TE Vwgh Erkenntnis 1998/12/21 96/17/0079

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Veröffentlicht am 21.12.1998
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Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hnatek und die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Fegerl, über die Beschwerde vormals der R AG, vertreten durch D, Rechtsanwalt in S, nunmehr des Masseverwalters im Konkurs über das Vermögen der R AG, Dr. K, Rechtsanwalt in S, gegen den Bescheid der Österreichischen Nationalbank vom 30. März 1995, Zl. RECHT 1/53a/1995, betreffend Ermächtigung zur Durchführung von Devisenhandelsgeschäften und des Handels mit ausländischen Zahlungsmitteln, die belangte Behörde vertreten durch C, Partnerschaft von Rechtsanwälten in P, nach durchgeführter Verhandlung, und zwar nach Anhörung des Vortrages des Berichters sowie der Ausführungen der beschwerdeführenden Partei und des Vertreters der belangten Behörde, Rechtsanwalt Dr. H, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 9.805,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Aufwandersatzmehrbegehren der belangten Behörde wird abgewiesen.

Begründung

Zur Vorgeschichte und zum Umfeld des gegenständlichen Verfahrens genügt es auf die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 3. Oktober 1989, G 88/89-10 (VfSlg 12.148/89), vom 24. Juni 1993, G 217, 218/92 (VfSlg 13.477/93) und vom 24. Juni 1993, B 1348/19-17 und B 758/92-8, das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 17. Oktober 1995, Zl. 1 Ob 8/95 (SZ 68/191) und auf die hg. Erkenntnisse vom 20. Juni 1986, Zl. 86/17/0029, (veröffentlicht etwa in ÖBA 1987/846 = ÖStZB 1987, 195 = ZfVB 1987/2/519 und 678), vom 9. Februar 1990, Zl. 87/17/0260, (veröffentlicht etwa in ÖBA 1990, 473 = ÖStZB 1990, 322 = WBl 1990, 236 = ZfVB 1991/2/520) und vom 28. Oktober 1994, Zl. 94/17/0297, (veröffentlicht etwa in AnwBl 1995, 4991 (Arnold) = JBl 1995, 336 = ÖStZB 1995, 407 = WBl 1995, 256 = ÖBA 1995/51 = HS 25.295) zu verweisen.

Mit dem nun bekämpften Bescheid vom 30. März 1995 wies die belangte Behörde den Antrag der beschwerdeführenden Partei vom 3. Dezember 1987 auf Erteilung der Ermächtigung zur Durchführung bestimmter, näher bezeichneter Devisenhandelsgeschäfte nach Abschnitt II der Kundmachung der Oesterreichischen

Nationalbank DE 4/87 sowie den (weiteren) Antrag der beschwerdeführenden Partei vom 5. November 1991 auf Erteilung einer Ermächtigung nach Z. 7 Pkt. 1 der Kundmachung der Oesterreichischen Nationalbank DL 2/91 zur Durchführung des Handels mit ausländischen Zahlungsmitteln (Devisen- und Valutengeschäft), "soweit er nicht bereits durch den Bescheid der Oesterreichischen Nationalbank vom 30.4.1992, Prot. Nr. 1/86/1992, rechtskräftig erledigt wurde", gemäß § 2 Abs. 2 Devisengesetz ab. Mit diesem Bescheid schloß die belangte Behörde die nach dem erwähnten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 24. Juni 1993 wieder offenen Verfahren ab. Der Erledigung durch den bekämpften Bescheid, der der beschwerdeführenden Partei noch am 30. März 1995 zugestellt wurde, war das hg. Säumnisverfahren zu Zlen. 94/17/0143, 0174, vorangegangen.

Die belangte Behörde stützte ihre Abweisung der Anträge der beschwerdeführenden Partei in der Begründung ihres Bescheides ausschließlich auf die Bestimmung des § 2 Abs. 2 Z. 3 Devisengesetz, wonach die Personen, die unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß auf das Unternehmen ausüben, die erforderliche Verläßlichkeit besitzen müssen. Die Klärung der Frage der Verläßlichkeit der Personen, die einen beherrschenden Einfluß auf ein Kreditinstitut haben, könne nach Ansicht der belangten Behörde nur "vergangenheits- und gegenwartsbezogen erfolgen". Es sei daher unter anderem zu überprüfen, ob sich die Bank (Kreditinstitut) bzw. die Personen, die einen beherrschenden Einfluß auf dieses Unternehmen ausüben, in der Vergangenheit an die österreichische Rechtsordnung, insbesondere an die devisenrechtlichen und devisenstatistischen Vorschriften gehalten hätten.

Die belangte Behörde habe festgestellt, daß Herr W.R. zu 70 % und die D. GmbH zu 30 % Eigentümer der (damals) beschwerdeführenden Aktiengesellschaft seien; W.R. sei überdies Vorsitzender des aus zwei Personen bestehenden Vorstandes. Nebenabreden, die die Beherrschungsverhältnisse bei der beschwerdeführenden AG in der Relation zu den Eigentumsverhältnissen abändern würden, bestünden nicht.

Nach der Darstellung im bekämpften Bescheid versuchte die belangte Behörde im weiteren Verfahrensverlauf festzustellen, ob von der beschwerdeführenden Partei die für die Durchführung von Wechselstubengeschäften bzw. für die Abwicklung von Geschäften im Rahmen der erteilten Ermächtigung geltenden bzw. festgesetzten Vorschriften und Rahmenbedingungen eingehalten würden. Die belangte Behörde forderte daher - so der bekämpfte Bescheid weiter - Ende April 1994 die beschwerdeführende Partei unter Hinweis auf § 20 Abs. 1 Devisengesetz mündlich auf, ihr Einsicht in sämtliche Geschäftsbücher für die Geschäftsjahre 1992 und 1993 zu gewähren und über die in diesen aufgezeichneten Geschäfte Auskünfte zu erteilen. Dadurch sollte ein umfassendes Bild über die von der beschwerdeführenden Partei in der Vergangenheit (in den Jahren 1992 und 1993) abgewickelten Geschäfte und deren Übereinstimmung mit den devisenrechtlichen Rahmenbedingungen gewonnen werden.

Da die beschwerdeführende Partei eine derartige Einsicht unter Hinweis auf das Bankgeheimnis verweigert habe, sei die Aufforderung mit dem näher angeführten Bescheid vom 19. Mai 1994 wiederholt worden. (Dieser Bescheid war Gegenstand des hg. Verfahrens zur Zl. 94/17/0297. Mit Erkenntnis vom 28. Oktober 1994 wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.)

Aufgrund des erwähnten Bescheides vom 19. Mai 1994 habe unter anderem der erwähnte Mehrheitsaktionär (das erwähnte Vorstandsmitglied) der beschwerdeführenden Partei am 7. Juni 1994 fünfzehn notariell versiegelte Säcke überbracht. Die Übernahme dieser Säcke sei am 7. Juni 1994 nach Zählung der Säcke durch Mitarbeiter der Rechtsabteilung der belangten Behörde erfolgt. Eine Bestätigung über die Übernahme sei von den übernehmenden Mitarbeitern nicht ausgestellt und von den Vertretern der beschwerdeführenden Partei auch nicht verlangt worden. Im Hinblick auf die vom Verwaltungsgerichtshof ausgesprochene aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den Bescheid vom 19. Mai 1994 sei die Öffnung der fünfzehn Säcke unterblieben. In der Folge habe die beschwerdeführende Partei um Retournierung der der belangten Behörde übergebenen Säcke ersucht. Diese seien am 21. Oktober 1994 retourniert worden, wobei der Übernehmer eine Übernahmebestätigung über den Erhalt von fünfzehn Säcken unterfertigt habe, dies ohne darauf hinzuweisen, daß nicht alle - angeblich - der belangten Behörde übergebenen Unterlagen rückgestellt worden seien.

Mit Zustellung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Oktober 1994, Zl. 94/17/0297, sei die Verpflichtung zur Vorlage der Unterlagen wieder aufgelebt; die beschwerdeführende Partei habe jedoch keinerlei Handlungen gesetzt, um ihrer diesbezüglichen Verpflichtung nachzukommen.

Am 12. Jänner 1995 hätten Mitarbeiter der belangten Behörde die Aufforderung ausgesprochen, Einsicht in die Geschäftsunterlagen der beschwerdeführenden Partei zu gewähren. Es sei der 18. Jänner 1995 als Termin für die Einsichtnahme in den Geschäftsräumlichkeiten der beschwerdeführenden Partei vereinbart worden, nachdem diese die Vornahme der Prüfung am 13. Jänner 1995 wegen laufender Jahresabschlußarbeiten als "ungünstig" erklärt habe. Am 16. Jänner 1995 habe die beschwerdeführende Partei den vereinbarten Termin 18. Jänner 1995 als unhaltbar erklärt und um Verschiebung auf den 23. Jänner 1995 ersucht. Mit Schreiben vom 19. Jänner 1995 sei dementgegen die Vorlage der Unterlagen für den 23. Jänner 1995 angekündigt und die Prüfung in den Geschäftsräumen der beschwerdeführenden Partei abgelehnt worden. Am 23. Jänner 1995 habe die beschwerdeführende Partei fünfzehn notariell versiegelte Säcke vorgelegt und behauptet, daß sich ein weiterer Sack ohnehin bei der belangten Behörde befände. Dieser seien nämlich am 7. Juni 1994 sechzehn notariell versiegelte Säcke vorgelegt, am 21. Oktober 1994 aber nur fünfzehn zurückgestellt worden. Die Öffnung und Durchsicht des Inhalts der fünfzehn (nunmehr) vorgelegten Säcke durch die belangte Behörde habe gezeigt, daß sich darin nur Aufzeichnungen und Belege über die in den Jahren 1992 und 1993 von der beschwerdeführenden Partei getätigten Devisen/Valutenankaufs- und Devisen/Valutenverkaufsgeschäfte befunden hätten; nicht vorhanden gewesen seien unter anderem Belege über Wertpapierdepots samt Verrechnungskonten, sonstige Ausländerkonten samt Deckungskonten und Legitimationsunterlagen von ausländischen Kunden.

Im Hinblick auf den Umstand, daß die vorgelegten Unterlagen unvollständig und daher eine Beurteilung der devisenrechtlichen Ordnungsmäßigkeit der Geschäftstätigkeit der beschwerdeführenden Partei in den Geschäftsjahren 1992 und 1993 nicht ermöglicht worden sei, habe die belangte Behörde sie mit Schreiben vom 24. Februar 1995 aufgefordert, sämtliche Handelsbücher und Belege auch für den Zeitraum 1. Jänner 1994 bis 31. Dezember 1994 vorzulegen und gegebenenfalls entsprechende Auskünfte zu erteilen. Durch eine Überprüfung der im Geschäftsjahr 1994 von der beschwerdeführenden Partei abgewickelten Geschäfte auf deren Übereinstimmung mit den devisenrechtlichen Vorschriften hätte die belangte Behörde zumindest für einen begrenzten Zeitraum geltende Schlüsse auf die Verläßlichkeit des erwähnten Hauptaktionärs und Vorstandsmitgliedes ziehen können. Dieser Aufforderung sei die beschwerdeführende Partei nicht nachgekommen; sie habe in diesem Zusammenhang ausgeführt, daß sie das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Oktober 1994, Zl. 94/17/0297, für unrichtig halte und daß sie gegen eine das Bankgeheimnis mißachtende Bucheinsicht oder Urkundenvorlageanordnung neuerlich Beschwerde erheben werde. Schon aus diesem Grund begehre sie die Erlassung eines diesbezüglichen Bescheides. Die Ankündigung der Einbringung einer weiteren Beschwerde durch die beschwerdeführende Partei, wodurch es zu einer weiteren Verzögerung des Verfahrens gekommen wäre, sei schon im Hinblick auf das erwähnte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes nicht verständlich. Aus diesem Grunde habe die belangte Behörde von der Erlassung eines Bescheides zur Vorlage der Geschäftsbücher für das Geschäftsjahr 1994 Abstand genommen und dieses Verlangen formlos an die beschwerdeführende Partei gerichtet.

Die beschwerdeführende Partei habe auch Bemühungen der Oesterreichischen Nationalbank, zumindest einzelne der von der beschwerdeführenden Partei in der Vergangenheit abgewickelten Geschäfte durch Bucheinsicht bei inländischen Vertragspartnern (Korrespondenzbanken) auf die devisenrechtliche Ordnungsmäßigkeit zu prüfen, zu behindern oder zu verhindern versucht. Sie habe dabei mit strafrechtlichen Konsequenzen (wegen Verstoßes gegen die §§ 38, 101 BWG, § 12 StGB) gedroht.

Die Behauptung der beschwerdeführenden Partei, am 7. Juni 1994 einen 16. Sack - mit den maßgeblichen und aussagekräftigen Geschäftsunterlagen der Jahre 1992 und 1993 - vorgelegt zu haben, sei unrichtig. Die weitere Behauptung, dieser "16. Sack" sei am 21. Oktober 1994 von der belangten Behörde zurückgehalten worden, sei falsch. Daß nur fünfzehn Säcke vorgelegt worden seien, werde durch "die übereinstimmenden, glaubhaften und widerspruchsfreien Angaben" von drei näher bezeichneten Mitarbeitern der Rechtsabteilung der belangten Behörde bestätigt. Auch die Mitarbeiter der bankintern mit der Verwahrung der Säcke in einem Tresor betrauten Geschäftsabteilung hätten die Übernahme von nur fünfzehn Säcken schriftlich bestätigt. Die der belangten Behörde als Beweis für die Übernahme von sechzehn Säcken übermittelte Übernahmebestätigung stamme "angeblich" von der Poststelle der belangten Behörde, also von einer Stelle, die mit der Übernahme der Säcke überhaupt nichts zu tun gehabt habe. Der auf der vorgelegten "Übernahmebestätigung" befindliche Poststempel werde überdies von der Poststelle nicht zur Bestätigung der Übernahme von Gegenständen, sondern zu "anderen bankinternen" Zwecken verwendet. Auch stamme die unter dem Stempelaufdruck angebrachte Paraphe von keinem Mitarbeiter der Poststelle. Die belangte Behörde habe diesbezüglich eine Sachverhaltsdarstellung an die Staatsanwaltschaft Wien übermittelt.

Hinzuweisen sei auch darauf, daß nach dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei alle sechzehn Säcke notariell versiegelt gewesen seien. Die am 21. Oktober 1994 zurückgestellten fünfzehn Säcke hätten noch die Originalversiegelung aufgewiesen. Die beschwerdeführende Partei bringe "somit indirekt vor", die belangte Behörde habe von sechzehn versiegelten Säcken gerade jenen Sack ausgewählt und zurückbehalten, der die prüfungswichtigen, maßgeblichen Geschäftsunterlagen der Jahre 1992 und 1993 enthalten haben solle. Auch sei es unwahrscheinlich - gehe man von der Größe der übermittelten fünfzehn Säcke aus - daß die gesuchten Unterlagen alle in einem 16. Sack gleicher Größe Platz gehabt hätten. Aus den der belangten Behörde zur Verfügung stehenden Unterlagen (genannt werden Jahresabschlüsse und Monatsausweise) sei jedoch klar ersichtlich, daß die beschwerdeführende Partei in den Jahren 1992 und 1993 über Devisen/Valutenankaufs- und Devisen/Valutenverkaufsgeschäfte hinaus weitere Geschäfte größeren Ausmaßes getätigt habe, weshalb über diese Geschäfte entsprechende umfangreiche Belege vorhanden sein müßten.

Bei Würdigung dieser Umstände stehe für die belangte Behörde fest, daß - entgegen der Behauptung der beschwerdeführenden Partei - am 7. Juni 1994 nur fünfzehn Säcke vorgelegt worden seien.

Die Behauptung der beschwerdeführenden Partei der auferlegten Verpflichtung zur Unterlagenvorlage voll nachgekommen zu sein, sei daher unrichtig. Die prüfungsrelevanten Geschäftsunterlagen der Jahre 1992 und 1993 fehlten.

Die beschwerdeführende Partei habe überdies trotz eines diesbezüglichen Ersuchens keinerlei Bemühungen unternommen, die Belege, die angeblich Inhalt des 16. Sackes gewesen seien, zu rekonstruieren; dies müsse aber ohne größeren Zeit- und Kostenaufwand möglich sein.

Die beschwerdeführende Partei sei zu einem Mitwirken an der Feststellung des Sachverhaltes, konkret an der Prüfung des Vorliegens der Verläßlichkeit des Vorstandsmitgliedes und Mehrheitsaktionärs im Wege der Prüfung der Geschäftstätigkeit der Bank verhalten gewesen. Sie habe aber eine Klärung der Verläßlichkeit nachhaltig und in rechtswidriger Weise verhindert.

Die beschwerdeführende Partei habe das auf § 20 Abs. 1 Devisengesetz gestützte Ersuchen um Buchvorlage und Vorlage der Belege betreffend das Geschäftsjahr 1994 verweigert und der bescheidförmigen Aufforderung zur Vorlage der Geschäftsunterlagen der Jahre 1992 und 1993 nur teilweise Folge geleistet; sie habe weiters die von der belangten Behörde beabsichtigten Erhebungen bei Korrespondenzbanken zu verhindern versucht. Darüber hinaus habe die beschwerdeführende Partei durch die falsche Behauptung, die belangte Behörde habe das "Verschwinden" eines von ihr eingelieferten, von der belangten Behörde aber nicht mehr zurückgestellten Sackes mit Geschäftsunterlagen zu vertreten, der belangten Behörde bzw. deren Organen "ein den Bereich des Strafrechts berührendes, rechtswidriges Verhalten unterstellt".

Aufgrund des dargestellen Verhaltens der unter dem beherrschenden Einfluß des Mehrheitsaktionärs und Vorstandsmitgliedes stehenden beschwerdeführenden Partei (angeführt werden hier ausdrücklich die mangelnde Mitwirkung am Verwaltungsverfahren, die Mißachtung des § 20 Devisengesetzes, die Nichtvorlage bescheidmäßig abverlangter Unterlagen und der unberechtigte Vorwurf eines den Bereich des Strafrechts berührenden Verhaltens der belangten Behörde bzw. deren Organe) habe von der belangten Behörde im Rahmen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens nicht festgestellt werden können, daß der Mehrheitsaktionär über die nach § 2 Abs. 2 Z. 3 Devisengesetz erforderliche Verläßlichkeit verfüge.

Mit Beschluß vom 26. Februar 1996, B 1453/95-9, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerde ab und trat diese in der Folge mit Beschluß vom 12. März 1996, B 1453/95-11, dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung ab.

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich vor diesem laut ihrer - ergänzten - Beschwerde in ihrem Recht, "daß nur eine zuständige Behörde über (ihren) Devisenhandelsermächtigungsantrag" entscheide, "vorzüglich" in ihrem Recht auf Erteilung einer Devisenhandelsermächtigung im Sinn des § 2 Abs. 2 Devisengesetz und weiters in ihrem Recht auf Parteiengehör und "sorgfältige Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens" verletzt.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet.

Beide Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens haben weitere Schriftsätze erstattet und Urkunden vorgelegt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über Antrag der Beschwerdeführende Partei eine Verhandlung durchgeführt und danach in der Sache erwogen:

Die beschwerdeführende Partei vertritt zunächst die Auffassung, die belangte Behörde wäre zur Erlassung des bekämpften Bescheides nicht zuständig gewesen. Im Verfahren über die von der beschwerdeführenden Partei vor Bescheiderlassung erhobene Säumnisbeschwerde habe der VwGH mit Verfügung des Berichters vom 11. April 1994 das Vorverfahren eingeleitet und gemäß § 36 Abs. 2 VwGG der belangten Behörde aufgetragen, binnen drei Monaten den versäumten Bescheid zu erlassen und eine Abschrift des Bescheides dem Verwaltungsgerichtshof vorzulegen oder anzugeben, warum eine Verletzung der Entscheidungspflicht nicht vorliege und hiezu gemäß § 36 Abs. 1 VwGG die Akten des Verwaltungsverfahrens vorzulegen. Diese Verfügung sei am 18. April 1994 (der belangten Behörde) zugestellt worden. Die erteilte Frist von drei Monaten sei daher am 18. Juli 1994 abgelaufen. Am 8. Juli 1994 habe die belangte Behörde eine Stellungnahme zur erwähnten Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes abgegeben. Mit Verfügung vom 21. Dezember 1994 (zugestellt am 27. Dezember 1994) habe der Berichter die der belangten Behörde eingeräumte Frist zur Nachholung des versäumten Bescheides gemäß § 36 Abs. 2 zweiter Satz VwGG aufgrund des Vorbringens der belangten Behörde in ihrer Stellungnahme vom 8. Juli 1994 und einer telefonisch abgegebenen Äußerung bis zum 1. April 1995 verlängert.

Die genannte Verfügung des Berichters vom 21. Dezember 1994 sei ein absolut nichtiger Akt. Eine Verschiebung von Zuständigkeiten zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden könne - wenn überhaupt - nur durch eine förmliche gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden. Verfügungen des Berichters seien im Vorverfahren nur für Anordnungen prozeßleitender Art zulässig, insbesondere, wenn sie nur zur Vorbereitung der Endentscheidung dienten; die Verlängerung der Frist bedeute keine Vorbereitung einer Entscheidung, sondern "bloß" eine Zuständigkeitsverschiebung. Eine derartige sich im Zusammenhang aus § 36 Abs. 2 VwGG ergebende Zuständigkeitsverschiebung könne allenfalls durch ein "rechtsförmliches" Erkenntnis oder einen ebensolchen Beschluß, nicht aber durch eine an keinerlei Form gebundene "Verfügung" eines Mitglieds des Gerichtshofes stattfinden. Eine Abhilfe gegen eine derartige Verfügung sei nicht gegeben, so daß die "praktische Beseitigung" des Rechtsanspruches auf Entscheidung durch die Behörde bzw. den Verwaltungsgerichtshof wirksam und rechtlich unkorrigierbar wäre.

Sei aber die Verfügung des Referenten absolut nichtig gewesen, sei auch die belangte Behörde zur Erlassung des Bescheides nicht zuständig gewesen, so daß ein Fall des § 42 Abs. 2 lit. b VwGG vorliege.

Gemäß § 36 Abs. 2 VwGG ist bei Säumnisbeschwerden nach Art. 132 B-VG der belangten Behörde aufzutragen, innerhalb einer Frist bis zu drei Monaten den Bescheid zu erlassen und eine Abschrift des Bescheides dem Verwaltungsgerichtshof vorzulegen oder anzugeben, warum eine Verletzung der Entscheidungspflicht nicht vorliegt. Diese Frist kann einmal verlängert werden, wenn die Verwaltungsbehörde das Vorliegen von in der Sache gelegenen Gründen nachzuweisen vermag, die eine fristgerechte Erlassung des Bescheides unmöglich machen.

Das hg. Verfahren über die von der beschwerdeführenden Partei erhobene Säumnisbeschwerde wurde mit Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. April 1995, Zlen. 94/17/0143, 0174-14, wegen Nachholung des versäumten Bescheides durch die belangte Behörde (§ 36 Abs. 2 VwGG) eingestellt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem vergleichbaren Fall bereits ausgesprochen (hg. Erkenntnis vom 25. April 1988, Zl. 88/18/0050), daß der Einstellungsbeschluß auch hinsichtlich der Frage der Rechtzeitigkeit der Nachholung des Bescheides durch die vor dem Verwaltungsgerichtshof belangte Behörde (und somit zur Frage deren Zuständigkeit) materielle Rechtskraft habe; die - allfällige - Unzuständigkeit der belangten Behörde könne daher nicht mehr wahrgenommen werden.

Selbst dann aber, wenn man der in dem eben zitierten Erkenntnis geäußerten Ansicht nicht folgen wollte, wäre die belangte Behörde, die unbestritten den nunmehr bekämpften Bescheid am 30. März 1995 und somit innerhalb der verlängerten Frist erlassen hat, nicht unzuständig gewesen. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes liegt nämlich keine absolute Nichtigkeit der fristverlängernden Verfügung des Berichters vor.

Gemäß § 14 Abs. 2 VwGG trifft der Berichter ohne Senatsbeschluß Anordnungen prozeßleitender Art im Vorverfahren und Verfügungen, die nur zur Vorbereitung der Entscheidung dienen, ferner Entscheidungen und Verfügungen, die sich nur auf die Verfahrenshilfe beziehen, sowie Entscheidungen über den Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Das Vorverfahren wird in den §§ 35 ff VwGG geregelt. So bestimmt etwa § 36 Abs. 1 leg. cit., daß Ausfertigungen der Beschwerde samt Beilagen der belangten Behörde und den etwaigen Mitbeteiligten mit der Aufforderung zuzustellen sind, binnen einer mit längstens acht Wochen festzusetzenden Frist eine Gegenschrift einzubringen; gleichzeitig ist der belangten Behörde die Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens aufzutragen. Weitere Regelungen über die Tätigkeit des Berichters (vgl. dessen ausdrückliche Erwähnung in Abs. 6 leg. cit.) treffen etwa die Abs. 3 bis 9 des § 36 VwGG, wobei in den Abs. 7 und 9 ausdrücklich auch auf Verfahren nach Art. 132 B-VG Bezug genommen wird. Schon dieser systematische Zusammenhang verbietet es, die in § 36 Abs. 2 VwGG geregelte Einleitung des Vorverfahrens in Fällen von Säumnisbeschwerden und die Verlängerung der im Zuge des Vorverfahrens erteilten Frist nicht als Aufgabe des Berichters im Zuge der Vorbereitung der das Verfahren abschließenden Entscheidung durch den Senat zu sehen.

Die Beschwerde bezweifelt nicht, daß der die Verlängerung der Frist verfügende Berichter Mitglied des Verwaltungsgerichtshofes und überdies zur Durchführung des Vorverfahrens in der Säumnisbeschwerdesache der beschwerdeführenden Partei zuständig war. Aufgrund des dargelegten systematischen Gesetzeszusammenhanges war er daher auch zur Entscheidung über die Fristverlängerung zuständig. Daß nach Einleitung des Vorverfahrens eine Fristverlängerung nur durch Senatsbeschluß zulässig sein sollte, ist - entgegen der Ansicht der Beschwerde - dem System des VwGG und der darin enthaltenen Zuständigkeitsregelung nicht zu entnehmen.

Hinzuweisen ist im gegebenen Zusammenhang noch darauf, daß die im § 36 Abs. 2 VwGG vorgesehene Fristverlängerung nicht absolut begrenzt ist, sondern sich deren Ausmaß an den in der Sache gelegenen Hindernissen zu orientieren hat. Die in der Beschwerde angedeutete Gefahr des Mißbrauchs dieser somit nicht unsachlichen Bestimmung liegt in der Natur nicht weiter anfechtbarer höchstgerichtlicher Entscheidungen und könnte auch durch die von der Beschwerde behauptete Senatszuständigkeit letztlich nicht ausgeschlossen werden.

Die inhaltliche Richtigkeit ist aber - zumindest im gegebenen Zusammenhang - nicht Kriterium für die Beurteilung, ob die angesprochene Verfügung absolut nichtig war und daher auch die Zuständigkeit der belangten Behörde nicht bis zu dem in ihr festgelegten Zeitpunkt verlängern konnte.

Bei der dem Verwaltungsgerichtshof aufgegebenen Überprüfung des bekämpften Bescheides ist zunächst festzuhalten, daß der Gerichtshof die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheides seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat (vgl. § 41 Abs. 1 VwGG); auf das von beiden Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erstattete Vorbringen, soweit es sich auf Ereignisse bezieht, die nach diesem Zeitpunkt liegen, war daher nicht einzugehen.

Die belangte Behörde hat ihren abweisenden Bescheid auf § 2 Abs. 2 Z. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juli 1946, BGBl. Nr. 162 über die Devisenbewirtschaftung (Devisengesetz) in der Fassung BGBl. Nr. 34/1992, gestützt. Danach ist die Ermächtigung für Devisenhändler und Wechselstuben an Banken zu erteilen, wenn (Z. 3) die Personen, die unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß auf das Unternehmen ausüben, die erforderliche Verläßlichkeit besitzen. Den Erläuternden Bemerkungen (1.300 BlgNR 18. GP, 3) zu dieser mit der Novelle BGBl. Nr. 464/1990 eingeführten Bestimmung ist zu entnehmen, daß diese Bestimmung der

2. EG-Bankrechtskoordinierungsrichtlinie nachgebildet wurde.

Art. 5 der 2. Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG, ABl vom 30. Dezember 1989, Nr. L 386, (in der Folge: Bankrechtsrichtlinie) lautet wie folgt:

"Artikel 5

Die zuständen Behörden erteilen die Zulassung für die Aufnahme der Tätigkeit eines Kreditinstituts nur, wenn ihnen die Identität und der Beteiligungsbetrag der direkten oder indirekten Aktionäre oder Gesellschafter, die als juristische oder natürliche Personen eine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut halten, mitgeteilt wurden.

Die zuständigen Behörden verweigern die Zulassung, wenn sie nicht davon überzeugt sind, daß die betreffenden Aktionäre oder Gesellschafter dem im Interesse der Gewährleistung einer soliden und umsichtigen Führung des Kreditinstitutes zu stellenden Ansprüchen genügen."

Der Verwaltungsgerichtshof geht aufgrund der aus den Materialien ersichtlichen Absicht des Gesetzgebers davon aus, daß die Bestimmung des § 2 Abs. 2 Z. 3 Devisengesetz auch im Hinblick auf die zitierte Bestimmung des Art. 5 der Bankrechtsrichtlinie zu interpretieren ist.

Die belangte Behörde hat daher zutreffend bei der Anwendung des § 2 Abs. 2 Z. 3 Devisengesetz angenommen, daß dieser Bestimmung auch eine Verpflichtung der Bank zu entnehmen ist, die Personen bekanntzugeben, die unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß auf das Unternehmen ausüben. Die belangte Behörde hat im Beschwerdefall die maßgeblichen Beteiligungsverhältnisse erhoben und Feststellungen zum beherrschenden Einfluß getroffen. Daß insbesondere der Hauptaktionär und Vorstand, dessen Verläßlichkeit von der belangten Behörde verneint wurde, beherrschenden Einfluß auf das Unternehmen ausübt, wird auch von der beschwerdeführenden Partei nicht bestritten.

Zu prüfen ist daher das Kriterium der "erforderlichen Verläßlichkeit".

Das Devisengesetz unterscheidet im gegebenen Zusammenhang (anders als etwa § 5 Bankwesengesetz) nicht zwischen Personen, die den beherrschenden Einfluß auf das Unternehmen aufgrund ihrer Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, etwa als Vorstandsmitglieder, direkt ausüben und solchen, die, etwa aufgrund von Beteiligungsverhältnissen, über einen beherrschenden Einfluß verfügen, ohne daß sie sich dabei auf ihnen zustehende Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse berufen könnten.

W.R., dessen Zuverlässigkeit von der belangten Behörde verneint wurde, ist Mitglied des Vorstandes der beschwerdeführenden Partei. Als solcher hat er unter eigener Verantwortung die Gesellschaft so zu leiten, wie es das Wohl des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre und der Arbeitnehmer sowie das öffentliche Interesse erfordert (§ 70 Abs. 1 Aktiengesetz). Aufgrund dieser Leitungsbefugnis ist es daher berechtigt, für Fehler der Aktiengesellschaft (auch) W.R. verantwortlich zu machen.

Es ist der belangten Behörde beizupflichten, daß im Hinblick auf die angestrebten Bewilligungen die Einhaltung der devisenrechtlichen Bestimmungen durch die beschwerdeführende Partei in der Vergangenheit Hinweise auf die erforderliche Verläßlichkeit der Personen mit beherrschenden Einfluß auf das Unternehmen auch in Zukunft geben können. Sie hat dabei zutreffend auf die Wichtigkeit der Einhaltung der devisenrechtlichen und devisenstatistischen Vorschriften durch die beschwerdeführende Partei verwiesen.

Diese gesetzgeberische Wertung kommt auch in § 2 Abs. 4 Devisengesetz zum Ausdruck. Die hier angeführten Gründe für die Entziehung der Ermächtigung sind auch von besonderer Bedeutung für die Beurteilung der Verläßlichkeit im Zusammenhang mit der Erteilung einer devisenrechtlichen Befugnis. Die erwähnte Gesetzesbestimmung lautet wie folgt:

"(4) Die Oesterreichische Nationalbank hat die Ermächtigung (Abs. 1 und 2) zu entziehen:

1. Wenn die Erteilung der Ermächtigung durch unrichtige Angaben oder durch täuschende Handlungen herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist;

2. bei Verletzung dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassener Kundmachungen oder Bescheide der Oesterreichischen Nationalbank:

a) bereits bei erstmaligem Verstoß,

-

wenn dadurch Schäden größeren Ausmaßes für die österreichische Volkswirtschaft herbeigeführt werden können oder bereits herbeigeführt wurden oder

-

bei Vorsatz;

              b)              im Wiederholungsfall, wenn dem Auftrag der Oesterreichischen Nationalbank auf Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb der von ihr mit längstens drei Monaten festzusetzenden Frist nicht entsprochen wird;

              3.              bei Devisenhändlern, denen die Ermächtigung vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes erteilt wurde, und bei Wechselstuben bei Wegfall einer Voraussetzung nach Abs. 2 Z. 2 und 3, bei sonstigen Devisenhändlern auch bei Wegfall der Voraussetzungen nach Abs. 2 Z. 4." (Anm.: Abs. 2 Z. 4 des Devisengesetzes wurde mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 24. Juni 1993, G 217, 218/92, aufgehoben.)"

Die belangte Behörde hat im bekämpften Bescheid für die Annahme des Fehlens der erforderlichen Verläßlichkeit - zusammengefaßt - darauf verwiesen, daß die Beschwerdeführende Partei sich hartnäckig weigere, den ihr durch das Gesetz auferlegten Auskunftspflichten nachzukommen.

Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, daß es der beschwerdeführenden Partei - wie jedem anderen Normunterworfenen - rechtlich möglich sein muß, sie betreffende Verwaltungsakte auf ihre Rechtmäßigkeit hin durch die dafür vorgesehenen Instanzen überprüfen zu lassen. Davon zu unterscheiden ist aber ein Ausschöpfen aller von der Rechtsordnung vorgesehener Möglichkeiten auch ohne konkrete Aussicht auf Erfolg; ein derartiges Verhalten, mit dem Ziel, Zeit zu gewinnen, vermag den Schluß zu rechtfertigen, daß eine Kontrolle verhindert werden soll. Dies aber wiederum läßt denjenigen, der maßgeblichen Einfluß auf dieses Verhalten hat, nicht als zuverlässig im Sinne der devisenrechtlichen Vorschriften erscheinen.

Selbst wenn man im hier zu beurteilenden Fall zugunsten der beschwerdeführenden Partei die Frage des "16. Sackes" nicht in dem von der belangten Behörde dargelegten Sinn für die Beurteilung heranziehen wollte, so bleibt doch, daß die beschwerdeführende Partei keinerlei Anstalten getroffen hat, die fraglichen, im

              "16.              Sack" enthaltenen Urkunden und Belege zu rekonstruieren und der belangten Behörde darin Einsicht zu gewähren. Dies, obwohl sie spätestens seit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Oktober 1994, Zl. 94/17/0297, um ihre Pflicht zur Einsichtsgewährung wissen mußte.

Die beschwerdeführende Partei hat sich aber auch nach den unbestrittenen Annahmen der belangten Behörde im bekämpften Bescheid geweigert, der Oesterreichischen Nationalbank die mit Schreiben vom 24. Februar 1995 geforderte Einsicht in die Handelsbücher und Belege für den Zeitraum 1. Jänner 1994 bis 31. Dezember 1994 zu gewähren. Sie bestreitet selbst nicht, daß sich die Rechts- und Sachlage gegenüber der, die der Verwaltungsgerichtshof mit seinem oben erwähnten Erkenntnis vom 28. Oktober 1994 zu beurteilen hatte, in den entscheidungswesentlichen Momenten nicht unterschied. Sie hat selbst auch keine neuen Argumente vorgebracht (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 16. November 1998, Zl. 96/17/0329).

Bei einer wertenden Gesamtbetrachtung des Verhaltens der beschwerdeführenden Partei kann daher nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes durchaus davon gesprochen werden, daß dieses Verhalten an Gewicht etwa den in § 2 Abs. 4 Z. 2 Devisengesetz geregelten Gründen für die Entziehung der Ermächtigung nahe kommt. Da aber dieses Verhalten - wie oben dargelegt - (auch) dem Einfluß von W.R. zuzuschreiben ist, hat die belangte Behörde zumindest im Ergebnis zutreffend dessen Verläßlichkeit verneint.

Da somit die behaupteten Rechtsverletzungen nicht vorliegen, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Stempelgebühren für die Einbringung der Gegenschrift waren nicht zuzuerkennen, da die belangte Behörde gemäß § 72 Abs. 3 Nationalbankgesetz gebührenbefreit ist. Überdies war zu berücksichtigen, daß die verzeichnete Umsatzsteuer bereits in der Pauschalgebühr für den Verhandlungsaufwand enthalten ist.

Wien, am 21. Dezember 1998

Im RIS seit

07.08.2001
Quelle: Verwaltungsgerichtshof VwGH, http://www.vwgh.gv.at
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