TE Vwgh Erkenntnis 1998/11/11 98/04/0034

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Baur als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Urban, über die Beschwerde des EK in W, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in S, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 12. Dezember 1997, GZ.: UVS-04/G/20/00652/97, betreffend Übertretungen der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 12. Dezember 1997 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der H-Ges.m.b.H zu verantworten, daß am 30. April 1997 in der Betriebsanlage in W, M-Straße 6, näher bezeichnete Auflagen in rechtskräftigen Bescheiden nicht eingehalten worden seien, nämlich

1) Auflage Nr. 2 des Bescheides vom 4. Dezember 1985, MBA 4/5 - Ba 31.203/1/85, wonach die Funktion der Sicherheitsbeleuchtung durch eine vom Betrieb zu nominierende Person mindestens 1 x monatlich zu kontrollieren sei und Aufzeichnungen über diese monatliche Kontrolle in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme bereitzuhalten seien, weil solche Aufzeichnungen in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme durch das Organ der Magistratsabteilung 36-A nicht bereitgehalten worden seien;

2) Auflage Nr. 3 des Bescheides vom 11. Oktober 1977, MBA 4/5 - Ba 31.203/5/77, wonach über den Zustand der elektrischen Anlage erstmalig 1977 und dann alle 2 Jahre ein Überprüfungsbefund für elektrische Anlagen durch einen befugten Fachmann gemäß § 12, ÖVE - E 5/1964 in der geltenden Fassung zu erstellen sei und die Ergebnisse der vorgenommenen Überprüfungen fortlaufend geordnet zur Einsichtnahme durch die Überwachungsorgane der Behörde in der Betriebsstätte bereitzuhalten seien, weil ein solcher Überprüfungsbefund über den Zustand der elektrischen Anlage zur Einsichtnahme durch das Organ der Magistratsabteilung 36-A in der Betriebsanlage nicht bereitgehalten worden sei;

3) Auflage Nr. 36 des Bescheides vom 11. Oktober 1977, MBA 4/5 - Ba 31.203/5/77, weil entgegen dieser Auflage in den beiden Schlössern der Notausgangstüre die Schlüssel nicht steckend bzw. nicht dort leicht erreichbar bereitgehalten worden seien;

4) Auflage Nr. 37 des Bescheides vom 11. Oktober 1977, MBA 4/5 - Ba 31.203/5/77, weil entgegen dieser Auflage der Verkehrsweg zum Notausgang im Bereich des Magazins durch diverse Lagerungen von 1,20 m auf etwa 0,5 m eingeengt gewesen sei;

Der Beschwerdeführer habe dadurch verletzt:

Zu 1) § 367 Z. 25 GewO 1994 in Verbindung mit der Auflage Nr. 2 des Bescheides vom 4. Dezember 1985, MBA 4/5 BA 31.203/1/85; zu 2) -4) § 367 Z. 25 leg. cit. iVm den Auflagen Nr. 3, 36 und 37 des Bescheides vom 11. Oktober 1997 (gemeint 11. Oktober 1977), MBA 4/5 - BA 31.203/5/77.

Gemäß § 367 Einleitungssatz GewO 1994 wurden über den Beschwerdeführer deshalb vier Geldstrafen zu je S 25.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe je 10 Tage) verhängt.

Begründend führte die belangte Behörde im wesentlichen aus, der Beschwerdeführer habe den vorliegenden Tatbestand nicht bestritten (unter Verweis auf das Schreiben der Firma H-Ges.m.b.H vom 15. September 1997) und es hätten sich auch sonst keine Anhaltspunkte gegenteiligen ergeben. Bei der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung des § 367 Z 25 GewO 1994 handle es sich um ein Ungehorsamsdelikt, daher sei gemäß § 5 Abs. 1 VStG Fahrlässigkeit anzunehmen. Der Beschwerdeführer hätte somit initiativ darlegen müssen, was für seine Entlastung spreche. Dies habe in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen sowie durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Allgemein gehaltene Behauptungen seien nicht geeignet, ein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen. Der Beschwerdeführer hätte sich die entsprechende Kenntnis über die existenten rechtskräftigen Betriebsanlagengenehmigungsbescheiden aus eigener Initiative verschaffen müssen; das Vertrauen auf die Angaben oder die Untätigkeit anderer Personen könne dieser Sorgfaltspflicht nicht genügen. Gerade dem Beschwerdeführer, der bereits seit längerer Zeit - wenn auch in einer anderen Firma - die Stellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers innegehabt habe, hätten seine gesetzlichen Verpflichtungen bekannt sein müssen. Der Beschwerdeführer könne nicht ernsthaft behaupten, daß bei Inanspruchnahme einer Betriebsanlage davon ausgegangen werden könne, insbesondere wenn diese bereits vorher in Betrieb gewesen sei, daß im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid voraussichtlich keine Auflagen erlassen worden wäre. Es wäre jedenfalls am Beschwerdeführer gelegen gewesen, sich über deren Existenz zu erkundigen, zumal ein Betreiben gegenständlicher Betriebsanlage ohne Genehmigung von vornherein nicht in Betracht zu ziehen gewesen sei. Hinsichtlich der Strafbemessung sei die Bestimmung des § 19 VStG heranzuziehen. Die Tat habe in nicht unerheblichem Maße das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse an der Einhaltung von Bescheidauflagen, welche ein gefahrloses Betreiben der Betriebsanlage gewährleisten sollen, verletzt. Demgemäß sei der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht als gering anzusehen. Daß die Einhaltung der Auflagen eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder die Übertretung aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können, sei weder hervorgekommen noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen. Demgemäß sei auch das Verschulden des Beschwerdeführers nicht als geringfügig anzusehen, zumal zehn einschlägige Verwaltungsvormerkungen als erschwerend zu werten seien. Unter Bedachtnahme auf diese Strafbemessungsgründe und den bis zu S 30.000,-- reichenden Strafrahmen, erschienen die verhängten Geldstrafen in Höhe von je S 25.000,-- auch im Hinblick auf die Einkommens- und Vermögenssituation sowie die Sorgepflichten für die Ehegattin und drei Kinder durchaus angemessen und keineswegs zu hoch.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor; von der Erstattung einer Gegenschrift nahm sie Abstand.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer nach seinem gesamten Vorbringen in dem Recht verletzt, bei gegebener Sach- und Rechtslage nicht der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung für schuldig erkannt und hiefür bestraft zu werden. In Ausführung dieses Beschwerdepunktes bringt er zunächst vor, der angefochtene Bescheidspruch sei entgegen § 44a VStG nicht hinreichend konkretisiert. So enthalte § 367 Z. 25 GewO 1994 verschiedene Straftatbestände; es bestehe die Notwendigkeit, im Bescheidspruch darzulegen, ob überhaupt eine gewerberechtlich genehmigungspflichtige Betriebsanlage vorliege, welche konkrete Bestimmung der §§ 74-83 und 359b GewO verletzt worden sei, und es wäre auch unter dem Gesichtspunkt der Konkretisierungspflicht darzulegen gewesen, durch welche konkreten Verhaltensweisen die jeweiligen Verpflichtungen verletzt worden seien. Der Bescheidspruch sei "in örtlicher und zeitlicher Hinsicht zu unbestimmt". Aufgrund der Formulierung, daß "in den beiden Schlössern der Notausgangstüre die Schlüssel nicht steckend bereitgehalten bzw. nicht dort selbst leicht erreichbar bereitgehalten wurden", könne nicht gesagt werden, welche Notausgangstüre gemeint sei. Auch sei im Punkt 4 des angefochtenen Bescheides nicht konkretisiert, durch welche Lagerungen der Verkehrsweg zum Notausgang (welcher ?) eingeengt gewesen sei. In zeitlicher Hinsicht genüge der Spruch des angefochtenen Bescheides nicht den Anforderungen des § 44a VStG, da die Uhrzeit der Überprüfung nicht konkretisiert worden sei. Dies wäre aber notwendig gewesen, da es einen Unterschied mache, ob allfällige Schlüssel bei Notausgangstüren oder Lagerungen im Bereich der Verkehrswege zum Notausgang während oder außerhalb der Betriebszeit festgestellt worden seien. Zur Strafbemessung sei festzuhalten, daß diese nicht gesetzmäßig erfolgt sei und die Behörde das ihr zustehende Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes geübt hätte. Schon das Gewicht der vorgeworfenen Übertretungen sei als gering anzusehen; schon deshalb hätte keine so schwere Strafe verhängt werden dürfen. Die belangte Behörde hätte berücksichtigen müssen, daß die zehn einschlägigen Verwaltungsstrafen gegen den Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer einer anderen GesmbH verhängt worden seien. Angesichts der Vielzahl der Filialen dieser Kette würden immer wieder irgendwelche Vorschriften nicht eingehalten, weil dies anders einfach nicht möglich sei. Zudem seien die Familien- und Vermögensverhältnisse nicht ausreichend berücksichtigt worden. Es sei zwar richtig, daß der Beschwerdeführer ein überdurchschnittliches Einkommen habe, unter Berücksichtigung der Sorgepflichten für die Ehegattin und drei Kinder falle dieses überdurchschnittliche Einkommen aber auf ein Durchschnittseinkommen ab. Eine richtige Stafbemessung hätte daher von 20 % der Höchststrafe (S 6.000,--) ausgehen müssen, wobei allfällige Erschwerungs- und Milderungsgründe zu berücksichtigen gewesen wären. Die Behörde habe deswegen das ihr bei der Strafzumessung eingeräumte Ermessen geradezu exzessiv gehandhabt. Ebenso seien die verhängten Ersatzfreiheitsstrafen gesetzwidrig. Bekanntlich würden die verschiedenen Straftatbestände der GewO keine primären Freiheitsstrafen vorsehen, weshalb die Regel des § 16 VStG gelte. Demnach wäre höchstens eine 14-tägige Ersatzfreiheitsstrafe zu verhängen gewesen. Dies bedeute, daß bei Übertretungen nach § 366 GewO (Geldstrafe bis zu S 50.000,--) eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 14 Tagen und bei der Übertretung nach § 367 leg. cit. (Geldstrafe bis zu S 30.000,--) eine in Relation dazu entsprechende geringere, nämlich lediglich eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu acht Tagen verhängt werden dürfe. Letztere in diesem Ausmaß auch nur dann, wenn die in § 67 leg. cit. maximal vorgesehen Geldstrafe verhängt wurde. Da die belangte Behörde im vorliegenden Fall die Höchststrafe nicht ausgeschöpft habe (nur ca. 80 %), hätte daher die Ersatzfreiheitsstrafe auch nur ca. 80 % (von acht Tagen) betragen dürfen.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, der Beschwerde zum Erfolg zu verhelfen:

Gemäß § 367 Z 25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu S 30.000,-- zu bestrafen ist (Einleitungssatz), wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs. 1 oder § 82a Abs. 1 GewO erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b GewO in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

§ 44a VStG lautet - auszugsweise :

"Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1.

Die als erwiesen angenommene Tat;

2.

die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

              3.              die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzbestimmung."

Dem Erfordernis der Rechtsvorschrift des § 44a Z 1 VStG ist entsprochen, wenn die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben ist, daß kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Dies ist dann der Fall, wenn a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, daß er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Nach der ständigen Rechtsprechung besteht das Wesen von Auflagen im Sinne der §§ 74 bis 83 GewO 1994 darin, daß die Verwaltungsbehörde in Verbindung mit einem dem Hauptinhalt nach begünstigenden Bescheid belastende Gebote oder Verbote erläßt, mit denen der Inhaber des Rechtes für den Fall der Gebrauchnahme zu einem bestimmten, im Wege der Vollstreckung erzwingbaren Tun oder Unlassen verpflichtet wird. Dadurch, daß § 367 Z 25 GewO 1994 auf die in den Betriebsanlagengenehmigungsbescheiden vorgeschriebenen Auflagen und Aufträge verweist, wird das jeweilige, in einem solchen Bescheid enthaltene Gebot oder Verbot Teil des Straftatbestandes, was voraussetzt, daß derartige Auflagen so klar gefaßt sein müssen, daß sie dem Verpflichteten jederzeit die Grenzen seines Verhaltens und damit die Einhaltung der Auflagen zweifelsfrei erkennen lassen.

Die Auflagen des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 11. Oktober 1977, welche vom Beschwerdeführer als nicht ausreichend konkret bemängelt werden, lauten:

              "36)              Für die beiden Schlösser der Notausgangstüre sind die Schlüssel in den Schlössern steckend bereitzuhalten, bzw. sie sind dortselbst leicht erreichbar bereitzuhalten.

              37)              Der Verkehrsweg zum Notausgang ist im Bereich des Magazins in einer lichten Breite von 1,20 m freizuhalten, was durch Bodenmarkierungen ersichtlich zu machen ist."

Weiters wurde im genannten Genehmigungsbescheid vorgeschrieben:

              "14)              Folgende Türen: Notausgangstüre in das Stiegenhaus, Heizraumtür, Schleusentür, Öllagerraumtür, sind feuerhemmend gemäß Ö-Norm B 3850 herzustellen."

Aus dem Zusammenhalt der Auflagepunkte 36), 37) mit Punkt 14) ergibt sich eindeutig nur die Notausganstür in das Stiegenhaus als die in Frage kommende; vom Beschwerdeführer wurde auch nicht behauptet, daß noch eine weitere Notausgangstür außer der angesprochenen bestünde.

Auflagepunkt 37) des Genehmigungsbescheides vom 11. Oktober 1977 bringt zum Ausdruck, daß jegliches Unterschreiten der für den Verkehrsweg zum Notausgang im Bereich des Magazins vorgesehenen Mindestbreite von 1,20 m das Tatbild des § 367 Z. 25 GewO 1994 erfüllt. Der belangten Behörde kann daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens (gestützt auf den unwidersprochenen Bericht des Amtsorganes vom 30. April 1997) den Tatvorwurf als erwiesen ansah; der Beschwerdeführer hatte im Verwaltungsverfahren dagegen weder ein konkretes Vorbringen erstattet noch entsprechende Gegenbeweise angeboten.

Bei der vorliegenden Straftat handelt es sich um ein sogenanntes fortgesetztes Delikt. Die Bestrafung für einen bestimmten Tatzeitraum erfaßt diesfalls auch die in diesem gelegenen, wenn auch erst später bekannt gewordenen Einzeltathandlungen bis zur Zustellung des Straferkenntnisses erster Instanz, weshalb entgegen dem Beschwerdevorbringen § 44a Z. 1 VStG die Angabe einer entsprechenden Uhrzeit nicht fordert (vgl. ua. die hg. Erkenntnisse vom 29. Jänner 1991, Zl. 90/04/0211 und vom 21. Oktober 1993, Zl. 93/02/0083). Aus welchen Betriebsanlagenbescheiden eine Einschränkung auf eine bestimmte, hier relevante Betriebszeit ersichtlich wäre, wurde vom Beschwerdeführer im Verfahren nicht dargelegt; derartiges ist auch der Aktenlage nicht entnehmbar.

     Der weiters erhobene Vorwurf, dem Spruch des bekämpften

Bescheides könnte nicht entnommen werden, ob überhaupt eine

gewerbliche Betriebsanlage vorliege, ist aktenwidrig (vgl. Abs. 1 des

Straferkenntnisses vom 6. August 1997 ".... in der Betriebsanlage W,

M-Straße 6 ...."). Entgegen dem Standpunkt in der Beschwerde ergibt

sich aus dem Spruch des Bescheid auch eindeutig, wodurch die

einzelnen Auflagen nicht eingehalten worden seien ("..., da

Aufzeichnungen/ein Überprüfungsbefund ... zur Einsichtnahme durch

Organe der Magistratsabteilung 36-A in der Betriebsanlage nicht bereitgehalten wurden/wurde ...; ..., da in den beiden Schlössern der Notausgangstüre die Schlüssel nicht steckend bereitgehalten bzw. nicht dortselbst leicht erreichbar bereitgehalten wurden; ..., da der Verkehrsweg im Bereich des Magazins durch diverse Lagerungen von 1,20 m auf etwa 0,5 m eingeengt wär).

Insoweit der Beschwerdeführer meint, im Bescheidspruch sei darzulegen, welche konkrete Bestimmung der §§ 74 bis 83 und § 359b GewO verletzt worden sei, verkennt er die Rechtslage. Denn nach § 367 Z 25 GewO 1994 besteht die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt wurde (§ 44a Z. 2 VStG), aus der Strafbestimmung des § 367 Z 25 in Verbindung mit der konkret bezeichneten Untergliederung jenes Bescheides, in dem sich die betreffende (nicht beachtete) Auflage befindet (vgl. ua. das hg. Erkenntnis vom 24. November 1992, Zl. 90/04/0350).

Gegen die Strafbemessung der belangten Behörde wendet der Beschwerdeführer ein, es seien seine Vorstrafen als gewerberechtlicher Geschäftsführer einer anderen GesmbH unrichtig gewertet worden. Er behauptet aber weder, daß diese getilgt wären, noch, daß von der Behörde nicht berücksichtigte Milderungsgründe für ihn sprächen. Ungetilgte Vorstrafen sind jedoch als erschwerend heranzuziehen; selbst eine getilgte Vorstrafe kann bei Beurteilung der subjektiven Tatseite berücksichtigt werden. (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, S. 1115, S. 1116 insbesondere RZ 4. und 7.). Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, angesichts der zahlreichen Filialen der von ihm vertretenen GesmbH sei eine Kontrolle nicht möglich gewesen, so nimmt er einerseits auf nicht relevante, vorangegangene Strafverfahren Bezug, andererseits spricht dies gerade dafür, daß er über ein von ihm als gewerberechtlich Verantwortlicher einzurichtendes entsprechendes Kontrollsystem nicht verfügt.

Sowohl die erstinstanzliche Behörde (vgl. S. 2 des Straferkenntnisses vom 6. August 1997) als auch die Berufungsbehörde (vgl. S. 6, 7 des Berufungsbescheides vom 12. Dezember 1997) haben ihrem jeweiligen Bescheid ausgehend vom Unrechtsgehalt der Tat das Ausmaß des Verschuldens, die Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers, insbesondere auch den Erschwerungsgrund der wiederholten Vorstrafen wegen Nichteinhaltung von Auflagen nachprüfbar zugrundegelegt. Mangels Angaben des Beschwerdeführers zu seinen Einkommens- Vermögens und Familienverhältnissen im erstinstanzlichen Strafverfahren war die Behörde zu deren Einschätzung berechtigt. Der belangten Behörde ist daher nicht entgegenzutreten, wenn sie eine Strafe von S 25.000,-- je übertretener Auflage bei einem Strafrahmen von S 30.000,-- für angemessen hielt; der Verwaltungsgerichtshof kann nicht finden, daß der belangten Behörde bei der Strafzumessung ein von ihm aufzugreifender Ermessensfehler unterlaufen wäre.

Dem Einwand des Beschwerdeführers, die Ersatzfreiheitsstrafe sei gesetzwidrig zu hoch bemessen worden, weil die verschiedenen Höchstsätze der Geldstrafen in den §§ 366, 367, 368 GewO 1994 in Beziehung zu der jeweils höchstmöglichen einheitlichen Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen gemäß § 16 Abs. 2 VStG zu setzen seien, ist zu erwidern, daß die Ersatzfreiheitsstrafe nach den Strafzumessungsregeln des § 19 VStG festzusetzen ist, wonach - ohne daß ein bestimmter Umrechnungsschlüssel im Verhältnis zwischen Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe Anwendung zu finden hätte - ausschließlich maßgebend ist, ob die Behörde von ihrem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 23. März 1988, Zl. 87/02/0171, 0172 und vom 23. Jänner 1991, Zl. 90/02/0163). Da im vorliegenden Beschwerdefall auch ein diesbezüglicher Ermessensfehler nicht vorliegt, ist der Beschwerdeeinwand nicht begründet.

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 11. November 1998