TE Vwgh Erkenntnis 1999/3/23 98/02/0309

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Wetzel und die Hofräte Dr. Kremla, Dr. Riedinger, Dr. Holeschofsky und Dr. Beck als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Böhm, über die Beschwerde des D W in W, vertreten durch Dr. Helmut A. Kellner, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Opernring 10, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vom 12. Juni 1998, Zl. E 13/02/98.027/2, betreffend Schubhaft, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mattersburg vom 3. Jänner 1998 wurde über den Beschwerdeführer die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung sowie - ab deren Durchsetzbarkeit - zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpften Bescheid wies die belangte Behörde die Beschwerde wegen der Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft in der Zeit vom 3. Jänner bis zum 30. Jänner 1998 gemäß § 73 Abs. 2 und 4 Fremdengesetz 1997 (FrG) i. V.m. § 67c Abs. 4 AVG als unbegründet ab.

Der Beschwerdeführer bekämpft diesen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt; eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die belangte Behörde ging im bekämpften Bescheid im Einklang mit dem Akteninhalt und insoweit vom Beschwerdeführer unwidersprochen davon aus, daß dieser - nach seinen Angaben Staatsbürger Somalias - über die Türkei auf dem Landwege nach Deutschland reisen wollte, wobei er sich türkischer Schlepper bedient habe. Er sei am 2. Jänner 1998 um 01.20 Uhr von Grenzüberwachungsorganen des Bundesheeres nach seiner unmittelbar davorliegenden "illegalen" Einreise von Ungarn ohne Reisepaß und Barmittel in Schattendorf aufgegriffen und festgenommen worden.

Am 3. Jänner 1998 habe er einen Asylantrag gestellt. Dieser sei mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 9. Jänner 1998 abgewiesen worden; das Bundesasylamt habe dabei die Zulässigkeit der Abschiebung nach Somalia ausgesprochen. Eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung gemäß § 19 Abs. 2 Asylgesetz 1997 (AsylG) sei dem Beschwerdeführer nicht bescheinigt worden. Dieser habe gegen den abschlägigen Asylbescheid nach seinen Angaben berufen.

Mit Bescheid vom 20. Jänner 1998, zugestellt am 23. Jänner 1998, sei der Beschwerdeführer im Interesse der öffentlichen Ordnung ausgewiesen worden. Dagegen habe er Berufung erhoben.

Nach seiner Anhaltung in Schubhaft beginnend mit 3. Jänner 1998 sei der Beschwerdeführer nach einem Hungerstreik bereits am 29. Jänner 1998 (und nicht am 30. Jänner 1998) freigelassen worden.

Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, daß er durch seine im Verwaltungsverfahren einschreitende Vertreterin am 15. Jänner 1998 beim Bundesasylamt ausdrücklich eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung gemäß § 19 Abs. 2 AsylG beantragt habe. Die belangte Behörde hätte daher von einem Anspruch des Beschwerdeführers auf eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung ausgehen müssen. Schon daraus ergebe sich die Rechtswidrigkeit des "Schubhaftbescheides".

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19. Juni 1998, Zl. 98/02/0182, ausgeführt hat, haben gemäß § 19 Abs. 2 erster Satz AsylG Asylwerber "die vorläufige Aufenthaltsberechtigung erst, wenn sie von der Behörde zuerkannt wird". Wie aus den Erläuterungen zu dieser Bestimmung auf Grund der Regierungsvorlage (686 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates, XX. GP, 27) zu ersehen ist, soll aber die vorläufige Aufenthaltsberechtigung "nicht von Gesetzes wegen entstehen, wenn die Fremden unter Umgehung der Grenzkontrolle oder entgegen den Bestimmungen des zweiten Hauptstückes des Fremdengesetzes 1997 eingereist sind. Diesfalls ist die vorläufige Aufenthaltsberechtigung vom Bundesasylamt zuzuerkennen, wenn der Asylantrag zulässig und nicht wegen offensichtlicher Unbegründetheit abzuweisen ist." Die Zuerkennung der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung erfolgt gemäß diesen Erläuterungen durch Aushändigung der Bescheinigung und nicht durch Bescheid.

Für das Vorliegen einer vorläufigen Aufenthaltsberechtigung ist daher auf Grund dieser Bestimmung wesentlich, daß die Aushändigung der Bescheinigung erfolgt ist, wobei dahingestellt bleiben kann, ob der Bescheinigung selbst deklaratorische oder konstitutive Wirkung zukommt (vgl. das erwähnte Erkenntnis vom 19. Juni 1998).

Wurde aber dem Beschwerdeführer bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides - wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid unwidersprochen darlegt - eine solche Bescheinigung nach § 19 Abs. 2 AsylG nicht ausgehändigt, so stand ihm infolge dieser Bestimmung eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nicht zu, wobei es auch nicht darauf ankommt, ob der Beschwerdeführer einen Antrag auf Ausstellung einer derartigen vorläufigen Aufenthaltsberechtigung gestellt hat oder nicht (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 19. Juni 1998). Es kommt im gegebenen Zusammenhang gleichfalls nicht darauf an, aus welchem Grund der Asylantrag (in erster Instanz) abgewiesen wurde.

Der Beschwerdeführer rügt weiters das Fehlen von "zulässigen Schubhaftgründen".

Gemäß § 61 Abs. 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang rügt, die belangte Behörde habe keine Feststellungen dahin getroffen, daß er sich dem Verfahren zu entziehen versucht habe, genügt es, auf den Wortlaut der soeben zitierten Bestimmung zu verweisen. Auch der Beschwerdeführer selbst behauptet nicht, daß er sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte.

Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, die belangte Behörde hätte sich nicht damit begnügen dürfen, auf den Ausspruch über die Zulässigkeit der Abschiebung nach Somalia durch die Asylbehörde erster Instanz zu verweisen; sie hätte vielmehr die praktische Durchführung der Abschiebung nach Somalia selbst zu beurteilen gehabt.

Der Beschwerdeführer übersieht in diesem Zusammenhang, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes überdies die belangte Behörde die tatsächliche Durchführbarkeit der Abschiebung nicht zu prüfen hat; dies ist vielmehr Sache der Fremdenbehörde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. September 1997, Zlen. 96/02/0310-0312 mwN); hievon abzugehen bietet auch die Rechtslage nach dem FrG (1997) keinen Anlaß. Überdies geht der Beschwerdeführer selbst nicht von der absoluten Undurchführbarkeit der Abschiebung aus.

Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, er als Asylwerber dürfe nicht in sein Herkunftsland abgeschoben werden; im Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft sei daher eine Abschiebung unzulässig gewesen.

Nach § 21 Abs. 2 erster Halbsatz AsylG darf ein Asylwerber nicht in den Herkunftsstaat zurückgewiesen und überhaupt nicht zurückgeschoben oder abgeschoben werden. § 21 Abs. 3 AsylG bestimmt, daß Fremde, deren Asylantrag rechtskräftig abgewiesen wurde, in den Herkunftsstaat nur zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden dürfen, wenn die Asylbehörde rechtskräftig festgestellt hat, daß dies nach § 57 FrG (1997) zulässig ist.

Diese Bestimmungen hindern jedoch nicht, daß auch auf Asylwerber die Bestimmungen über die Schubhaft zur Sicherung der (bevorstehenden und möglichen) Abschiebung Anwendung finden. Die in diesem Zusammenhang zu berücksichtigende Bestimmung des § 21 Abs. 1 AsylG erklärt nämlich, daß auf Asylwerber das Fremdengesetz insgesamt anzuwenden ist, (u.a.) die Bestimmungen der §§ 61 bis 63 (Schubhaft) jedoch nicht auf Asylwerber mit vorläufiger Aufenthaltsberechtigung, sofern sie ihren Antrag außerhalb einer Vorführung persönlich beim Bundesasylamt eingebracht haben oder den Antrag anläßlich der Grenzkontrolle oder anläßlich eines von ihnen sonst mit einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufgenommenen Kontaktes gestellt haben. Daß der Beschwerdeführer diese Voraussetzungen erfüllt, läßt sich dem Akt nicht entnehmen und wird von der Beschwerde auch nicht behauptet. Er unterliegt somit den Bestimmungen über die Schubhaft.

Der Beschwerdeführer bringt abschließend vor, die Schubhaft sei deshalb über ihn nicht zu verhängen gewesen, weil die Anwendung gelinderer Mittel (im Sinne des § 66 FrG 1997) ausgereicht hätte.

§ 66 FrG 1997 lautet wie folgt:

"§ 66. (1) Die Behörde kann von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, daß deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, daß der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann.

(2) Als gelinderes Mittel kommt insbesondere die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen. Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel ist, daß der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese hätte bereits aus dem Grunde des § 96 Abs. 1 Z. 1 von Amts wegen zu erfolgen.

(3) Der Fremde hat sich nach der erkennungsdienstlichen Behandlung in die von der Behörde bezeichnete Unterkunft zu begeben und sich jeden zweiten Tag bei der ihm bekanntgegebenen Sicherheitsdienststelle zu melden.

(4) Kommt der Fremde seiner Verpflichtung zur Meldung (Abs. 3) nicht nach, oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zur Behörde, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, so ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 69 mit der Maßgabe, daß die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird."

Wie sich aus dem Wortlaut der soeben zitierten Bestimmung (siehe deren Abs. 1) ergibt, liegt es im Ermessen der Behörde (arg.: "kann") - sofern der Fremde nicht minderjährig ist - im Einzelfall von der Anordnung der Schubhaft Abstand zu nehmen. Da nach dem Akteninhalt und dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers nicht davon auszugehen ist, daß dieser minderjährig ist, hat der Verwaltungsgerichtshof somit zu prüfen, ob das Ermessen von der Behörde im Sinne des Gesetzes angewendet wurde. Ein Ermessensfehler in diesem Sinne liegt dann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 1996, Zl. 95/19/0338, m.w.N.) vor, wenn das der Ermessensübung durch die Behörde zugrundeliegende Verwaltungsverfahren mangelhaft ist (formelle Ermessensfehler), oder wenn von der Verwaltungsbehörde bei der Ermessensübung der Sinn des Gesetzes nicht beachtet wurde (materielle Ermessensfehler). Derartige Ermessensfehler sind jedoch der belangten Behörde nicht unterlaufen. Der Hinweis auf die Wohnmöglichkeit und die Unterstützung in einem Caritasheim sprechen zwar dafür, daß dem Beschwerdeführer eine Unterkunft zur Verfügung stand, doch hat bereits die Behörde erster Instanz auch in diesem Zusammenhang zutreffend auf die - sonstige - Mittellosigkeit des Beschwerdeführers verwiesen. Die belangte Behörde hat auch zutreffend den Umstand in ihre Überlegungen miteinbezogen, daß der Beschwerdeführer in Österreich sozial nicht weiter integriert ist. Wenn daher die belangte Behörde die Ansicht der Erstbehörde, es sei zu befürchten, der Beschwerdeführer, der sich bei der Einreise der Hilfe von Schleppern bedient hat, werde sich bei seiner Freilassung verborgen halten und dem behördlichen Zugriff entziehen wollen, geteilt hat, kann darin keine vom Verwaltungsgerichtshof im gegebenen Zusammenhang wahrzunehmende Rechtswidrigkeit erblickt werden.

Da nach dem Akteninhalt und in Übereinstimmung mit dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers auch sonst die Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft gegeben waren, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Vorlageaufwand gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 23. März 1999