TE OGH 1995/10/17 1Ob8/95

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** Aktiengesellschaft, *****vertreten durch a.o. Univ.Prof. DDr.René Laurer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17-19, und die Nebenintervenientin Oesterreichische Nationalbank, Wien 9, Otto Wagner-Platz 3, vertreten durch Cerha, Hempel & Spiegelfeld Partnerschaft von Rechtsanwälten in Wien, wegen 102,435.065 S sA, infolge von Revisionen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgerichts vom 21.November 1994, GZ 14 R 91/94-33, womit infolge Berufungen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin das Zwischenurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 11.Jänner 1994, GZ 33 Cg 15/93-28, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Den beiden Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens wird der Endentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Der Bundesminister für Finanzen (BMF) erteilte mit Bescheid vom 2.Dezember 1982 in der Fassung vom 10.März 1983 der klagenden Partei die Konzession zum Betrieb des Devisen- und Wechselstubengeschäfts nach § 1 Abs 2 Z 6 KWG 1979 für einen näher bezeichneten Standort. Die - zuerst mitbeklagte und nach rechtskräftiger Abweisung des gegen sie erhobenen Klagebegehrens als Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Republik Österreich dem Verfahren beigetretene (ON 15) - Oesterr. Nationalbank (im folgenden nur OeNB) erteilte der klagenden Partei mit Bescheid vom 5.Mai 1982 die Devisenhändlerermächtigung, beschränkt auf das Wechselstubengeschäft (im Hinblick auf die in Aussicht genommene Geschäftsausübung während der Sommermonate als Saisonwechselstube) entsprechend Abschnitt I ihrer Kundmachung DE 4/71, und wies mit Bescheid vom 27.Dezember 1982 die von der klagenden Partei im Jänner 1985 beantragte Erweiterung der Devisenhandelsermächtigung gemäß Abschnitt II der DE 4/82 und Übertragung der Kursfestsetzung nach Abschnitt III im wesentlichen deshalb ab, weil die technischen Einrichtungen und Ausstattungen für die Abwicklung von Devisenhandelsgeschäften nicht gegeben, die fachliche Qualifikation des Personals nicht im ausreichenden Ausmaß vorhanden und die Kapitalausstattung unzureichend gewesen seien. Der Verwaltungsgerichtshof wies mit Erkenntnis vom 20.Juni 1986, Zl. 86/17/0029 (veröffentlicht in ÖBA 1987, 846 = ÖStZB 1987, 195 = ZfVB 1987/2/519 und 678), die von der klagenden Partei dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet ab, weil die klagende Partei trotz entsprechender Aufforderung durch die OeNB das Vorliegen der sachlichen und persönlichen Voraussetzungen nicht dargelegt habe. Die OeNB habe diese auch für die Konzessionserteilung maßgeblichen Voraussetzungen selbständig und unabhängig von einer bereits erteilten Konzession zu prüfen. Auf das Verfahren fänden gemäß § 7 Abs 1 NationalbankG (NBG) die Bestimmungen des AVG Anwendung.Der Bundesminister für Finanzen (BMF) erteilte mit Bescheid vom 2.Dezember 1982 in der Fassung vom 10.März 1983 der klagenden Partei die Konzession zum Betrieb des Devisen- und Wechselstubengeschäfts nach Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 6, KWG 1979 für einen näher bezeichneten Standort. Die - zuerst mitbeklagte und nach rechtskräftiger Abweisung des gegen sie erhobenen Klagebegehrens als Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Republik Österreich dem Verfahren beigetretene (ON 15) - Oesterr. Nationalbank (im folgenden nur OeNB) erteilte der klagenden Partei mit Bescheid vom 5.Mai 1982 die Devisenhändlerermächtigung, beschränkt auf das Wechselstubengeschäft (im Hinblick auf die in Aussicht genommene Geschäftsausübung während der Sommermonate als Saisonwechselstube) entsprechend Abschnitt römisch eins ihrer Kundmachung DE 4/71, und wies mit Bescheid vom 27.Dezember 1982 die von der klagenden Partei im Jänner 1985 beantragte Erweiterung der Devisenhandelsermächtigung gemäß Abschnitt römisch zwei der DE 4/82 und Übertragung der Kursfestsetzung nach Abschnitt römisch drei im wesentlichen deshalb ab, weil die technischen Einrichtungen und Ausstattungen für die Abwicklung von Devisenhandelsgeschäften nicht gegeben, die fachliche Qualifikation des Personals nicht im ausreichenden Ausmaß vorhanden und die Kapitalausstattung unzureichend gewesen seien. Der Verwaltungsgerichtshof wies mit Erkenntnis vom 20.Juni 1986, Zl. 86/17/0029 (veröffentlicht in ÖBA 1987, 846 = ÖStZB 1987, 195 = ZfVB 1987/2/519 und 678), die von der klagenden Partei dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet ab, weil die klagende Partei trotz entsprechender Aufforderung durch die OeNB das Vorliegen der sachlichen und persönlichen Voraussetzungen nicht dargelegt habe. Die OeNB habe diese auch für die Konzessionserteilung maßgeblichen Voraussetzungen selbständig und unabhängig von einer bereits erteilten Konzession zu prüfen. Auf das Verfahren fänden gemäß Paragraph 7, Absatz eins, NationalbankG (NBG) die Bestimmungen des AVG Anwendung.

Die OeNB wies mit Bescheid vom 9.Juni 1987 die Anträge der klagenden Partei vom 15.August und 4.Dezember 1986 um Erteilung a) einer Ermächtigung zur Durchführung näher bezeichneter Devisenkassa- und Devisentermingeschäfte für Devisenhändler und b) einer Devisenhändlerermächtigung laut Abschnitt II ihrer Kundmachung DE 4/82 sowie der damit verbundenen Möglichkeit der Kursfestsetzung gemäß Abschnitt III ab. Sie begründete ihre Entscheidung im wesentlichen damit, daß nunmehr die technischen Gegebenheiten für die Abwicklung von Devisenhandelsgeschäften ausreichend seien, jedoch die Ausbildung der Mitarbeiter in ihrer Gesamtheit nicht ausreiche, um zu gewährleisten, daß die devisenrechtlichen Vorschriften, welche zur Durchsetzung der in der Präambel zum Devisengesetz (DevG) festgehaltenen Ziele erlassen worden seien, von der klagenden Partei eingehalten werden. Die Geschäftsführer Mag.Peter G*****, Wolfgang R***** und Dr.Josef S***** sowie der Devisenhändler Thomas N***** seien im Zuge von Gesprächen über die einschlägigen devisenrechtlichen Bestimmungen (DevG, devisenrechtliche Kundmachungen, Mitteilungen an Devisenhändler und Wechselstuben) befragt worden, um die fachlichen Kentnisse zu ermitteln. Die beiden Erstgenannten hätten im Wertpapierbereich über äußerst mangelhafte Kenntnisse verfügt; lediglich auf dem Gebiet der Fremdwährungskonten seien den beiden Herren die grundsätzlichen devisenrechtlichen Vorschriften bekannt gewesen. Auch Dr.Josef S*****, der zum Zeitpunkt beider Antragstellungen noch nicht bei der klagenden Partei tätig gewesen sei, sondern erst am 15.2.1987 in deren Dienste getreten sei, habe nicht alle an ihn gestellten Fragen aus dem Wertpapierbereich richtig beantworten können. Thomas N***** habe jene einschlägigen devisenrechtlichen Bestimmungen, welche sich auf den Devisenhandel beziehen, beherrscht, darüber hinaus (insbesondere Wertpapierbereich) sei ein Wissen über devisenrechtliche Bestimmungen nicht feststellbar gewesen. Zu der in der Stellungnahme der klagenden Partei vom 5.Juni 1987 behaupteten Aktenwidrigkeit werde festgestellt, daß eine Aktenwidrigkeit nicht vorliege. Insbesondere seien alle angeführten Fragen in dieser Form gestellt worden. Darüberhinaus habe die klagende Partei keine Konzession zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und des Abrechnungsverkehrs in laufender Rechnung für andere (Girogeschäft) gemäß § 1 Abs 2 Z 2 KWG 1939. Die klagende Partei sei demnach zur Führung von Konten für Inländer im Zusammenhang mit den beantragten Geschäften nicht berechtigt und könne daher wesentliche Geschäfte nicht ordnungsgemäß abwicklen, deren devisenrechtliche Durchführungsgenehmigung sie beantragt habe.Die OeNB wies mit Bescheid vom 9.Juni 1987 die Anträge der klagenden Partei vom 15.August und 4.Dezember 1986 um Erteilung a) einer Ermächtigung zur Durchführung näher bezeichneter Devisenkassa- und Devisentermingeschäfte für Devisenhändler und b) einer Devisenhändlerermächtigung laut Abschnitt römisch zwei ihrer Kundmachung DE 4/82 sowie der damit verbundenen Möglichkeit der Kursfestsetzung gemäß Abschnitt römisch drei ab. Sie begründete ihre Entscheidung im wesentlichen damit, daß nunmehr die technischen Gegebenheiten für die Abwicklung von Devisenhandelsgeschäften ausreichend seien, jedoch die Ausbildung der Mitarbeiter in ihrer Gesamtheit nicht ausreiche, um zu gewährleisten, daß die devisenrechtlichen Vorschriften, welche zur Durchsetzung der in der Präambel zum Devisengesetz (DevG) festgehaltenen Ziele erlassen worden seien, von der klagenden Partei eingehalten werden. Die Geschäftsführer Mag.Peter G*****, Wolfgang R***** und Dr.Josef S***** sowie der Devisenhändler Thomas N***** seien im Zuge von Gesprächen über die einschlägigen devisenrechtlichen Bestimmungen (DevG, devisenrechtliche Kundmachungen, Mitteilungen an Devisenhändler und Wechselstuben) befragt worden, um die fachlichen Kentnisse zu ermitteln. Die beiden Erstgenannten hätten im Wertpapierbereich über äußerst mangelhafte Kenntnisse verfügt; lediglich auf dem Gebiet der Fremdwährungskonten seien den beiden Herren die grundsätzlichen devisenrechtlichen Vorschriften bekannt gewesen. Auch Dr.Josef S*****, der zum Zeitpunkt beider Antragstellungen noch nicht bei der klagenden Partei tätig gewesen sei, sondern erst am 15.2.1987 in deren Dienste getreten sei, habe nicht alle an ihn gestellten Fragen aus dem Wertpapierbereich richtig beantworten können. Thomas N***** habe jene einschlägigen devisenrechtlichen Bestimmungen, welche sich auf den Devisenhandel beziehen, beherrscht, darüber hinaus (insbesondere Wertpapierbereich) sei ein Wissen über devisenrechtliche Bestimmungen nicht feststellbar gewesen. Zu der in der Stellungnahme der klagenden Partei vom 5.Juni 1987 behaupteten Aktenwidrigkeit werde festgestellt, daß eine Aktenwidrigkeit nicht vorliege. Insbesondere seien alle angeführten Fragen in dieser Form gestellt worden. Darüberhinaus habe die klagende Partei keine Konzession zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und des Abrechnungsverkehrs in laufender Rechnung für andere (Girogeschäft) gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 2, KWG 1939. Die klagende Partei sei demnach zur Führung von Konten für Inländer im Zusammenhang mit den beantragten Geschäften nicht berechtigt und könne daher wesentliche Geschäfte nicht ordnungsgemäß abwicklen, deren devisenrechtliche Durchführungsgenehmigung sie beantragt habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hob mit seinem Erkenntnis vom 9.Februar 1990, Zl. 87/17/0260 (veröffentlicht in ÖBA 1990, 473 = ÖStZB 1990, 322 = WBl 1990, 236 = ZfVB 1991/2/520) diesen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts mit im wesentlichen folgender Begründung auf:

„Der nunmehr angefochtene Bescheid zieht - wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift ausdrücklich betont - die technische und die Kapitalausstattung der Beschwerdeführerin (klagende Partei) nicht mehr in Zweifel, erachtet jedoch weiterhin die fachliche Qualifikation des mit den beantragten Geschäften zu betrauenden Personals als nicht gegeben. Diese Aussage beruht sowohl auf einer unzutreffenden Beurteilung der Rechtslage als auch auf einem mangelhaften Verfahren.

Es ist davon auszugehen, daß, wie auch die belangte Behörde in der Begründung ihres Bescheides ausdrücklich hervorhebt, die Beschwerdeführerin auf Grund der ihr mit Bescheid des BMF vom 2.12.1981 erteilten Konzession lediglich zum Betrieb des Devisen- Wechselstubengeschäftes gemäß § 1 Abs 2 Z 6 KWG berechtigt ist. Nach dem Wortlaut dieser Gesetzesstelle in der insofern anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl Nr 325/1986 ist sie damit - die Ermächtigung seitens der OeNB vorausgesetzt - zum Handel mit ausländischen Zahlungsmitteln (Devisen- und Valutengeschäft) sowie zum schaltermäßigen An- und Verkauf ausländischer Geldsorten und Reiseschecks (Wechselstubengeschäft) berechtigt. Nicht jedoch umfaßt diese Berechtigung die Anschaffung, Veräußerung sowie die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere (Effekten- und Depotgeschäft) nach Z 5 der zuletzt genannten Gesetzesstelle, weil der Beschwerdeführerin nach der Aktenlage - zumindest bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides - eine Konzession in diesem Umfang nicht erteilt wurde. Es ist zwar richtig, daß das Kreditwesengesetz im § 1 Abs 2 Z 6 das Devisen- und Valutengeschäft sowie das Wechselstubengeschäft offenbar in Anlehnung an die Kundmachung der OeNB DE 4/82 als Bankgeschäft „vertypt“ hat. Diese beiden Klammerausdrücke haben jedoch lediglich die Bedeutung der Schaffung eines Kurz(schlag)wortes; maßgeblich ist der Handel mit ausländischen Zahlungsmitteln.Es ist davon auszugehen, daß, wie auch die belangte Behörde in der Begründung ihres Bescheides ausdrücklich hervorhebt, die Beschwerdeführerin auf Grund der ihr mit Bescheid des BMF vom 2.12.1981 erteilten Konzession lediglich zum Betrieb des Devisen- Wechselstubengeschäftes gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 6, KWG berechtigt ist. Nach dem Wortlaut dieser Gesetzesstelle in der insofern anzuwendenden Fassung vor der Novelle Bundesgesetzblatt Nr 325 aus 1986, ist sie damit - die Ermächtigung seitens der OeNB vorausgesetzt - zum Handel mit ausländischen Zahlungsmitteln (Devisen- und Valutengeschäft) sowie zum schaltermäßigen An- und Verkauf ausländischer Geldsorten und Reiseschecks (Wechselstubengeschäft) berechtigt. Nicht jedoch umfaßt diese Berechtigung die Anschaffung, Veräußerung sowie die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere (Effekten- und Depotgeschäft) nach Ziffer 5, der zuletzt genannten Gesetzesstelle, weil der Beschwerdeführerin nach der Aktenlage - zumindest bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides - eine Konzession in diesem Umfang nicht erteilt wurde. Es ist zwar richtig, daß das Kreditwesengesetz im Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 6, das Devisen- und Valutengeschäft sowie das Wechselstubengeschäft offenbar in Anlehnung an die Kundmachung der OeNB DE 4/82 als Bankgeschäft „vertypt“ hat. Diese beiden Klammerausdrücke haben jedoch lediglich die Bedeutung der Schaffung eines Kurz(schlag)wortes; maßgeblich ist der Handel mit ausländischen Zahlungsmitteln.

Es ist daher ohne Bedeutung, daß gemäß Abschnitt II Z 3 der Kundmachung DE 4/82 (4/87) Banken, denen von der OeNB die Ermächtigung zur Durchführung von Devisenhandelsgeschäften erteilt wurde (Devisenhändler), außer zu den in Abschnitt I bezeichneten Geschäften (Wechselstubengeschäften) ua auch zur Durchführung von bewilligten Kundengeschäften berechtigt sind, wozu ua auch die in der Kundmachung DE 10/87 genannten Verfügungen über Wertpapiere und Anteilsrechte (darunter nach Abschnitt II der zuletzt genannten Kundmachung auch über ausländische Wertpapiere und Anteilsrechte) zählen: Dieser letztgenannte Umstand ändert insbesondere nichts daran, daß sich die Konzession nach § 1 Abs 2 Z 6 KWG nur auf den Handel mit ausländischen Zahlungsmitteln (sowie den schaltermäßigen An- und Verkauf ausländischer Geldsorten und Reiseschecks), nicht jedoch auf die unter die Bestimmungen der Kundmachung DE 10/87 zu subsumierende Anschaffung und Veräußerung sowie die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere im Sinne des § 1 Abs 2 Z 5 KWG bezieht. Wertpapiere, denen Geldfunktion im wirtschaftlichen Sinn zukommt, wie Wechsel, Schecks oder Anweisungen, gelten devisenrechtlich als Zahlungsmittel (§ 1 Abs 1 Z 1 und 2 DevG). Zum Begriff der Wertpapiere im Sinne des § 1 Abs 2 Z 5 KWG gehören - worauf auch der Klammerausdruck „(Effekt- und Depotgeschäft)“ in der zuletzt genannten Gesetzesstelle hinweist - hingegen nur jene, die in der taxativen Aufzählung des § 1 Depotgesetz ... genannt sind.Es ist daher ohne Bedeutung, daß gemäß Abschnitt römisch zwei Ziffer 3, der Kundmachung DE 4/82 (4/87) Banken, denen von der OeNB die Ermächtigung zur Durchführung von Devisenhandelsgeschäften erteilt wurde (Devisenhändler), außer zu den in Abschnitt römisch eins bezeichneten Geschäften (Wechselstubengeschäften) ua auch zur Durchführung von bewilligten Kundengeschäften berechtigt sind, wozu ua auch die in der Kundmachung DE 10/87 genannten Verfügungen über Wertpapiere und Anteilsrechte (darunter nach Abschnitt römisch zwei der zuletzt genannten Kundmachung auch über ausländische Wertpapiere und Anteilsrechte) zählen: Dieser letztgenannte Umstand ändert insbesondere nichts daran, daß sich die Konzession nach Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 6, KWG nur auf den Handel mit ausländischen Zahlungsmitteln (sowie den schaltermäßigen An- und Verkauf ausländischer Geldsorten und Reiseschecks), nicht jedoch auf die unter die Bestimmungen der Kundmachung DE 10/87 zu subsumierende Anschaffung und Veräußerung sowie die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 5, KWG bezieht. Wertpapiere, denen Geldfunktion im wirtschaftlichen Sinn zukommt, wie Wechsel, Schecks oder Anweisungen, gelten devisenrechtlich als Zahlungsmittel (Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins und 2 DevG). Zum Begriff der Wertpapiere im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 5, KWG gehören - worauf auch der Klammerausdruck „(Effekt- und Depotgeschäft)“ in der zuletzt genannten Gesetzesstelle hinweist - hingegen nur jene, die in der taxativen Aufzählung des Paragraph eins, Depotgesetz ... genannt sind.

Entgegen der offenbar von der Beschwerdeführerin wie auch von der belangten Behörde vertretenen Auffassung ist daher die Beschwerdeführerin auf Grund ihrer Konzession trotz der Bestimmung des Abschnittes II Z 3 der Kundmachung DE 4/87 zur Durchführung der unter die Kundmachung DE 10/87 fallenden Geschäfte nicht berechtigt; dies ungeachtet dessen, daß in Abschnitt II Z 1 lit b und c sowie 4 lit a der zuletzt genannten Kundmachung die Heranziehung eines Devisenhändlers ausdrücklich vorgeschrieben ist.Entgegen der offenbar von der Beschwerdeführerin wie auch von der belangten Behörde vertretenen Auffassung ist daher die Beschwerdeführerin auf Grund ihrer Konzession trotz der Bestimmung des Abschnittes II Ziffer 3, der Kundmachung DE 4/87 zur Durchführung der unter die Kundmachung DE 10/87 fallenden Geschäfte nicht berechtigt; dies ungeachtet dessen, daß in Abschnitt II Ziffer eins, Litera b und c sowie 4 Litera a, der zuletzt genannten Kundmachung die Heranziehung eines Devisenhändlers ausdrücklich vorgeschrieben ist.

Insoweit sich daher die von der belangten Behörde vorgenommene „Prüfung“der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin R*****, Mag.G***** und Dr. S***** auf den so verstandenen „Wertpapierbereich“ bezog, ging sie ins Leere; Kenntnisse der genannten Personen auf einem der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin unzugänglichen Gebiet waren und sind nach Obgesagtem entbehrlich. Daß sich die Prüfung der genannten Personen (nur) auf die Bestimmungen der Kundmachung DE 10/87 bezog, geht im übrigen auch aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf diese Kundmachung im Aktenvermerk Nr 1/61/1987 sowie aus den oben wörtlich zitierten Fragen hervor. Nicht jedoch bezogen sie sich - wie die Beschwerdeführerin zu meinen scheint - auf den Bereich des § 1 Abs 2 Z 8, 9 und 10 KWG (Wertpapieremmissionsgeschäft, Investmentgeschäft), weil dieser Geschäftsbereich von der Beschwerdeführerin keineswegs angestrebt wurde.Insoweit sich daher die von der belangten Behörde vorgenommene „Prüfung“der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin R*****, Mag.G***** und Dr. S***** auf den so verstandenen „Wertpapierbereich“ bezog, ging sie ins Leere; Kenntnisse der genannten Personen auf einem der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin unzugänglichen Gebiet waren und sind nach Obgesagtem entbehrlich. Daß sich die Prüfung der genannten Personen (nur) auf die Bestimmungen der Kundmachung DE 10/87 bezog, geht im übrigen auch aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf diese Kundmachung im Aktenvermerk Nr 1/61/1987 sowie aus den oben wörtlich zitierten Fragen hervor. Nicht jedoch bezogen sie sich - wie die Beschwerdeführerin zu meinen scheint - auf den Bereich des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 8, 9 und 10 KWG (Wertpapieremmissionsgeschäft, Investmentgeschäft), weil dieser Geschäftsbereich von der Beschwerdeführerin keineswegs angestrebt wurde.

Ausgehend von ihrer unzutreffenden Rechtsansicht hat die belangte Behörde keine Feststellungen darüber getroffen, ob die genannten Geschäftsführer in dem sohin einzig relevanten Bereich des § 1 Abs 1 Z 6 KWG über hinreichende Erfahrungen und Kenntnisse verfügen, während sie das Vorliegen dieser Erfahrungen und Kenntnisse hinsichtlich des Thomas N***** erkennbar bejahte. Wenn die belangte Behörde auf Grund dieser ihrer Feststellungen zu dem Schluß kam, die Ausbildung der Mitarbeiter sei in Gesamtheit nicht ausreichend, um zu gewährleisten, daß die devisenrechtlichen Vorschriften, welche zur Durchsetzung der in der Präambel zum Devisengesetz festgehaltenen Ziele erlassen worden seien, von der Beschwerdeführerin eingehalten würden, bzw daß die Beschwerdeführerin nicht über ausreichendes qualifiziertes Personal verfüge, hat sie damit ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.Ausgehend von ihrer unzutreffenden Rechtsansicht hat die belangte Behörde keine Feststellungen darüber getroffen, ob die genannten Geschäftsführer in dem sohin einzig relevanten Bereich des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 6, KWG über hinreichende Erfahrungen und Kenntnisse verfügen, während sie das Vorliegen dieser Erfahrungen und Kenntnisse hinsichtlich des Thomas N***** erkennbar bejahte. Wenn die belangte Behörde auf Grund dieser ihrer Feststellungen zu dem Schluß kam, die Ausbildung der Mitarbeiter sei in Gesamtheit nicht ausreichend, um zu gewährleisten, daß die devisenrechtlichen Vorschriften, welche zur Durchsetzung der in der Präambel zum Devisengesetz festgehaltenen Ziele erlassen worden seien, von der Beschwerdeführerin eingehalten würden, bzw daß die Beschwerdeführerin nicht über ausreichendes qualifiziertes Personal verfüge, hat sie damit ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.

Auch in einer weiteren Hinsicht hat die belangte Behörde ... die Bestimmungen des Kreditwesengesetzes unrichtig ausgelegt. Zu Unrecht meint die belangte Behörde nämlich, daß das Fehlen einer Konzession nach § 1 Abs 2 Z 2 KWG (Girogeschäft) die Durchführung der Geschäfte nach Z 6 der genannten Gesetzesstelle ausschlösse. Der Girovertrag dient der Regelung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; die Kreditunternehmen bzw Bank wird verpflichtet, Überweisungen an Dritte durchzuführen und Überweisungen von dritter Seite für den Kunden entgegenzunehmen. Der Girovertrag umfaßt also die Befugnis zur Entgegennahme von Zahlungen zu Gunsten des Kundenkontos und zu Überweisungen, Barauszahlungen und Scheckeinlösungen sowie sonstiger vereinbarten Lastschriften hinsichtlich desselben. Der Girovertrag wird zumeist durch den Kontokorrentvertrag, der die kontomäßige Abrechnung der im Rahmen des Girogeschäftes vorgenommenen Transaktionen regelt, ergänzt; er muß jedoch nicht begriffsnotwendig mit der Vereinbarung kontokorrentmäßiger Abrechnung im Sinne des § 355 HGB verbunden sein.Auch in einer weiteren Hinsicht hat die belangte Behörde ... die Bestimmungen des Kreditwesengesetzes unrichtig ausgelegt. Zu Unrecht meint die belangte Behörde nämlich, daß das Fehlen einer Konzession nach Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 2, KWG (Girogeschäft) die Durchführung der Geschäfte nach Ziffer 6, der genannten Gesetzesstelle ausschlösse. Der Girovertrag dient der Regelung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; die Kreditunternehmen bzw Bank wird verpflichtet, Überweisungen an Dritte durchzuführen und Überweisungen von dritter Seite für den Kunden entgegenzunehmen. Der Girovertrag umfaßt also die Befugnis zur Entgegennahme von Zahlungen zu Gunsten des Kundenkontos und zu Überweisungen, Barauszahlungen und Scheckeinlösungen sowie sonstiger vereinbarten Lastschriften hinsichtlich desselben. Der Girovertrag wird zumeist durch den Kontokorrentvertrag, der die kontomäßige Abrechnung der im Rahmen des Girogeschäftes vorgenommenen Transaktionen regelt, ergänzt; er muß jedoch nicht begriffsnotwendig mit der Vereinbarung kontokorrentmäßiger Abrechnung im Sinne des Paragraph 355, HGB verbunden sein.

Die Beschwerdeführerin ist ... auf Grund der ihr mit Bescheid des BMF erteilten Konzession lediglich zum Handel mit ausländischen Zahlungsmitteln sowie zum schaltermäßigen An- und Verkauf ausländischer Geldsorten und Reiseschecks berechtigt. Für die Durchführung dieser Geschäfte ist jedoch die Führung eines Girokontos im oben dargestellten Sinn nicht erforderlich. Denn die genannten Geschäfte setzen keineswegs zwingend voraus, daß die Beschwerdeführerin vom jeweiligen Kontoinhaber ermächtigt wird, zu Lasten dieses Kontos Überweisungen, Barzahlungen, Scheckeinlösungen etc vorzunehmen. Die kontokorrentmäßige Abwicklung der im Rahmen der Konzession zulässigen Geschäfte mag gewiß zweckmäßig oder sogar erforderlich sein; daß der Kontokorrentvertrag mit dem Girovertrag nicht notwendigerweise verbunden sein muß, wurde oben bereits dargestellt.

Insoweit die in der Kundmachung DE 4/87 Abschnitt II aufgezählten Geschäfte die Führung von Girokonten im Rechtssinn voraussetzen sollten, ginge die der Beschwerdeführerin erteilte Ermächtigung nach dieser Kundmachung zufolge der eingeschränkten Konzession gewiß ins Leere; dies ändert jedoch nichts daran, daß der von der Konzession abgedeckte Teil der in der genannten Kundmachung angeführten Geschäfte auch ohne Abschluß von Giroverträgen durchführbar ist.Insoweit die in der Kundmachung DE 4/87 Abschnitt römisch zwei aufgezählten Geschäfte die Führung von Girokonten im Rechtssinn voraussetzen sollten, ginge die der Beschwerdeführerin erteilte Ermächtigung nach dieser Kundmachung zufolge der eingeschränkten Konzession gewiß ins Leere; dies ändert jedoch nichts daran, daß der von der Konzession abgedeckte Teil der in der genannten Kundmachung angeführten Geschäfte auch ohne Abschluß von Giroverträgen durchführbar ist.

Im Rahmen ihrer Rechtsrüge macht die Beschwerdeführerin weiters geltend, hinsichtlich der Frage der persönlichen Voraussetzungen seien im Sinne des zitierten Erkenntnisses vom 20.6.1986, Zl. 86/17/0029, im Prinzip jene Umstände maßgeblich, die auch für die Frage der Erteilung oder Nichterteilung einer Konzession gemäß § 5 Abs 1 KWG entscheidend seien. Im Bereich des KWG könne es als herrschende Lehre bezeichnet werden, daß die Geschäftsleiter von Banken hinsichtlich der Vorbildung bzw Erfahrung einander ergänzen könnten. Es müsse ausreichen, daß die Arbeit der übrigen Geschäftsleiter von anderen Geschäftsleitern kontrollierend überprüft werden könne. Nichts anderes gelte auch für den Bereich der persönlichen Vorbildung bzw Erfahrung im Devisenbereich. Daher hätte schon auf Grund der auch von der belangten Behörde angenommenen Fähigkeiten und Erfahrungen Dris.S***** die begehrte Genehmigung erteilt werden müssen.Im Rahmen ihrer Rechtsrüge macht die Beschwerdeführerin weiters geltend, hinsichtlich der Frage der persönlichen Voraussetzungen seien im Sinne des zitierten Erkenntnisses vom 20.6.1986, Zl. 86/17/0029, im Prinzip jene Umstände maßgeblich, die auch für die Frage der Erteilung oder Nichterteilung einer Konzession gemäß Paragraph 5, Absatz eins, KWG entscheidend seien. Im Bereich des KWG könne es als herrschende Lehre bezeichnet werden, daß die Geschäftsleiter von Banken hinsichtlich der Vorbildung bzw Erfahrung einander ergänzen könnten. Es müsse ausreichen, daß die Arbeit der übrigen Geschäftsleiter von anderen Geschäftsleitern kontrollierend überprüft werden könne. Nichts anderes gelte auch für den Bereich der persönlichen Vorbildung bzw Erfahrung im Devisenbereich. Daher hätte schon auf Grund der auch von der belangten Behörde angenommenen Fähigkeiten und Erfahrungen Dris.S***** die begehrte Genehmigung erteilt werden müssen.

In ihrer Gegenschrift vertritt die belangte Behörde dementsprechend die Auffassung, daß jeder Geschäftsleiter gemäß § 5 KWG über die notwendigen persönlichen Voraussetzungen zu verfügen habe. Dies gelte auch für die Geschäftsleiter (Geschäftsführer) einer Kreditunternehmung, die sich um die Devisenhandelsermächtigung bewerbe.In ihrer Gegenschrift vertritt die belangte Behörde dementsprechend die Auffassung, daß jeder Geschäftsleiter gemäß Paragraph 5, KWG über die notwendigen persönlichen Voraussetzungen zu verfügen habe. Dies gelte auch für die Geschäftsleiter (Geschäftsführer) einer Kreditunternehmung, die sich um die Devisenhandelsermächtigung bewerbe.

Hiezu ist folgendes zu sagen:

Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Unterstützung ihrer Auffassung auf Fremuth-Laurer-Pötzelberger aaO, Seite 82. Dort wird im Zusammenhang mit dem Erwerb der nötigen Erfahrungen des Geschäftsleiters im Betrieb einer Kreditunternehmung (Bank) ausgeführt, es könne sein, daß eine Tätigkeit in einer Kreditunternehmung zum Geschäftsleiter fehlende Bereiche abdecke. Die Frage, ob diese Auffassung zutrifft, braucht jedoch im Beschwerdefall nicht gelöst zu werden, weil es hier nicht um die Auslegung des § 5 KWG, sondern darum geht, ob (im Sinne des bereits mehrfach erwähnten Erkenntnisses vom 20.6.1986) die Beschwerdeführerin zu einem unter dem Gesichtspunkt der von der OeNB wahrzunehmenden Interessen ordnungsgemäßen Betrieb der von ihr angestrebten Geschäfte personell entsprechend „ausgestattet“ und daher in der Lage ist. Ob dies zutrifft, wird nur im Einzelfall unter Bedachtnahme auf die den betreffenden Personen eingeräumten Kompetenzen im Rahmen des Geschäftsbetriebes der Bank entschieden werden können.Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Unterstützung ihrer Auffassung auf Fremuth-Laurer-Pötzelberger aaO, Seite 82. Dort wird im Zusammenhang mit dem Erwerb der nötigen Erfahrungen des Geschäftsleiters im Betrieb einer Kreditunternehmung (Bank) ausgeführt, es könne sein, daß eine Tätigkeit in einer Kreditunternehmung zum Geschäftsleiter fehlende Bereiche abdecke. Die Frage, ob diese Auffassung zutrifft, braucht jedoch im Beschwerdefall nicht gelöst zu werden, weil es hier nicht um die Auslegung des Paragraph 5, KWG, sondern darum geht, ob (im Sinne des bereits mehrfach erwähnten Erkenntnisses vom 20.6.1986) die Beschwerdeführerin zu einem unter dem Gesichtspunkt der von der OeNB wahrzunehmenden Interessen ordnungsgemäßen Betrieb der von ihr angestrebten Geschäfte personell entsprechend „ausgestattet“ und daher in der Lage ist. Ob dies zutrifft, wird nur im Einzelfall unter Bedachtnahme auf die den betreffenden Personen eingeräumten Kompetenzen im Rahmen des Geschäftsbetriebes der Bank entschieden werden können.

Zur Verfahrensrüge der Beschwerdeführerin sei bemerkt, daß gemäß § 7 Abs 1 ... NBG, soweit die OeNB mit Aufgaben der Vollziehung in Angelegenheit des Geld-, Kredit- und Bankwesens betraut ist, das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz anzuwenden ist. Gemäß § 14 Abs 1 des zuletzt genannten Gesetzes sind mündliche Anbringen von Beteiligten erforderlichenfalls ihrem wesentlichen Inhalt nach in einer Niederschrift festzuhalten. Gemäß § 16 Abs 1 AVG 1950 sind amtliche Wahrnehmungen und Mitteilungen, die der Behörde telefonisch zugehen, ferner mündliche Belehrungen, Aufforderungen und Anordnungen, über die keine schriftliche Ausfertigung erlassen wird, schließlich Umstände, die nur für den inneren Dienst der Behörde in Betracht kommen, wenn nichts anderes bestimmt und kein Anlaß zur Aufnahme einer Niederschrift gegeben ist, erforderlichenfalls in einem Aktenvermerk kurz festzuhalten. Nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle ist der Inhalt des Aktenvermerkes vom Amtsorgan durch Beisetzung von Datum und Unterschrift zu bestätigen.Zur Verfahrensrüge der Beschwerdeführerin sei bemerkt, daß gemäß Paragraph 7, Absatz eins, ... NBG, soweit die OeNB mit Aufgaben der Vollziehung in Angelegenheit des Geld-, Kredit- und Bankwesens betraut ist, das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz anzuwenden ist. Gemäß Paragraph 14, Absatz eins, des zuletzt genannten Gesetzes sind mündliche Anbringen von Beteiligten erforderlichenfalls ihrem wesentlichen Inhalt nach in einer Niederschrift festzuhalten. Gemäß Paragraph 16, Absatz eins, AVG 1950 sind amtliche Wahrnehmungen und Mitteilungen, die der Behörde telefonisch zugehen, ferner mündliche Belehrungen, Aufforderungen und Anordnungen, über die keine schriftliche Ausfertigung erlassen wird, schließlich Umstände, die nur für den inneren Dienst der Behörde in Betracht kommen, wenn nichts anderes bestimmt und kein Anlaß zur Aufnahme einer Niederschrift gegeben ist, erforderlichenfalls in einem Aktenvermerk kurz festzuhalten. Nach Absatz 2, dieser Gesetzesstelle ist der Inhalt des Aktenvermerkes vom Amtsorgan durch Beisetzung von Datum und Unterschrift zu bestätigen.

Im Beschwerdefall kann dahingestellt bleiben, ob die Aufnahme von Niederschriften nach § 14 AVG 1950 hinsichtlich der Überprüfung der Kenntnisse der Geschäftsführer R*****, Mag.G***** und Dr.S***** sowie des Thomas N***** durch die Bediensteten der Beschwerdeführerin nicht zweckmäßiger gewesen wäre als die bloße Aufnahme von Aktenvermerken nach § 16 leg.cit. Jedenfalls stand der Beschwerdeführerin der Beweis der Unrichtigkeit des durch die Aktenvermerke bezeugten Vorganges oder der bezeugten Tatsache oder der unrichtigen Beurkundung oder schließlich ihrer Unvollständigkeit offen. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Äußerung vom 5.6.1987 die Richtigkeit der Aktenvermerke substantiiert bestritten und als Beweis hiefür die nochmalige Einvernahme der genannten Personen beantragt. Die belangte Behörde durfte sich angesichts der sie treffenden Pflicht zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit und der Verpflichtung, auf relevante Beweisanträge der Parteien einzugehen, nicht damit begnügen, lapidar festzustellen, daß die behauptete Aktenwidrigkeit nicht vorliege, sondern das Ergebnis der Gespräche korrekt wiedergegeben worden sei. Vielmehr hätte sie der Beschwerdeführerin Gelegenheit geben müssen, den angebotenen Gegenbeweis anzutreten. Nur der Vollständigkeit halber sei noch bemerkt, daß der Beweiswert des Aktenvermerkes Nr 1/55/1987 zwar zunächst durch das Fehlen des Datums, nicht jedoch notwendigerweise dadurch beeinträchtigt werden mußte, daß dieser Aktenvermerk - wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift zugesteht - erst gleichzeitig mit dem Aktenvermerk Nr 1/61/1987 „schriftlich ausgefertigt“ wurde.Im Beschwerdefall kann dahingestellt bleiben, ob die Aufnahme von Niederschriften nach Paragraph 14, AVG 1950 hinsichtlich der Überprüfung der Kenntnisse der Geschäftsführer R*****, Mag.G***** und Dr.S***** sowie des Thomas N***** durch die Bediensteten der Beschwerdeführerin nicht zweckmäßiger gewesen wäre als die bloße Aufnahme von Aktenvermerken nach Paragraph 16, leg.cit. Jedenfalls stand der Beschwerdeführerin der Beweis der Unrichtigkeit des durch die Aktenvermerke bezeugten Vorganges oder der bezeugten Tatsache oder der unrichtigen Beurkundung oder schließlich ihrer Unvollständigkeit offen. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Äußerung vom 5.6.1987 die Richtigkeit der Aktenvermerke substantiiert bestritten und als Beweis hiefür die nochmalige Einvernahme der genannten Personen beantragt. Die belangte Behörde durfte sich angesichts der sie treffenden Pflicht zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit und der Verpflichtung, auf relevante Beweisanträge der Parteien einzugehen, nicht damit begnügen, lapidar festzustellen, daß die behauptete Aktenwidrigkeit nicht vorliege, sondern das Ergebnis der Gespräche korrekt wiedergegeben worden sei. Vielmehr hätte sie der Beschwerdeführerin Gelegenheit geben müssen, den angebotenen Gegenbeweis anzutreten. Nur der Vollständigkeit halber sei noch bemerkt, daß der Beweiswert des Aktenvermerkes Nr 1/55/1987 zwar zunächst durch das Fehlen des Datums, nicht jedoch notwendigerweise dadurch beeinträchtigt werden mußte, daß dieser Aktenvermerk - wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift zugesteht - erst gleichzeitig mit dem Aktenvermerk Nr 1/61/1987 „schriftlich ausgefertigt“ wurde.

Die Beschwerdebehauptung, die an Dr.S***** gestellte Frage, ob Investmentzertifikate generell bewilligt würden, sei vom Geschäftsführer R***** beantwortet worden, stellt eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässige Neuerung dar.

Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die belangte Behörde habe sich nicht mit dem im Verwaltungsverfahren vorgelegten „Gutachten“ des Prof.Dkfm.Dr.Herbert S***** und des Dkfm.Walter T***** auseinandergesetzt, ist ihr zu erwidern, daß in diesem „Gutachten“ lediglich ausgesprochen wird, die beiden Genannten hätten sich im Hinblick auf ihre Zusammenarbeit mit den Geschäftsleitern der Beschwerdeführerin auch von deren umfassenden Kenntnissen im österreichischen Devisenrecht sowie in sonstigen einschlägigen Bestimmungen der OeNB überzeugen können. Darauf mußte von der belangten Behörde in der Tat so lange nicht eingegangen werden, als sie selbst sich in mängelfreier Weise von den Kenntnissen der mehrfach genannten Personen überzeugen konnte. Was die in dem genannten „Gutachten“ erwähnten Bestätigungen über die von den genannten Personen absolvierten Seminare anlangt, erliegen diese Bestätigungen im Akt; sie hätten freilich von der belangten Behörde gleichfalls in den Kreis ihrer Betrachtungen einbezogen werden müssen, weil sich auch daraus ein ergänzendes Bild über die Kenntnisse der Genannten gewinnen läßt.

Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei aus dem Titel der Amtshaftung 102.435.065 S sA als Schadenersatz für verlorenen Aufwand und den 1987 bis 1990 entgangenen Gewinn, weil die OeNB zumindest grob fahrlässig bei der klagenden Partei das Vorliegen der Voraussetzungen für die beantragte Devisenhandelsermächtigung verneint habe.

Die beklagte Partei wendete zum Grund des Anspruchs im wesentlichen ein, die vom Verwaltungsgerichtshof aufgezeigte gesetzwidrige Gesetzesauslegung und aufgezeigten Verfahrensmängel überschritten nicht den Rahmen vertretbarer Rechtsauslegung. Die Aktenvermerke gäben die tatsächlichen Prüfungsergebnisse im wesentlichen Umfang richtig wieder. Die befragten Personen hätten jedenfalls nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügt. Die Verfahrensverzögerungen seien auf das Verschulden der klagenden Partei zurückzuführen. Im übrigen schließe § 20 Abs 4 DevG jede Schadenersatzforderung aus.Die beklagte Partei wendete zum Grund des Anspruchs im wesentlichen ein, die vom Verwaltungsgerichtshof aufgezeigte gesetzwidrige Gesetzesauslegung und aufgezeigten Verfahrensmängel überschritten nicht den Rahmen vertretbarer Rechtsauslegung. Die Aktenvermerke gäben die tatsächlichen Prüfungsergebnisse im wesentlichen Umfang richtig wieder. Die befragten Personen hätten jedenfalls nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügt. Die Verfahrensverzögerungen seien auf das Verschulden der klagenden Partei zurückzuführen. Im übrigen schließe Paragraph 20, Absatz 4, DevG jede Schadenersatzforderung aus.

Das Erstgericht erkannte mit Zwischenurteil das Klagebegehren als dem Grunde nach zu Recht bestehend und stellte noch fest:

Am 22.April 1987 seien die Angestellten der OeNB Mag.Fritz N*****, Mag.Rudolf K***** (Prüfungsstelle für den Zahlungsverkehr mit dem Ausland) und Dr.Wolfgang H***** (Rechtsbüro) mit den Angestellten der klagenden Partei Wolfgang R*****, Mag.Peter G***** und Thomas N***** zu einem Gespräch zusammengetroffen, bei dem sich die OeNB Kenntnis von der fachlichen Qualifikation der Letztgenannten verschaffen wollte. Während dieses Gesprächs seien weder von den Angestellten bzw der Sekretärin der OeNB oder mittels Schallträgers Aufzeichnungen über die gestellten Fragen und deren Beantwortung bzw Nichtbeantwortung (durch die Angestellten der klagenden Partei) gemacht noch sei eine Niederschrift gemäß § 14 AVG verfaßt worden. Weder Mag.Fritz N***** noch Mag.Rudolf K***** hätten sich während des Gesprächs Notizen über dessen Inhalt gemacht, insbesondere weder über die von ihnen gestellten Fragen noch über die von Wolfgang R***** oder Mag.Peter G***** gegebenen Antworten. Der Aktenvermerk Nr 1/55/1987 Pr (Beilage 9j), Seite 1 und 2 sei jedenfalls nicht am 22.April 1987 in die vorliegende Form übertragen worden; es könne nicht festgestellt werden, wann die Urschrift dieses Aktenvermerkes verfaßt wurde. Hingegen habe der Angestellte der klagenden Partei Mag.Peter G***** während des Prüfungsgesprächs handschriftliche Aufzeichnungen über die an ihn und Wolfgang R***** gestellten Fragen gemacht (Beilage D). Diesen Aufzeichnungen seien die während des Gesprächs gestellten Fragen zu entnehmen. Dagegen seien Fragen, wie sie auf Seite 2 des Aktenvermerks der OeNB Nr 1/55/1987 Pr wiedergegeben seien, in dieser Form nicht gestellt worden. Wolfgang R***** und Mag.Peter G***** hätten die in Beilage D wiedergegebenen, an sie gerichtete Fragen richtig beantwortet.Am 22.April 1987 seien die Angestellten der OeNB Mag.Fritz N*****, Mag.Rudolf K***** (Prüfungsstelle für den Zahlungsverkehr mit dem Ausland) und Dr.Wolfgang H***** (Rechtsbüro) mit den Angestellten der klagenden Partei Wolfgang R*****, Mag.Peter G***** und Thomas N***** zu einem Gespräch zusammengetroffen, bei dem sich die OeNB Kenntnis von der fachlichen Qualifikation der Letztgenannten verschaffen wollte. Während dieses Gesprächs seien weder von den Angestellten bzw der Sekretärin der OeNB oder mittels Schallträgers Aufzeichnungen über die gestellten Fragen und deren Beantwortung bzw Nichtbeantwortung (durch die Angestellten der klagenden Partei) gemacht noch sei eine Niederschrift gemäß Paragraph 14, AVG verfaßt worden. Weder Mag.Fritz N***** noch Mag.Rudolf K***** hätten sich während des Gesprächs Notizen über dessen Inhalt gemacht, insbesondere weder über die von ihnen gestellten Fragen noch über die von Wolfgang R***** oder Mag.Peter G***** gegebenen Antworten. Der Aktenvermerk Nr 1/55/1987 Pr (Beilage 9j), Seite 1 und 2 sei jedenfalls nicht am 22.April 1987 in die vorliegende Form übertragen worden; es könne nicht festgestellt werden, wann die Urschrift dieses Aktenvermerkes verfaßt wurde. Hingegen habe der Angestellte der klagenden Partei Mag.Peter G***** während des Prüfungsgesprächs handschriftliche Aufzeichnungen über die an ihn und Wolfgang R***** gestellten Fragen gemacht (Beilage D). Diesen Aufzeichnungen seien die während des Gesprächs gestellten Fragen zu entnehmen. Dagegen seien Fragen, wie sie auf Seite 2 des Aktenvermerks der OeNB Nr 1/55/1987 Pr wiedergegeben seien, in dieser Form nicht gestellt worden. Wolfgang R***** und Mag.Peter G***** hätten die in Beilage D wiedergegebenen, an sie gerichtete Fragen richtig beantwortet.

Bezüglich der Aufteilung der Agenden der klagenden Partei sei vorgesehen gewesen, daß Wolfgang R***** und Thomas N***** für den Devisenhandel, Mag.Peter G***** für Marketing und Organisation und Dr.Josef S***** für das Investmentgeschäft zuständig sein sollten. Am 19.Mai 1987 sei Dr.Josef S***** von Mag.Rudolf K***** im Beisein von Mag.Fritz N***** und Wolfgang R***** über seinen beruflichen Werdegang und seine devisenrechtlichen Kenntnisse befragt worden. Während dieses Gesprächs sei keine Niederschrift gemäß § 14 AVG verfaßt, jedoch von Mag.Fritz N***** eine Mitschrift aufgenommen worden, die in die Form der Aktennotiz Nr 1/61/1987 (Beilage 9i) „gegossen“ worden sei. Darin seien nicht alle an Dr.Josef S***** gerichteten Fragen aufgelistet. Dr.Josef S***** habe alle an ihn gerichteten Fragen richtig beantworten können. Die Frage, ob der Erwerb ausländischer Investmentzertifikate durch Inländer generell bewilligt sei, sei in der Aktennotiz nicht vollständig wiedergegeben. Dr.Josef S***** habe diese Frage nicht beantwortet. Während er überlegt habe, habe Wolfgang R***** eine - allerdings falsche - Antwort gegeben. Mit Schreiben vom 25.Mai 1987 habe die OeNB der klagenden Partei das Ergebnis ihres Ermittlungsverfahrens mitgeteilt und unter anderem festgehalten, daß die beiden Geschäftsführer der klagenden Partei, Mag.Peter G***** und Wolfgang R***** im Wertpapierbereich über äußerst mangelhafte devisenrechtliche Kenntnisse verfügten. Lediglich auf dem Gebiet der Fremdwährungskonten seien beiden die grundsätzlichen devisenrechtlichen Bestimmungen bekannt gewesen. Die devisenrechtlichen Kenntnisse des weiteren Geschäftsführers Dr.Josef S***** seien zwar wesentlich besser gewesen, doch habe auch er nicht alle an ihn gestellten Fragen aus dem Wertpapierbereich richtig beantwortet. Dr.Josef S*****, Wolfgang R***** und Mag.Peter G***** wiesen in ihrer Stellungnahme ausdrücklich darauf hin, daß die Feststellungen der OeNB über die Prüfungsergebnisse unrichtig seien. Die klagende Partei habe darauf hingewiesen, daß die Aktennotiz Nr 1/55/1987 offensichtlich erst nach dem 15.Mai 1987 verfaßt worden sei und die auf Seite 2 dieser Aktennotiz gestellten Fragen gar nicht gestellt worden seien und daher auch nicht hätten beantwortet werden können. Die vier Geprüften erklärten sich bereit, sich einer neuerlichen „Prüfung“im Beisein ihres Rechtsvertreters zu unterziehen, und legten ein Gutachten von Prof.Dkfm.Dr. Herbert S***** und Dkfm Walter T***** vor, das ihnen umfassende Kenntnisse im österr. Devisenrecht sowie in den sonstigen einschlägigen Bestimmungen der OeNB bestätigte. Die OeNB erließ darauf den Bescheid vom 9.Juni 1987.Bezüglich der Aufteilung der Agenden der klagenden Partei sei vorgesehen gewesen, daß Wolfgang R***** und Thomas N***** für den Devisenhandel, Mag.Peter G***** für Marketing und Organisation und Dr.Josef S***** für das Investmentgeschäft zuständig sein sollten. Am 19.Mai 1987 sei Dr.Josef S***** von Mag.Rudolf K***** im Beisein von Mag.Fritz N***** und Wolfgang R***** über seinen beruflichen Werdegang und seine devisenrechtlichen Kenntnisse befragt worden. Während dieses Gesprächs sei keine Niederschrift gemäß Paragraph 14, AVG verfaßt, jedoch von Mag.Fritz N***** eine Mitschrift aufgenommen worden, die in die Form der Aktennotiz Nr 1/61/1987 (Beilage 9i) „gegossen“ worden sei. Darin seien nicht alle an Dr.Josef S***** gerichteten Fragen aufgelistet. Dr.Josef S***** habe alle an ihn gerichteten Fragen richtig beantworten können. Die Frage, ob der Erwerb ausländischer Investmentzertifikate durch Inländer generell bewilligt sei, sei in der Aktennotiz nicht vollständig wiedergegeben. Dr.Josef S***** habe diese Frage nicht beantwortet. Während er überlegt habe, habe Wolfgang R***** eine - allerdings falsche - Antwort gegeben. Mit Schreiben vom 25.Mai 1987 habe die OeNB der klagenden Partei das Ergebnis ihres Ermittlungsverfahrens mitgeteilt und unter anderem festgehalten, daß die beiden Geschäftsführer der klagenden Partei, Mag.Peter G***** und Wolfgang R***** im Wertpapierbereich über äußerst mangelhafte devisenrechtliche Kenntnisse verfügten. Lediglich auf dem Gebiet der Fremdwährungskonten seien beiden die grundsätzlichen devisenrechtlichen Bestimmungen bekannt gewesen. Die devisenrechtlichen Kenntnisse des weiteren Geschäftsführers Dr.Josef S***** seien zwar wesentlich besser gewesen, doch habe auch er nicht alle an ihn gestellten Fragen aus dem Wertpapierbereich richtig beantwortet. Dr.Josef S*****, Wolfgang R***** und Mag.Peter G***** wiesen in ihrer Stellungnahme ausdrücklich darauf hin, daß die Feststellungen der OeNB über die Prüfungsergebnisse unrichtig seien. Die klagende Partei habe darauf hingewiesen, daß die Aktennotiz Nr 1/55/1987 offensichtlich erst nach dem 15.Mai 1987 verfaßt worden sei und die auf Seite 2 dieser Aktennotiz gestellten Fragen gar nicht gestellt worden seien und daher auch nicht hätten beantwortet werden können. Die vier Geprüften erklärten sich bereit, sich einer neuerlichen „Prüfung“im Beisein ihres Rechtsvertreters zu unterziehen, und legten ein Gutachten von Prof.Dkfm.Dr. Herbert S***** und Dkfm Walter T***** vor, das ihnen umfassende Kenntnisse im österr. Devisenrecht sowie in den sonstigen einschlägigen Bestimmungen der OeNB bestätigte. Die OeNB erließ darauf den Bescheid vom 9.Juni 1987.

Die von der klagenden Partei getätigten Investitionen seien in personeller, technischer und kapitalmäßiger Hinsicht ausschließlich im Hinblick auf die Erlangung der beantragten Devisenhändlerermächtigung erfolgt. Die klagende Partei hätte bei Erteilung der Devisenhändlerermächtigung im beantragten Umfang am 9.Juni 1987 den Geschäftsbetrieb ausüben können. Die fachliche Qualifikation des Personals der klagenden Partei wäre ausreichend gewesen, um zu gewährleisten, daß die devisenrechtlichen Vorschriften, die zur Durchsetzung der in der Präambel zum DevG festgehaltenen Ziele erlassen worden sind, von der klagenden Partei im Rahmen der ihr erteilten Konzession eingehalten werden.

Rechtlich folgerte das Erstgericht daraus, daß das von Mag.Fritz N***** und Mag.Rudolf K***** zu erstattende Gutachten über die fachlichen Kenntnisse des Personals der klagenden Partei nicht nachvollziehbar sei. Der beklagten Partei sei der Beweis, daß die Ausbildung der Mitarbeiter der klagenden Partei nicht ausgereicht habe, um die Einhaltung der devisenrechtlichen Vorschriften zu gewährleisten, nicht gelungen. Aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 20.Juni 1986 hätte der OeNB bekannt sein müssen, daß auf das Verfahren die Vorschriften des AVG anzuwenden seien. Obwohl ein Mitarbeiter des Rechtsbüros der OeNB beigezogen worden sei, sei keine Niederschrift gemäß den §§ 14 und 44 AVG über die Gespräche vom 2.April 1987 und 19.Mai 1987 aufgenommen worden. Die nachträgliche Verfassung unvollständiger und vom wahren Inhalt (der Gespräche) abweichender Aktennotizen sei in unvertretbarer Gesetzesanwendung dem abweisenden Bescheid der OeNB zugrundegelegt worden, ohne auf die von der klagenden Partei dagegen erhobenen Einwände einzugehen. Die Verletzung dieser Sorgfaltspflicht stelle ein zumindest leichte Fahrlässigkeit dar.Rechtlich folgerte das Erstgericht daraus, daß das von Mag.Fritz N***** und Mag.Rudolf K***** zu erstattende Gutachten über die fachlichen Kenntnisse des Personals der klagenden Partei nicht nachvollziehbar sei. Der beklagten Partei sei der Beweis, daß die Ausbildung der Mitarbeiter der klagenden Partei nicht ausgereicht habe, um die Einhaltung der devisenrechtlichen Vorschriften zu gewährleisten, nicht gelungen. Aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 20.Juni 1986 hätte der OeNB bekannt sein müssen, daß auf das Verfahren die Vorschriften des AVG anzuwenden seien. Obwohl ein Mitarbeiter des Rechtsbüros der OeNB beigezogen worden sei, sei keine Niederschrift gemäß den Paragraphen 14 und 44 AVG über die Gespräche vom 2.April 1987 und 19.Mai 1987 aufgenommen worden. Die nachträgliche Verfassung unvollständiger und vom wahren Inhalt (der Gespräche) abweichender Aktennotizen sei in unvertretbarer Gesetzesanwendung dem abweisenden Bescheid der OeNB zugrundegelegt worden, ohne auf die von der klagenden Partei dagegen erhobenen Einwände einzugehen. Die Verletzung dieser Sorgfaltspflicht stelle ein zumindest leichte Fahrlässigkeit dar.

Die zweite Instanz bestätigte die Entscheidung erster Instanz und ließ die ordentliche Revision zu. Es achtete den Nichtigkeitsvorwurf (§ 477 Abs 1 Z 9 ZPO) als nicht gegeben und übernahm die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung. In rechtlicher Hinsicht erachtete das Berufungsgericht, daß sich die beklagte Partei nicht auf den Haftungsausschluß nach § 20 Abs 4 DevG berufen könne. Die vom Verwaltungsgerichtshof aufgezählten Rechtswidrigkeiten seien für das Amtshaftungsverfahren bindend festgestellt. Die klagende Partei habe im Verwaltungsverfahren auf das erforderliche Wissen hinweisende Urkunden vorgelegt, auf die die OeNB nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs zu Unrecht nicht eingegangen sei. Die beklagte Partei habe vor dem Erstgericht nicht konkret vorgebracht, daß den „Organen“ der klagenden Partei das erforderliche Wissen auf dem Gebiet des Devisenrechts - sehe man vom unzulässigen Versuch der Zuordnung des Prüfungskomplexes aus dem Gebiet des Wertpapierrechts zum Devisenrecht ab - gefehlt habe. Die Hinweis der Berufungswerber auf rechtmäßiges Alternativverhalten stelle sich somit als unzulässige Neuerung dar. Die die Prüfung vornehmenden Angestellten der OeNB hätten sich auf den Gegenstand der Prüfung unter Berücksichtigung der auch vom Verwaltungsgerichtshof zitierten Lehre so vorzubereiten gehabt, daß sie den für die angestrebte Ermächtigung erforderlichen Wissensstand zweifelsfrei dem Devisenrecht hätten zuordnen können, um die Fragen auch aus diesem Fachgebiet stellen zu können. Bei dieser Vorgangsweise hätte es nicht geschadet, einzelne auch in das Wertpapierrecht reichende Fragen zu stellen. Jedenfalls hätte aber über die gestellten Fragen auch eine ausführliche Niederschrift nach § 14 AVG (bzw ein die gleichen Zwecke erfüllender Aktenvermerk nach § 16 AVG), aus der der gesamte Prüfungsverlauf zweifelsfrei entnommen werden könne, aufgenommen werden müssen. Mit der mangelnden Vorbereitung des für die Ermächtigung bedeutsamen Wissensstandes in Verbindung mit der unterlassenen Aufzeichnung des Prüfungsverlaufs in gewissenhafter und umfassender Form hätten die Angestellten der OeNB das am Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB zu messende pflichtgemäße Handeln zumindest leicht fahrlässig verletzt. Da alle anderen Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Ermächtigung vorlägen, seien diese Fehler auch für die mit der Verweigerung der Ermächtigung verbundenen Einkommensverluste der klagenden Partei kausal. Die beklagte Partei hafte somit grundsätzlich für den durch die Verweigerung der Ermächtigung eingetretenen Schaden. Werde aber der klagenden Partei durch den ablehnenden Bescheid die Möglichkeit entzogen, mit dem Devisenhandel Gewinn zu machen, so handle es sich dabei um positiven Schaden in Form des Verdienstentgangs.Die zweite Instanz bestätigte die Entscheidung erster Instanz und ließ die ordentliche Revision zu. Es achtete den Nichtigkeitsvorwurf (Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, ZPO) als nicht gegeben und übernahm die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung. In rechtlicher Hinsicht erachtete das Berufungsgericht, daß sich die beklagte Partei nicht auf den Haftungsausschluß nach Paragraph 20, Absatz 4, DevG berufen könne. Die vom Verwaltungsgerichtshof aufgezählten Rechtswidrigkeiten seien für das Amtshaftungsverfahren bindend festgestellt. Die klagende Partei habe im Verwaltungsverfahren auf das erforderliche Wissen hinweisende Urkunden vorgelegt, auf die die OeNB nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs zu Unrecht nicht eingegangen sei. Die beklagte Partei habe vor dem Erstgericht nicht konkret vorgebracht, daß den „Organen“ der klagenden Partei das erforderliche Wissen auf dem Gebiet des Devisenrechts - sehe man vom unzulässigen Versuch der Zuordnung des Prüfungskomplexes aus dem Gebiet des Wertpapierrechts zum Devisenrecht ab - gefehlt habe. Die Hinweis der Berufungswerber auf rechtmäßiges Alternativverhalten stelle sich somit als unzulässige Neuerung dar. Die die Prüfung vornehmenden Angestellten der OeNB hätten sich auf den Gegenstand der Prüfung unter Berücksichtigung der auch vom Verwaltungsgerichtshof zitierten Lehre so vorzubereiten gehabt, daß sie den für die angestrebte Ermächtigung erforderlichen Wissensstand zweifelsfrei dem Devisenrecht hätten zuordnen können, um die Fragen auch aus diesem Fachgebiet stellen zu können. Bei dieser Vorgangsweise hätte es nicht geschadet, einzelne auch in das Wertpapierrecht reichende Fragen zu stellen. Jedenfalls hätte aber über die gestellten Fragen auch eine ausführliche Niederschrift nach Paragraph 14, AVG (bzw ein die gleichen Zwecke erfüllender Aktenvermerk nach Paragraph 16, AVG), aus der der gesamte Prüfungsverlauf zweifelsfrei entnommen werden könne, aufgenommen werden müssen. Mit der mangelnden Vorbereitung des für die Ermächtigung bedeutsamen Wissensstandes in Verbindung mit der unterlassenen Aufzeichnung des Prüfungsverlaufs in gewissenhafter und umfassender Form hätten die Angestellten der OeNB das am Sorgfaltsmaßstab des Paragraph 1299, ABGB zu messende pflichtgemäße Handeln zumindest leicht fahrlässig verletzt. Da alle anderen Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Ermächtigung vorlägen, seien diese Fehler auch für die mit der Verweigerung der Ermächtigung verbundenen Einkommensverluste der klagenden Partei kausal. Die beklagte Partei hafte somit grundsätzlich für den durch die Verweigerung der Ermächtigung eingetretenen Schaden. Werde aber der klagenden Partei durch den ablehnenden Bescheid die Möglichkeit entzogen, mit dem Devisenhandel Gewinn zu machen, so handle es sich dabei um positiven Schaden in Form des Verdienstentgangs.

Die Revisionen der beklagten Partei und der ihr beigetretenen Nebenintervenientin, die gemeinsam behandelt werden, sind nicht gerechtfertigt.

Die gerügte Mangelhaftigkeit des Verfahrens zweiter Instanz liegt, wie der Oberste Gerichtshof prüfte (§ 510 Abs 3 ZPO), nicht vor. Wurde ein behaupteter Mangel in der Berufung geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint, dann kann der Mangel nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht mehr gerügt werden (Kodek in Rechberger, § 503 ZPO Rz 3 mwN). Unanwendbar ist dieser Grundsatz nur dann, wenn die zweite Instanz infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hat (Kodek aaO mwN). Die Revisionswerberinnen bekämpfen ungeachtet der Bezeichnung der Anfechtung als Aktenwidrigkeit nur die nicht mehr überprüfbare Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen zur Frage, welche Fragen bei der dem abweisenden Bescheid der OeNB vorangehenden Prüfung gestellt und wie sie beantwortet wurden. Daß die Angestellten der klagenden Partei bei dieser Prüfung, wäre sie korrekt abgelaufen, die zulässigen Fragen nicht hätten beantworten können und das zur Erteilung der Devisenhändlerermächtigung notwendige Wissen nicht gehabt hätten, steht nicht fest. Selbst die unrichtige Wiedergabe von Parteibehauptungen durch das Berufungsgericht ist schon begrifflich keine Aktenwidrigkeit (Kodek aaO Rz 4). Daß der Zeuge Dr.Joachim K***** vom Erstgericht zwar in den Beweisbeschluß aufgenommen, aber nicht vernommen wurde, kann für sich allein keinen Verfahrensmangel (erster Instanz) begründen, weil zufolge § 277 Abs 2 ZPO keine Bindung an Beweisbeschlüsse besteht.Die gerügte Mangelhaftigkeit des Verfahrens zweiter Instanz liegt, wie der Oberste Gerichtshof prüfte (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO), nicht vor. Wurde ein behaupteter Mangel in der Berufung geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint, dann kann der Mangel nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht mehr gerügt werden (Kodek in Rechberger, Paragraph 503, ZPO Rz 3 mwN). Unanwendbar ist dieser Grundsatz nur dann, wenn die zweite Instanz infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hat (Kodek aaO mwN). Die Revisionswerberinnen bekämpfen ungeachtet der Bezeichnung der Anfechtung als Aktenwidrigkeit nur die nicht mehr überprüfbare Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen zur Frage, welche Fragen bei der dem abweisenden Bescheid der OeNB vorangehenden Prüfung gestellt und wie sie beantwortet wurden. Daß die Angestellten der klagenden Partei bei dieser Prüfung, wäre sie korrekt abgelaufen, die zulässigen