TE Bvwg Erkenntnis 2019/10/15 G310 2224087-1

G310 2224087-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Gaby WALTNER über die Beschwerde von XXXX, geboren am XXXX, serbischer Staatsangehöriger, vertreten durch die ARGE Rechtsberatung (Diakonie Flüchtlingsdienst gemeinnützige GmbH und Volkshilfe Flüchtlings- und MigrantInnenbetreuung GmbH), gegen den Bescheid des Bundesamts für

Fremdenwesen und Asyl vom 18.09.2019, Zahl: XXXX, betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbots zu

Recht:

A) Der Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung

zuzuerkennen, wird zurückgewiesen.

B) Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene

Bescheid dahin abgeändert, dass Spruchpunkt V. zu lauten hat:

"Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 5 FPG wird gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von acht Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen."

C) Die beantragte Verfahrenshilfe wird gemäß § 8a VwGVG iVm. § 64 Abs. 1 Z 1 lit a ZPO im Umfang der Befreiung von den Gerichtsgebühren und anderen bundesgesetzlich geregelten staatlichen Gebühren bewilligt.

D) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (BF) wurde am XXXX.08.2018 in Bosnien festgenommen, in weiterer Folge nach Österreich ausgeliefert, wo er am XXXX.11.2018 in Untersuchungshaft genommen wurde. Mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom 22.05.2019, XXXX, wurde er wegen teils versuchten und teils vollendeten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch (in Wohnstätten) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Einer vom BF dagegen erhobenen Berufung wurde mit Urteil des Oberlandesgerichts XXXX vom 23.07.2019, XXXX, nicht Folge gegeben.

Mit Schreiben vom 07.01.2019 wurde er vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) aufgefordert, zur beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbots Stellung zu nehmen. Er erstattete keine Stellungnahme.

Mit dem im Spruch angeführten Bescheid wurde dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung nach Serbien zulässig ist (Spruchpunkt III.), einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt IV.), gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 5 FPG gegen den BF ein unbefristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt V.) und gemäß § 55 Abs. 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise eingeräumt. Dies wurde im Wesentlichen mit seiner strafgerichtlichen Verurteilung und mit dem Fehlen beruflicher, privater oder familiärer Anknüpfungspunkte begründet.

Dagegen richtet sich die Beschwerde des BF mit den Anträgen, auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, den angefochtenen Bescheid aufzuheben bzw. dahingehend abzuändern, dass die Rückkehrentscheidung und das Einreiseverbot aufgehoben, die Rückkehrentscheidung für auf Dauer unzulässig erklärt und dem BF ein Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK erteilt werde, auf Feststellung, dass die Frist für eine freiwillige Ausreise gegeben wird, in eventu das Einreiseverbot zu verkürzen, in eventu den angefochtenen Bescheid beheben und zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das BFA zurückverweisen und die beantragte Verfahrenshilfe zu gewähren. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass das BFA mangelhafte Ermittlungen insbesondere zum Privat- und Familienleben geführt und das Einreiseverbot nicht ausreichend begründet habe.

Die Beschwerde und die Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vorgelegt, wo sie am 09.10.2019 einlangten, und erstattete eine Stellungnahme zur Beschwerde.

Feststellungen:

Der BF wurde am XXXX in XXXX (Serbien) geboren. Er spricht Serbisch. Sein Familienstand ist nicht bekannt. Er ist für ein in Serbien lebendes Kind unterhaltspflichtig. Die monatlichen Unterhaltsleistungen betragen EUR 150,--. Er hat den Beruf des XXXX erlernt und war zuletzt als XXXX in Serbien beschäftigt. Dadurch erhielt er zuletzt ein monatliches Einkommen von ca. EUR 450,--. Vermögen oder Schulden des BF sind nicht bekannt. Erkrankungen oder Einschränkungen seiner Arbeitsfähigkeit können nicht festgestellt werden.

In Serbien wurde der BF dreimal verurteilt. Mit Urteil des Grundgerichts in XXXX, Nummer XXXX, vom 02.07.1999, wurde der BF wegen Verletzung der Redefreiheit und des öffentlichen Auftritts nach Art. 148 des serbischen Strafgesetzes zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten, welche er vollständig verbüßt hat, verurteilt. Mit Urteil des Berufungsgerichts in XXXX, Nummer XXXX, vom 14.11.2005, erfolgte eine Verurteilung wegen Verletzung des Streikrechts zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten, welcher der BF vollständig verbüßt hat. Mit Urteil des Grundgerichts in XXXX, Nummer XXXX, vom 23.11.2006, wurde ein Urteil wegen Markenrechtsverletzung zu einer unter Bestimmung einer Probezeit von fünf Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von einem Jahr erlassen.

Die deutsche Strafregisterauskunft weist zwei Eintragungen auf, wobei eine Verurteilung ein Faktum betrifft, dass in Österreich unter das Verwaltungsstrafrecht fällt. Die zweite Verurteilung erfolgte mit Urteil der auswärtigen Strafkammer XXXX des Landesgerichts XXXX vom 11.09.2015, XXXX. Mit diesem Urteil wurde der BF wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls in acht Fällen in Tatmehrheit mit versuchtem Wohnungseinbruchsdiebstahl in drei Fällen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt.

Über den BF wurde von Deutschland unter der nationalen ID-Nummer XXXX ein Einreise- bzw. Aufenthaltsverbot im Schengener Gebiet erlassen.

Der BF wurde am XXXX.07.2017 nach der in Deutschland verbüßten Haftstrafe nach Belgrad abgeschoben, wo er seinen Namen von XXXX auf XXXX ändern ließ, was von den serbischen Behörden bestätigt wurde.

Am XXXX.02.2018 reiste der BF über den Grenzübergang XXXX (Ungarn) aus Serbien aus. Die Wiedereinreise nach Serbien erfolgte am XXXX.02.2018 über den Grenzübergang XXXX (Kroatien). Am XXXX.08.2018 wurde der BF aufgrund einer Festnahmeanordnung der Staatsanwaltschaft XXXX festgenommen und am XXXX.11.2018 nach Österreich ausgeliefert und in Untersuchungshaft genommen.

In weiterer Folge erging das eingangs erwähnte Urteil des Landesgerichts XXXX. Der Verurteilung liegt zugrunde, dass der BF in der Zeit von XXXX.02.2018 bis XXXX.02.2018 bei acht Wohnungseinbrüchen, wobei es davon in vier Fällen beim Versuch blieb, Bargeld und Schmuck im Wert von zumindest EUR 8.450,-- erbeutete. Er hat hiedurch das Verbrechen des teils versuchten und teils vollendeten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch (in Wohnstätten) nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 5, 129 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 Z 1, 130 Abs. 1 erster Fall und Abs. 3, 15 StGB begangen und wurde ausgehend von einem Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe (§ 130 Abs. 3 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ein Betrag von EUR 8.000,-- wurde gemäß § 20 Abs. 4 StGB für verfallen erklärt. Bei der Strafzumessung wurden das umfassende Geständnis und der Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist, mildernd gewertet. Erschwerend wirkten sich die einschlägige Vorstrafe in XXXX, die mehrfache Qualifikation der Tat (schwer- und gewerbsmäßig) und der Umstand, dass sich der BF ausschließlich zur Begehung von Einbruchsdiebstählen in Österreich aufgehalten habe, aus.

Dagegen erhob der BF Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe, welcher mit Urteil des Oberlandesgerichts XXXX vom 23.07.2019, XXXX, nicht Folge gegeben wurde. Darin wird unter anderem ausgeführt, dass die vom Erstgericht herangezogenen Strafzumessungsgründe zutreffen. Dass der Angeklagte ausschließlich zur Begehung von Einbruchsdiebstählen nach Österreich eingereist ist, ist war kein besonderer Strafzumessungsgrund, allerdings kann das Gericht die Häufigkeit von Vermögensdelikten, die durch Kriminaltouristen begangen werden, zum Anlass von Erwägungen bei der Strafbemessung nehmen, zumal der Angeklagte, den Ermittlungen zufolge, nach seiner Abschiebung im Juli 2017 nach einer in Deutschland verbüßten Haftstrafe wegen Einbruchsdiebstählen in Wohnhäuser sogleich seinen Namen ändern ließ und kurz darauf wieder ins Ausland reiste, um weitere gleichgelagerte Eigentumsdelikte zu begehen. Die erschwerenden Strafzumessungsgründe sind zudem durch die Tatwiederholung und den raschen Rückfall nach der Haftverbüßung in Deutschland zu ergänzen.

In Österreich weist er abgesehen von seiner Anhaltung in der Justizanstalt XXXX von XXXX.11.2018 bis XXXX.12.2018 und seit XXXX.12.2018 in der Justizanstalt XXXX, wo er derzeit die über ihn verhängte Freiheitsstrafe verbüßt, keine Wohnsitzmeldungen im Bundesgebiet auf.

Dem BF wurde nie ein österreichischer Aufenthaltstitel erteilt. Er ging in Österreich keiner legalen Erwerbstätigkeit nach.

Wesentliche familiäre oder soziale Bindungen des BF in Österreich oder in anderen Staaten, für die die Rückführungsrichtlinie gilt, können nicht festgestellt werden, ebenso wenig eine sprachliche, berufliche oder gesellschaftliche Integration.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich widerspruchsfrei aus dem unbedenklichen Inhalt der Verwaltungsakten und des Gerichtsakts des BVwG.

Die Identität des BF kann aufgrund des in Kopie im Akt befindlichem serbischen Personalausweis festgestellt werden. Die Feststellungen zu seinen persönlichen Verhältnissen beruhen auf den entsprechenden Ausführungen im Abschlussbericht, in den Urteilen sowie in der Beschwerde und dem beigelegten Verfahrenshilfeantrag.

Serbischkenntnisse des BF sind aufgrund seiner Herkunft plausibel. Den Ausführungen in der Beschwerde, dass der BF aufgrund seines längeren Aufenthalts in Deutschland fließend Deutsch spreche, kann nicht gefolgt werden, zumal bei der Verhandlung vor dem Landesgericht XXXX ein Dolmetscher beigezogen werden musste.

Es gibt keine Anhaltspunkte für gesundheitliche Probleme des BF, der in einem erwerbsfähigen Alter ist.

Weder der Beschwerde noch dem übrigen Akteninhalt lässt sich entnehmen, dass der BF je über eine Aufenthaltsgenehmigung in Österreich verfügte oder hier legal erwerbstätig war. Im Fremdenregister ist weder ein Aufenthaltstitel noch ein entsprechender Antrag gespeichert. Im Versicherungsdatenauszug scheinen keine Eintragungen auf. Das von Deutschland erlassene Einreise- bzw. Aufenthaltsverbot im Schengener Gebiet ergibt sich aus dem Schengener Informationssystem.

Im Zentralen Melderegister (ZMR) sind ausschließlich Wohnsitzmeldungen des BF in Justizanstalten ersichtlich.

Die Feststellungen zu seiner Ein- und Ausreise im Februar 2018 beruhen auf den Ausführungen im Abschlussbericht vom 01.01.2019, aus welcher auch seine Abschiebung, die erfolgte Namensänderung, die Festnahmeanordnung und die erfolgte Festnahme hervorgehen. Die Zeitpunkte der Ein- und Ausreise nach Serbien 2018 ergeben sich auch aus dem Urteil des Landesgerichts XXXX. Die Verhängung der Untersuchungshaft geht aus der Mitteilung der Landesgericht XXXX vom 30.11.2018 hervor.

Die Feststellungen zu den vom BF begangenen Straftaten in Österreich, Serbien und Deutschland, zu seiner Verurteilung und zu den Erschwerungs- und Milderungsgründen basieren auf den Urteilen. Im Strafregister scheinen keine weiteren Verurteilungen des BF auf.

Bezüglich des in der Beschwerde angesprochenen Privat- und Familienlebens des BF ist anzuführen, dass eingangs zum Punkt Sachverhalt erwähnt wird, dass der Bruder des BF in Österreich lebe und er zu diesem ein gutes Verhältnis habe. Auf Seite 9 ist die Rede davon, dass sich sogar "Teile der Familie des BF" in Österreich befinden würden, ohne dies näher auszuführen. Auf Seite 10 wird zum Bruder des BF hingegen angeführt, dass der Bruder des BF in der Schweiz lebe. Aufgrund dieser unstimmigen Angaben zu möglichen Angehörigen des BF in Österreich bzw. der Schweiz, ohne diese namentlich zu nennen oder nähere Kontaktdaten bekannt zu geben, kann kein berücksichtigungswürdiges Privat- oder Familienleben des BF in Österreich festgestellt werden. Ebenso ist anzumerken, dass auf Seite 5 der Beschwerde moniert wird, dass jegliche Feststellungen zur Situation in Serbien im Bescheid fehlen würden, was nicht zutreffend ist, da sehr wohl Länderberichte zum Herkunftsstaat des BF im Bescheid wiedergegeben wurden.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

Aufgrund der in § 18 Abs. 5 BFA-VG nunmehr auch ausdrücklich angeordneten amtswegigen Prüfung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch das BVwG ist der Antrag des BF, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, weder notwendig noch zulässig und daher zurückzuweisen.

Zu Spruchteil B)

Die Behörde hat dadurch, dass sie den BF nach der Verhängung der Untersuchungshaft schriftlich über das Ergebnis der Beweisaufnahme informierte, zur schriftlichen Stellungnahme innerhalb von vierzehn Tagen aufforderte und konkrete Fragen dazu an ihn richtete, ihrer Verpflichtung zur Wahrung des Parteiengehörs entsprochen.

Eine allfällige Verletzung des Parteiengehörs im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde wurde aber jedenfalls durch die mit Beschwerde an das BVwG verbundene Möglichkeit einer Stellungnahme saniert, weil der angefochtene Bescheid die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens vollständig wiedergibt (vgl VwGH 24.10.2017, Ra 2016/06/0104).

Der in der Beschwerde behauptete Verfahrensmangel liegt daher nicht vor. Der BF hat es unterlassen, in der Beschwerde ein über das Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens hinausgehendes, konkretes sachverhaltsbezogenes Vorbringen zu erstatten.

Zu Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids:

Der BF ist als Staatsangehöriger von Serbien Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

Gemäß § 31 Abs. 1 Z 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthaltes im Bundesgebiet die Befristung oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben.

Serbische Staatsangehörige, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind gemäß Art 1 Abs. 2 iVm Anhang II Visumpflichtverordnung (§ 2 Abs. 4 Z 20 FPG) von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tage nicht überschreitet, befreit.

Gemäß § 7 Auslieferungs- und Rechtshilfegesetz (AHRG) benötigen Personen, die nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes von einem anderen Staat übernommen werden, für den Grenzübertritt weder ein Reisedokument noch einen Sichtvermerk.

Der 90 Tage übersteigende Aufenthalt des BF in Österreich ist wegen der Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthalts gemäß § 31 Abs 1a FPG nicht rechtmäßig, zumal keine der Voraussetzungen des § 31 Abs 1 FPG für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet vorliegt und dem BF insbesondere kein Aufenthaltstitel erteilt wurde.

Wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstücks des FPG ("Zurückweisung, Transitsicherung, Zurückschiebung und Durchbeförderung", §§ 41 ff FPG) fällt, ist gemäß § 58 Abs 1 Z 5 AsylG von Amts wegen die Erteilung einer "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" gemäß § 57 AsylG zu prüfen. Gemäß § 58 Abs 3 AsylG ist darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

Eine Aufenthaltsberechtigung gemäß § 57 Abs. 1 AsylG ist Drittstaatsangehörigen, die sich im Bundesgebiet aufhalten, zu erteilen, wenn entweder der Aufenthalt gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Z 3 FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen weiterhin vorliegen, sofern sie keine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit sind und nicht wegen eines Verbrechens verurteilt wurden, oder zur Gewährleistung der Strafverfolgung oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von damit im Zusammenhang stehenden zivilrechtlichen Ansprüchen. Letztlich ist ein solcher Aufenthaltstitel auch Opfern von Gewalt zu erteilen, wenn eine einstweilige Verfügung nach § 382b EO ("Schutz vor Gewalt in Wohnungen") oder nach § 382e EO ("Allgemeiner Schutz vor Gewalt") erlassen wurde oder hätte erlassen werden können, wenn dies zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

Der Aufenthalt des BF in Österreich war zu keiner Zeit geduldet. Anhaltspunkte dafür, dass sein Aufenthalt zur Gewährleistung der Strafverfolgung oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von damit im Zusammenhang stehenden zivilrechtlichen Ansprüchen erforderlich ist oder dass er Opfer von Gewalt wurde, liegen nicht vor. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung gemäß § 57 AsylG liegen nicht vor.

Zu Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheids:

Wird einem Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG nicht erteilt, so ist diese Entscheidung gemäß § 10 Abs. 2 AsylG mit einer Rückkehrentscheidung zu verbinden. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG hat das Bundesamt gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Unter dem Gesichtspunkt des Art 8 EMRK ist die Verhältnismäßigkeit der Rückkehrentscheidung am Maßstab des § 9 BFA-VG zu prüfen. Nach dessen Abs. 1 ist (ua) die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, die in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingreift, nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Bei Beurteilung dieser Frage ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs. 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs. 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0198).

Gemäß Art 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Art 8 Abs. 2 EMRK legt fest, dass der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft ist, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK sind gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG insbesondere die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war (Z 1), das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (Z 2), die Schutzwürdigkeit des Privatlebens (Z 3), der Grad der Integration (Z 4), die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden (Z 5), die strafgerichtliche Unbescholtenheit (Z 6), Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts (Z 7), die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren (Z 8) und die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist (Z 9), zu berücksichtigen.

Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG jedenfalls begründet abzusprechen, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese auf Dauer unzulässig ist. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung ist nur dann von Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger und Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.

Gemäß § 59 Abs. 4 FPG ist der Eintritt der Durchsetzbarkeit der Rückkehrentscheidung für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde.

Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art 8 EMRK gemäß § 55 AsylG nur dann von Amts wegen zu prüfen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG rechtskräftig auf Dauer für unzulässig erklärt wird.

Die Rückkehrentscheidung greift nicht unverhältnismäßig in das Privat- und Familienleben des BF ein. Seinem allfälligen Interesse an einem Verbleib in Österreich steht das große öffentliche Interesse an einer Einhaltung fremdenrechtlicher Vorschriften und an der Verhinderung strafbarer Handlungen gegenüber. Die für die Integration wesentliche soziale Komponente wird durch die vom BF begangenen Straftaten erheblich beeinträchtigt. Allfällige Sozialkontakte des BF zur in Österreich lebenden Personen können auch durch Besuche in Serbien (oder in anderen, nicht vom Einreiseverbot umfassten Staaten) und durch grenzüberschreitende Kommunikationsmittel (z.B. Telefon, Internet, E-Mail) aufrechterhalten werden.

Der BF ist in Österreich weder beruflich noch gesellschaftlich integriert. Er hat nach wie vor starke Bindungen zu seinem Herkunftsstaat, wo er den Großteil seines bisherigen Lebens verbrachte. Er beherrscht die dort übliche Sprache und ist mit den Gepflogenheiten vertraut. Es wird ihm daher möglich sein, sich ohne größere Probleme wieder in die Gesellschaft seines Herkunftsstaates zu integrieren.

Aufgrund der zahlreichen in einem kurzen Zeitraum begangenen Wohnungseinbrüche in Österreich nur wenige Monate nach seiner Entlassung aus der Strafhaft in Deutschland, wo er wegen derselben Straftaten verurteilt wurde, überwiegen die öffentlichen Interessen an der Aufenthaltsbeendigung die vergleichsweise geringen Interessen des BF an einem Verbleib in Österreich. Daher kommt die Aufhebung der Rückkehrentscheidung nicht in Betracht, zumal diese Maßnahme zur Verwirklichung der in Art 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele, namentlich zur Verteidigung der Ordnung, Verhinderung von strafbaren Handlungen sowie zum Schutz der Gesundheit und der Rechte und Freiheiten anderer, geboten ist. Das Ergebnis der vom BFA vorgenommenen Abwägung der gegenläufigen Interessen ist somit nicht zu beanstanden. Durch die Rückkehrentscheidung wird Art 8 EMRK im Ergebnis nicht verletzt. Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides ist demnach zu bestätigen.

Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheids:

Gleichzeitig mit einer Rückkehrentscheidung ist gemäß § 52 Abs. 9 FPG festzustellen, dass eine Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 FPG in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist.

Gemäß § 50 Abs. 1 FPG ist die Abschiebung Fremder in einen Staat unzulässig, wenn dadurch Art 2 EMRK oder Art 3 EMRK oder das Protokoll Nr. 6 oder Nr. 13 zur EMRK verletzt würde oder für sie als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre. Gemäß § 50 Abs. 2 FPG ist die Abschiebung in einen Staat unzulässig, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass dort ihr Leben oder ihre Freiheit aus Gründen ihrer Rasse, ihrer Religion, ihrer Nationalität, ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder ihrer politischen Ansichten bedroht wäre. Gemäß § 50 Abs. 3 FPG ist die Abschiebung in einen Staat unzulässig, solange ihr die Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den EGMR entgegensteht.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist die Abschiebung des BF in seinen Herkunftsstaat zulässig. Die Unzulässigkeit der Abschiebung wird in der Beschwerde nicht einmal ansatzweise behauptet. Es liegen unter Berücksichtigung der Situation in Serbien und der Lebensumstände des BF keine konkreten Gründe vor, die eine Abschiebung unzulässig machen würden.

Da die Voraussetzungen für die Abschiebung des BF nach Serbien vorliegen, ist auch Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheids zu bestätigen.

Zu Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheids:

Gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG ist die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, zumal der BF gerade eine mehrjährige Freiheitsstrafe wegen Einbruchsdiebstahls verbüßt. Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist daher nicht zu beanstanden.

Zu Spruchpunkt V. des angefochtenen Bescheids:

Gemäß § 53 FPG kann das BFA mit einer Rückkehrentscheidung ein Einreiseverbot, also die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten der EU (außer Irlands und des Vereinigten Königreichs) sowie Islands, Norwegens, der Schweiz und Liechtensteins einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten, erlassen, wenn der Drittstaatsangehörige die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet. Die Dauer des Einreiseverbots ist abhängig vom bisherigen Verhalten des Drittstaatsangehörigen. Geht von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit oder ein anderes in Art 8 Abs. 2 EMRK genanntes öffentliches Interesse aus, kann gemäß § 53 Abs. 3 FPG ein Einreiseverbot für bis zu zehn Jahre verhängt werden. Dies ist (ua) dann der Fall, wenn der Drittstaatsangehörige von einem Gericht rechtskräftig zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verurteilt wurde (§ 53 Abs. 3 Z 1 erster Fall FPG). Bei einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren kann gemäß § 53 Abs. 3 Z 5 FPG auch ein unbefristetes Einreiseverbot erlassen werden.

Ein Einreiseverbot ist dann zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen sei eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit. Dabei ist sowohl für die Frage, ob überhaupt ein Einreiseverbot zu verhängen ist, als auch für die Bemessung seiner Dauer eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose vorzunehmen, in die das Gesamtverhalten des Betroffenen einzubeziehen ist. Aufgrund konkreter Feststellungen ist eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick worauf die Annahme einer schwerwiegenden Gefährdung öffentlicher Interessen gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung und Bestrafung des Betroffenen abzustellen, sondern auf die Art und Schwere der zugrunde liegenden Straftaten und das Persönlichkeitsbild, das sich daraus ergibt. Es ist im Rahmen einer Interessensabwägung zu prüfen, ob private oder familiäre Interessen des Betroffenen der Verhängung eines Einreiseverbots in der konkreten Dauer entgegenstehen (Filzwieser/Frank/Kloibmüller/Raschhofer, Asyl- und Fremdenrecht § 53 FPG K 10, 12; VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0289).

In Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt hat die belangte Behörde zu Recht das Vorliegen der Voraussetzung des § 53 Abs. 3 Z 5 FPG bejaht. Aufgrund der Verurteilung des BF zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten kann gegen ihn ein unbefristetes Einreiseverbot verhängt werden.

In den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 8 FPG ist das Vorliegen einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit indiziert (vgl VwGH 30.07.2014, 2013/22/0281). Der Aufenthalt des BF stellt eine derartige schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung dar, die ein Einreiseverbot erforderlich macht, zumal er in gewerbsmäßiger Absicht zahlreiche Wohnungseinbrüche beging, obwohl er schon in der Vergangenheit für längere Zeit das Haftübel verspürt hatte. Angesichts der Vielzahl der Angriffe innerhalb eines kurzen Tatzeitraums und des raschen Rückfalls, kann für ihn keine positive Zukunftsprognose erstellt werden.

Die nach der derzeitigen Rechtslage im Vergleich zu anderen Einbruchsdiebstählen deutlich höhere Strafdrohung für Einbrüche in Wohnstätten (siehe § 129 Abs. 2 Z 1 StGB idF des Strafrechtsänderungsgesetzes 2015, BGBl I 112/2015) zeigt den entsprechend höheren Unwertgehalt von Wohnungseinbrüchen, weil der damit verbundene Eingriff in die Privatsphäre der Opfer für diese eine große Belastung mit sich bringt (siehe dazu EB zum Strafrechtsänderungsgesetz 2015, BGBl I 112/2015, GP XXV RV 689 dB, Seite 22).

Die bislang vom BF in Haft verbrachte Zeit reicht für einen Wegfall oder eine signifikante Reduktion der anzunehmenden Wiederholungsgefahr nicht aus, zumal kein einmaliges Fehlverhalten vorlag und der Gesinnungswandel eines Straftäters grundsätzlich daran zu messen ist, ob und wie lange er sich - nach dem Vollzug einer Haftstrafe - in Freiheit wohlverhalten hat (VwGH 26.01.2017, Ra 2016/21/0233).

Auch bei Berücksichtigung der persönlichen Interessen des BF kommt ein Entfall des Einreiseverbots aufgrund der massiven Eigentumskriminalität nicht in Betracht. Den persönlichen Interessen des BF an einer Einreise und einem Aufenthalt in den Mitgliedstaaten stehen gravierende öffentliche Interessen am Schutz der öffentlichen Ordnung, an der Verhinderung strafbarer Handlungen und am Schutz der Rechte und Freiheiten anderer gegenüber, die im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegen.

Es ist aber zu berücksichtigten, dass der BF im Strafverfahren ein umfassendes Geständnis ablegte und dass das Strafgericht den Strafrahmen nur zur Hälfte ausschöpfen musste. Das Einreiseverbot ist daher unter Berücksichtigung der Strafzumessungsgründe auf acht Jahre zu reduzieren, weil dies dem Fehlverhalten des BF angemessen ist und auch seinen privaten Interessen Rechnung trägt. Dadurch bleibt auch die Möglichkeit gewahrt, die Sanktion bei einer allfälligen neuerlichen oder noch schwereren Delinquenz angemessen zu steigern. Eine weitere Reduktion scheitert am hohen sozialen Störwert gewerbsmäßig durchgeführter Vermögenskriminalität, der Vielzahl der Angriffe und dem raschen Rückfall. Spruchpunkt V. des angefochtenen Bescheids ist in teilweiser Stattgebung der Beschwerde in diesem Sinn abzuändern.

Zu Spruchpunkt VI. des angefochtenen Bescheids:

Gemäß § 55 FPG ist im Spruch des Bescheids, mit dem eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG erlassen wird, grundsätzlich von Amts wegen eine Frist für die freiwillige Ausreise festzulegen. Davon ist gemäß § 55 Abs. 4 FPG abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 BFA-VG aberkannt wurde.

Nach § 55 Abs. 1a FPG besteht eine Frist für die freiwillige Ausreise (unter anderem) dann nicht, wenn eine Entscheidung aufgrund eines Verfahrens gemäß § 18 BFA-VG durchführbar wird. Gemäß § 55 Abs. 4 FPG ist von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 BFA-VG aberkannt wurde. Da die belangte Behörde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG aberkannte und diese vom Verwaltungsgericht nicht wieder zuerkannt wurde, besteht keine Frist zur freiwilligen Ausreise.

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

§ 21 Abs. 7 BFA-VG erlaubt das Unterbleiben einer Verhandlung sogar dann, wenn deren Durchführung in der Beschwerde ausdrücklich beantragt wurde, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint. Diese Regelung steht im Einklang mit Art 47 Abs. 2 GRC. Bei der Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen kommt der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks im Rahmen einer mündlichen Verhandlung zwar besondere Bedeutung zu, und zwar sowohl in Bezug auf die Gefährdungsprognose als auch in Bezug auf die für die Abwägung nach Art 8 EMRK sonst relevanten Umstände. Daraus ist aber noch keine generelle Pflicht zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung in Verfahren über aufenthaltsbeendende Maßnahmen abzuleiten. In eindeutigen Fällen, in denen bei Berücksichtigung aller zugunsten des Fremden sprechenden Fakten auch dann für ihn kein günstigeres Ergebnis zu erwarten ist, wenn sich das BVwG von ihm einen (positiven) persönlichen Eindruck verschafft, kann auch eine beantragte Verhandlung unterbleiben (VwGH 26.01.2017, Ra 2016/21/0233).

Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht klärungsbedürftig ist und auch bei einem positiven Eindruck vom BF bei einer mündlichen Verhandlung kein Entfall der Rückkehrentscheidung oder eine weitere Herabsetzung oder ein Entfall des Einreiseverbots möglich wäre, konnte hier eine mündliche Verhandlung unterbleiben.

Zu Spruchteil C) Erteilung der Verfahrenshilfe:

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, ist gemäß § 8a Abs. 1 VwGVG einer Partei Verfahrenshilfe zu bewilligen, soweit dies auf Grund des Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, oder des Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389, geboten ist, die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten, und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint. Juristischen Personen ist Verfahrenshilfe sinngemäß mit der Maßgabe zu bewilligen, dass an die Stelle des Bestreitens der Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts das Aufbringen der zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel durch die Partei oder die an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten tritt.

Dadurch wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei der Regelung der Verfahrenshilfe im VwGVG um eine sogenannte "subsidiäre Bestimmung" handelt: Sie soll nur dann zur Anwendung gelangen, wenn durch Bundes- oder Landesgesetz nichts Anderes bestimmt ist, also dann, wenn das sogenannte "Materiengesetz" keine Regelung enthält, deren Gegenstand der Verfahrenshilfe entspricht. Gemäß § 52 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, ist einem Fremden oder Asylwerber im verwaltungsgerichtlichen Verfahren in bestimmten Angelegenheiten von Amts wegen kostenlos ein Rechtsberater zur Seite zu stellen. § 52 BFA-VG entspricht damit den Vorgaben des Art. 47 GRC. Im Anwendungsbereich des BFA-VG gelangt daher die Bestimmung des § 8a VwGVG (überhaupt) nicht zur Anwendung (siehe ErläutRV 1255 BlgNR 25. GP zu § 8a VwGVG).

Das BFA-VG sieht für seinen, das verwaltungsgerichtliche Verfahren betreffenden Anwendungsbereich allerdings keine ausdrückliche Regelung vor, ob oder inwieweit im Rahmen der kostenlosen Rechtsberatung nach § 52 BFA-VG auch eine Befreiung von allfälligen zu entrichtenden Gerichtsgebühren oder anderen bundesgesetzlich geregelten staatlichen Gebühren (§ 64 Abs. 1 Z 1 lit. a ZPO) möglich ist. Da im vorliegenden Fall eine gesetzliche Gebührenbefreiung nicht besteht, unterliegt die gegenständliche Beschwerde der Verpflichtung zur Entrichtung der Eingabengebühr nach § 14 Tarifpost 6 Abs. 5 Z 1 lit. b Gebührengesetz 1957 in Verbindung mit der BuLVwG-Eingabengebührverordnung, BGBl. II Nr. 387/2014 idgF.

Der gegenständliche Antrag auf Gewährung der Verfahrenshilfe im Umfang der Befreiung von der Entrichtung der Eingabengebühr findet somit in § 8a VwGVG iVm. § 64 Abs. 1 Z 1 lit. a ZPO grundsätzlich eine geeignete Rechtsgrundlage.

Der BF verfügt über EUR 30,-- an Bargeld, ansonsten über kein weiteres Vermögen oder ein Einkommen und befindet sich derzeit im Strafvollzug. Er ist für ein in Serbien lebendes Kind unterhaltspflichtig, wobei er monatlich EUR 150,-- zu zahlen hat. Mit dem vorliegenden Vermögensbekenntnis wurde glaubhaft dargelegt, dass der BF nicht über ausreichende finanzielle Mittel verfügt und er daher außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten.

Es war daher gemäß § 8a iVm. § 64 Abs. 1 Z 1 lit. a ZPO dem Antrag stattzugeben und durch Beschluss die Verfahrenshilfe im Umfang der Befreiung von der Entrichtung der Eingabengebühr zu bewilligen.

Zu Spruchteil D:

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die bei Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommene Interessenabwägung ist im Allgemeinen nicht revisibel (VwGH 25.04.2014, Ro 2014/21/0033). Das gilt sinngemäß auch für die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose (VwGH 11.05.2017, Ra 2016/21/0022; 20.10.2016, Ra 2016/21/0284). Die Revision war nicht zuzulassen, weil sich das BVwG dabei an bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG zu lösen war.