TE OGH 2019/1/23 3Ob2/19v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr.

 Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*****, vertreten durch Hofbauer & Wagner Rechtsanwälte KG in St. Pölten, wider die beklagte Partei M*****, vertreten durch Mag. Stefan Traxler, Rechtsanwalt in Mödling, wegen 2.307,50 EUR sA und Räumung, über den als „ordentliche Revision“ bezeichneten Rekurs der klagenden Partei gegen das Teilurteil (richtig: den Beschluss) des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 14. September 2018, GZ 19 R 44/18h-38, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 16. Februar 2018, GZ 21 C 1/16v-33, teilweise aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der als „ordentliche Revision“ bezeichnete Rekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer als „Revisionsbeantwortung“ bezeichneten Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Das Erstgericht gab dem Zahlungsbegehren zum Teil und dem Räumungsbegehren der Klägerin statt. Die Teilabweisung des Zahlungsbegehrens erwuchs unbekämpft in Rechtskraft. Über Berufung der Beklagten bestätigte das Berufungsgericht das Ersturteil zum Zahlungsbegehren als Teilurteil und hob das erstgerichtliche Urteil hinsichtlich des Räumungsbegehrens zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung mit Beschluss (arg „beschlossen und zu Recht erkannt“) auf. Es erklärte die ordentliche Revision hinsichtlich des bestätigenden Teils seiner Entscheidung (also zum Teilurteil) für nicht zulässig; (auch) zum aufhebenden Teil erfolgte kein Zulässigkeitsausspruch.

Die Klägerin erhebt eine „ordentliche Revision“ gegen „das Teilurteil (Berufungsurteil)“ mit der Anfechtungserklärung, es „in seinem Spruchpunkt 2. (Aufhebung [...])“ anzufechten. Der primäre Rechtsmittelantrag lautet auf Abänderung, dass dem Klagebegehren auch zum Räumungsbegehren stattgegeben werde. Damit ist hinreichend deutlich, dass sich das Rechtsmittel der Klägerin nur gegen den aufhebenden Teil der Entscheidung richtet; durch die Bestätigung des Zuspruchs zum Zahlungsbegehren ist sie ja auch nicht beschwert.

Gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist gegen berufungsgerichtliche Beschlüsse, soweit dadurch das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wird, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur dann zulässig, wenn das Berufungsgericht dies ausgesprochen hat. Die Zulässigkeit des Rekurses ist daher an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichts zweiter Instanz gebunden. Fehlt – wie hier – ein solcher Ausspruch, ist auch ein außerordentlicher Rekurs (oder wie hier eine „ordentliche Revision“ als Rechtsmittel nur gegen ein Berufungsurteil: §§ 505, 506 ZPO) ausgeschlossen (RIS-Justiz RS0043880; RS0043898). Die insoweit als Rekurs zu behandelnde ordentliche Revision der Klägerin ist daher als absolut unzulässig zurückzuweisen (1 Ob 228/17m).

Der erkennende Senat vermag sich der mehrfach vertretenen Ansicht, eine Rekursbeantwortung wäre im Fall der absoluten Unzulässigkeit des Rekurses unstatthaft und deshalb zurückzuweisen, nicht anzuschließen (RIS-Justiz RS0043897 [T6]; jüngst 3 Ob 136/18y). Eine Entlohnung der (richtig) Rekursbeantwortung der Beklagten kommt aber schon deshalb nicht in Frage, weil sie auf die absolute Unzulässigkeit eines Rekurses nicht hingewiesen hat.