hütte PP. Weiters ist unstrittig, dass DD die Tour ohne Leitung und Aufsicht eines Berg- und Schiführer führte.

Darüber hinaus ist unstrittig, dass der DD zum Tatzeitpunkt noch nicht die begonnene Ausbildung zum Bergführer abgeschlossen hat, sondern erst den Anwärterstatus im Zivilbergführerwesen erreicht hat.

Zu dem Vorbringen des Beschwerdeführers:

Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, dass DD als Heeresbergführer eingesetzt worden sei und er im Rahmen § 2 Abs 4 hätte tätig werden dürfen, da die CC beim Amtsgericht Y registriert sei, ist zu entgegnen:

Auch wenn der Beschwerdeführer unzweifelhaft Bergsporterfahrungen mit sich bringt und auch Heeresbergführer ist, verkennt er die hier anzuwendenden Bestimmungen. Nach § 2 Abs 4 TBSFG sind Unionsbürger und Staatsangehörige anderer Vertragsstaaten des EWR-Abkommens und der Schweiz auch ohne die Befugnis als Berg- und Schiführer, Bergwanderführer oder Sportkletterlehrer zur vorübergehenden und gelegentlichen Ausübung von Bergsportführertätigkeiten in Tirol berechtigt, wenn

a)   sie zur Ausübung eines entsprechenden Berufes in einem anderen EU-Mitgliedstaat, in einem anderen Vertragsstaat des EWR-Abkommens, in der Schweiz oder in einem anderen Land rechtmäßig niedergelassen sind,

b)   der Beruf oder die Ausbildung für diesen Beruf in dem betreffenden Staat bzw Land reglementiert im Sinn des Art 3 Abs 1 lit a bzw e der Richtlinie 2005/36/EG ist, oder sie andernfalls in den letzten zehn Jahren mindestens ein Jahr lang einen entsprechenden Beruf im betreffenden Staat bzw. Land ausgeübt haben und

c)   sie über die im Interesse der Sicherheit der Gäste unbedingt erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache verfügen.

Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang auf § 3 der bayrischen Berg- und Skischulverordnung, wonach der Leiter einer Bergsteigerschule weitere Personen, die eine Berechtigung nach § 2 Abs 1 oder 2 in der jeweiligen Fachrichtung besitzen, als Lehrkräfte (!) einsetzen kann. Darüber hinaus könne der Leiter auch Heeresbergführer einsetzen (Ziff 2).

Diese Bestimmungen sind jedoch auf den gegenständlichen Fall nicht anwendbar. Der Beschwerdeführer wurde nicht als „Lehrkraft“ eingesetzt, sondern vielmehr als Bergführer bei einer 3-tägigen Bergtour zum QQ. Es handelte sich bei den teilnehmenden Personen um keine Schüler der Bergsportschule, sondern um Personen, die unbestrittenermaßen eine Reise in Form einer Bergtour gebucht haben.

Wenn der Beschwerdeführer sich in diesem Zusammenhang auf das Schreiben der Tiroler Landesregierung (siehe in diesem Zhg E-Mail der Frau AC vom 13.7.2017) stützt, ist auszuführen, dass dieses nicht geeignet ist, ihn zu entlasten. Dieses Schreiben bezieht sich auf das Einsetzen von Heeresbergführer als „Lehrkräfte“ und ist somit für die vom Beschwerdeführer geführte Bergtour gar nicht relevant (… „Heeresbergführer können wie staatlich geprüfte Polizeibergführer gemäß § 3 Abs 2 Ziff 2 BayBergSkiV vom Leiter/Leiterin einer Bergsteigerschule als Lehrkräfte eingesetzt werden. Der Einsatz von Heeresbergführer als Lehrkräfte einer bayrischen Bergsteigerschule im vorübergehenden, grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr in Tirol ist daher zulässig, sofern die die Lehrkräfte entsendende Bergsteigerschule die Voraussetzungen gemäß § 2 Abs 4 Tiroler Bergsportführergesetz (TBSFG) erfüllt. … “). Damit wird (auch seitens der zuständigen Tiroler Landesregierung – Abt. Tourismus) eindeutig und unmissverständlich klargestellt, dass der Einsatz von Heeresbergführer sich ausschließlich auf den Einsatz als Lehrkraft beschränkt.

Damit geht das Vorbringen ins Leere. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol ist der Einsatz von Heeresbergführer als Leiter einer Bergtour nicht zulässig.

Die Beschwerde erweist sich jedoch aus folgenden Gründen als berechtigt:

Anders als in dem gegen DD als unmittelbarer Täter geführte Verwaltungsstrafverfahren (LVwG-2019/24/1093), wo fahrlässiges Verhalten im Sinne § 5 Abs 1 VStG ausreicht, wird dem Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren Beihilfe im Sinne § 7 VStG vorgeworfen. Hierfür wird vorsätzliches Verhalten vorgesetzt.

Im konkreten wird dem Beschwerdeführer im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, er habe Herrn DD vorsätzlich die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, da ihm bekannt sein musste, dass Herr DD durch das selbständige erwerbsmäßige Führen und Begleiten von Personen bei Berg-Touren in Tirol eine Verwaltungsübertretung gemäß § § 37 Abs 1 lit a iVm § 1 Abs 1 iVm § 2 Abs 1 iVm § 3 Abs 1 Tiroler Bergsportführergesetz 1998 begehen werde und damit selbst eine Verwaltungsübertretung nach § 37 Abs 1 lit a iVm § 1 Abs 1 iVm § 2 Abs 1 iVm § 3 Abs 1 Tiroler Bergsportführergesetz 1998 iVm § 7 Verwaltungsstrafgesetz 1991 in der Zeit zwischen 14.07.2017 und dem 15.07.2017 begangen.

§ 7 VStG, BGBl 52/1991, lautet:

"Anstiftung und Beihilfe

Wer vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, unterliegt der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist."

Strafbare Anstiftung (§ 7 VStG) erfordert eine bewusste Einwirkung auf den Täter, die ihn zu seinem Verhalten veranlasst oder in seinem Verhalten bestärkt hat. Eine Anstiftung iSd § 7 VStG kann insbesondere durch Bitten, Befehlen, Anheimstellen, Überreden, Auffordern, Bedrängen, Beschenken, Bestechen, Loben, Versprechen, Drohung oder Ausübung sonstigen Druckes, Täuschung uä erfolgen. Der bedingte Vorsatz muss sich dem Wortlaut des § 7 VStG nach auf die Tätereigenschaft des unmittelbar Handelnden beziehen (vgl das Erkenntnis vom 10. September 2004, Zl 2004/02/0193).

Wird für die Verwirklichung einer Verwaltungsübertretung kein besonderer Vorsatz gefordert, so genügt dolus eventualis (VwGH 25.09.1995, Zl 95/10/0076). Unter diesen bedingten Vorsatz versteht die herrschende Lehre und die Judikatur zum StGB, dass der Täter den tatbildmäßigen Erfolg zwar nicht bezweckt, wer einen Eintritt auch nicht als gewiss voraussieht, ihn aber ernstlich für möglich hält und somit sich nicht damit abfindet. Von der sogenannten bewussten Fahrlässigkeit unterscheidet sich der bedingte Vorsatz dadurch, dass der Täter sich trotz der erkannten Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbildes zur Tat entschließt, weil er auch einen solchen nachteiligen Erfolg nach Ablauf der Ereignisse hinzunehmen gewillt ist. Darin liegt das sachlich entscheidende Merkmal des bedingten Vorsatzes. Der Täter muss die das Tatbild verwirklichende Sachverhaltsgestaltung positiv bewertet haben, bloße Gleichgültigkeit genügt nicht. Der Täter muss sich sohin mit den Möglichkeiten die aus seinem Verhalten entstehen könnten emotional auseinandergesetzt und ihre Verwirklichung bejaht haben (VwGH 20.06.1990, Zl 89/01/0068). Der für das „sich abfinden“ mit der Verwirklichung eines gesetzlichen Tatbildes erforderliche positive Willensentschluss des Täters muss in der Entscheidung der Verwaltungsstrafbehörde stets durch entsprechende Sachverhaltsfeststellung untermauert werden.

Ein zumindest bedingt vorsätzliches Verhalten dahingehend, dass die Tatbegehung zumindest bedingt vorsätzlich erleichtert worden wäre, kann deshalb nicht angenommen werden, da bedingt vorsätzlich nur derjenige handelt, der die Verwirklichung eines Sachverhaltes, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht, ernstlich für möglich hält (Wissenskomponente) und sich mit ihr abfindet (Wollenskomponente). Ein Täter muss sich sohin mit den Möglichkeiten, die aus seinem Verhalten entstehen könnten, emotional auseinandergesetzt und ihre Verwirklichung bejaht haben. Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer angegeben, dass er aufgrund der Übermittlung des Schreibens der Tiroler Landesregierung davon ausgegangen ist, dass nunmehr geklärt ist, dass Heeresbergführer nunmehr eingesetzt werden dürfen.

Wie zuvor ausgeführt, ist diese Rechtsansicht zwar unrichtig, jedoch ergibt sich nicht, dass der Beschwerdeführer bewusst von der richtigen Rechtsansicht Abstand genommen hätte, sodass ihm diesbezüglich ein Vorsatz nicht angelastet werden kann. Das Verhalten des Beschwerdeführers ist zwar jedenfalls fahrlässig, dies auch deshalb, da er selbst es unterlassen hat, bei der zuständigen Behörde konkrete Anfragen zu stellen, sondern sich auf ihm von Dritten übermittelte Schreiben verlassen hat, jedoch ist im gegenständlichen Zusammenhang ein allenfalls sogar bewusst fahrlässiges Verhalten nicht strafbar, sondern ist zumindest bedingter Vorsatz erforderlich.

Für ein bedingt vorsätzliches Vorgehen findet sich jedoch kein ausreichender Hinweis, der eine diesbezügliche Bestrafung rechtfertigen würde.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Rosenkranz

(Richter)