Entscheidungsdatum
26.11.2018Norm
ASVG §4Spruch
W156 2186219-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Einzelrichterin über die Beschwerden der
1. Mag. K XXXX E XXXX vom 31.01.2018 und der1. Mag. K römisch 40 E römisch 40 vom 31.01.2018 und der
2. Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Niederösterreich, vom 15.02.2018,
gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse, VA-VR XXXX , vom 22.01.2018, betreffend Feststellung der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht der H XXXX R XXXX als Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 4 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 29.08.2018, zu Recht erkannt:gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse, VA-VR römisch 40 , vom 22.01.2018, betreffend Feststellung der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht der H römisch 40 R römisch 40 als Dienstnehmerin gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 29.08.2018, zu Recht erkannt:
A) Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG stattgegeben und derA) Der Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG stattgegeben und der
angefochtene Bescheid behoben.
I. Es wird festgestellt, dass Frau H XXXX R XXXX aufgrund ihrer Tätigkeit für Frau Mag. E XXXX K XXXX vom 1.05.2017 bis 13.07.2017 nicht der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliegt.römisch eins. Es wird festgestellt, dass Frau H römisch 40 R römisch 40 aufgrund ihrer Tätigkeit für Frau Mag. E römisch 40 K römisch 40 vom 1.05.2017 bis 13.07.2017 nicht der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht als Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliegt.
II. Es wird festgestellt, dass Frau H XXXX R XXXX aufgrund ihrer Tätigkeit für Frau Mag. E XXXX K XXXX vom 1.05.2017 bis 13.07.2017 nicht der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliegt.römisch zwei. Es wird festgestellt, dass Frau H römisch 40 R römisch 40 aufgrund ihrer Tätigkeit für Frau Mag. E römisch 40 K römisch 40 vom 1.05.2017 bis 13.07.2017 nicht der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht als Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliegt.
B) Die Revision ist nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Am 22.01.2018 erließ die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (in weiterer Folge belangte Behörde) den angefochtenen Bescheid. In diesem stellte sie fest, dass Frau H XXXX1. Am 22.01.2018 erließ die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (in weiterer Folge belangte Behörde) den angefochtenen Bescheid. In diesem stellte sie fest, dass Frau H römisch 40
R XXXX (in weiterer Folge mbP) aufgrund ihrer Tätigkeit für Frau Mag. E XXXX K XXXX (in weiterer Folge BF1) vom 01.05.2017 bis 13.07.2017 der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliege.R römisch 40 (in weiterer Folge mbP) aufgrund ihrer Tätigkeit für Frau Mag. E römisch 40 K römisch 40 (in weiterer Folge BF1) vom 01.05.2017 bis 13.07.2017 der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht als Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliege.
2. Die BF1 und BF2 erhoben mit Schreiben vom 31.02.2018 und 15.02.2018 fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid ein.
3. Die belangte Behörde übermittelte den Beschwerdeakt am 15.02.2018 an das Bundesverwaltungsgericht.
4. Am 29.08.2018 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt.
An der Verhandlung nahmen teil:
* Mitbeteiligte Partei
* BF1 und BF2
* belangte Behörde
5. In ihrer Stellungnahme von 18.09.2018 brachte die BF2 die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung der Eigenschaft als Kunstschaffende durch Externe grundsätzlich nicht vorgesehen wäre und von der mbP zu beantragen gewesen wäre.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Die mbP war im verfahrensgegenständlichen Fall für die BF1 mit dem Bemalen von Blütenblättern für die Restaurierung von Leuchten aus dem chinesischen Kabinett des Schlosses Schönbrunn beauftragt.
Der schriftliche Werkvertrag wurde am 19.05.2017 unterfertigt und lautet auszugsweise:
"§2 Werk
Der Werkunternehmer (Anm. mbP) verpflichtet sich zur Herstellung und Übergabe des folgenden Werkes:Der Werkunternehmer Anmerkung mbP) verpflichtet sich zur Herstellung und Übergabe des folgenden Werkes:
[...] künstlerisch dem Original entsprechende Bemalung von 225 Blütenblättern der Beleuchtungskörper in den chinesischen Kabinetten
§3 Werklohn
(1) Als Werklohn wird eine Pauschalsumme von € 5.625 vereinbart.
...
(3) Der Werklohn inkludiert sämtliche Aufwendungen, die dem Werkunternehmer bei Erfüllung dieses Vertrages entstehen.
§4 Betriebsmittel, Ort und Zeitpunkt der Übergabe
Der Werkunternehmer ward das Werk (§2) mit eigenen Betriebsmitteln erstellen. Der Werkunternehmer ist an keine feste Arbeitszeit gebunden und hinsichtlich der Gestaltung seines Arbeitsablaufes völlig frei.
Sofern sich aus der Art des Werkes nicht zwangsläufig ein anderer Übergabeort ergibt, ist das Werk am Sitz des Werkbestellers zu übergeben.
Das Werk ist zum vereinbarten Zeitpunkt dem Werkbesteller unverzüglich zu übergeben und endet das Vertragsverhältnis zum Zeitpunkt der Übergabe
Leistungsfrist: 31.07.2017
[...]
§6 Garantie, Haftung, Nichterfüllung
(1) Der Werkunternehmer garantiert dem Werkbesteller bei Übergabe des Werkes Mängelfreiheit desselben.
(2) Bei Vorliegen von wesentlichen Werkmängel kann der Werkbesteller unverzüglich ohne Zahlung für teilweise erbrachte Leistungen ohne Zahlung von Schadenersatz von diesem Vertrag schriftlich zurücktreten.
(3) Für von Werkunternehmer verursachte Schäden, gleich welcher Art, haftet dieser gegenüber dem Geschädigten. ER hat unverzüglich den Werkbesteller schad- und klaglos zu halten.
(4) Bei Nichtfertigstellung des vereinbarten Werkes bzw. nur teilweise Fertigstellung des Werkes gebührt dem Werkunternehmer kein Entgelt.
§7 Verhinderung, Vertretung
Im Falle einer Verhinderung ist der Werkunternehmer berechtigt, sich durch eine andere Person bei der Erbringung des Werkes vertreten zu lassen."
Die Zusammenarbeit mit der BF1 dauerte von 01.5.2017 bis 13.07.2017 an und umfasste das Bemalen der durch die BF1 gelieferten Blütenblätter auf Email entweder nach den vom Auftraggeber der BF1 beigestellten Originale oder Reproduktion nach eigenem künstlerischen Ermessen. Weder zählte zu den Aufgaben der mbP das Emaillieren der Kupferrohlinge noch das Brennen.
Die mbP übte ihre Tätigkeit im Unternehmen der BF1 aus, da der Auftraggeber der BF1 es untersagte, dass die historischen Vorbilder das Atelier verlassen dürfen und aufgrund der Technik der Bemalung ein Transport der beauftragten Blütenblätter nicht möglich gewesen wäre.
Der Einzelpreis von € 25 pro Stück wurde von der mbP nach Kalkulation vorgegeben.
Eine Vertretung im Verhinderungsfall hätte die mbP gesandt und auch bezahlt. Die Haftung für die Vertretung lag bei der MbP. Eine Vertretung ist nicht vorgekommen.
Die mbP wurde von der BF1 weder angewiesen noch kontrolliert.
Die mbP hatte keine vorgegebene Arbeitszeit, hat sich aber selbständig mit einer Mitarbeiterin der BF1 koordiniert, um die bemalten Blütenblätter brennen zu lassen.
Das Material zum Bemalen wurde von der mbP beigestellt.
Wenn ein Blütenblatt beim Brennen beschädigt wurde, war ein neues durch die mbP beizustellen, ohne gesonderte Vergütung der Bemalung oder es war das Blütenblatt zu korrigieren
Die mbP verfügte über keinen Schlüssel zu den Geschäftsräumlichkeiten der BF1 und war in den betrieb organisatorisch nicht eingegliedert. Sie führte keine Arbeitsaufzeichnungen. Es besteht kein Konkurrenzverbot vereinbart.
2. Beweiswürdigung:
Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und des Aktes der belangten Behörde ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 29.08.2018.
Bei der Verhandlung wurde der BF1 und der mbP nochmals die Tätigkeit der mbP als Restauratorin und Malerin dargelegt. Übereinstimmend wurde insbesondere von den Befragten dargelegt, dass die mbP mit eigenen Materialien (historische Emailfarben) tätig wurde, keine Arbeitszeit und Anwesenheit vorgegeben wurde, das Honorar bei fehlerfreier Ablieferung der Blütenblätter fällig wurde, eine Vertretungsbefugnis der mbP gegeben war, keine Weisung- und Kontrollbefugnis der BF1 vorlag.
Die befristete Zusammenarbeit ergibt sich aus den einzelnen Aussagen und dem vorgelegten Werkvertrag.
Dass bei Erstbefragung durch die belangte Behörde vergessen wurde, dass ein schriftlicher Werkvertrag abgeschlossen wurde, ist aufgrund des persönlichen Eindrucks der BF1 und der mbP in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Verfahrensrelevante materiellrechtliche Bestimmungen:
Die Bezug habende Bestimmung des ASVG lautet:
§ 4. Abs. 4: Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für 1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,Paragraph 4, Absatz 4 :, Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für 1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind odera) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oderb) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 39/1997)Anmerkung, Absatz 5, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 39 aus 1997,)
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.
(Anm.: Abs. 7 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 39/1997)Anmerkung, Absatz 7, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 39 aus 1997,)
Gemäß § 1151 Abs. 1 ABGB entsteht ein Werkvertrag, wenn jemand die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt, ein Werkvertrag.Gemäß Paragraph 1151, Absatz eins, ABGB entsteht ein Werkvertrag, wenn jemand die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt, ein Werkvertrag.
Zu A) Stattgebung der Beschwerden:
Die Beschwerden wenden sich gegen die von der belangten Behörde mit dem angefochtenen Bescheid festgestellte Pflichtversicherung der mbP nach § 4 Abs. 4 ASVG. Es wird vorgebracht, dass ein Werkvertrag und daher kein Dienstvertrag vorgelegen sei.Die Beschwerden wenden sich gegen die von der belangten Behörde mit dem angefochtenen Bescheid festgestellte Pflichtversicherung der mbP nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG. Es wird vorgebracht, dass ein Werkvertrag und daher kein Dienstvertrag vorgelegen sei.
Über die Tätigkeiten der mbP wurde ein schriftlicher Vertrag abgeschlossen. Prinzipiell ist daher von jenem Inhalt auszugehen, der schriftlich vereinbart wurde. Gibt es keine schriftliche Vereinbarung, so ist gemäß § 539a Abs. 1 ASVG für die Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Nach der jüngerem Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zB VwGH 26.05.2004, 2001/08/0045) zur Abgrenzung der einzelnen Rechtsformen von Beschäftigungsverhältnissen voneinander, insbesondere von jener des § 4 Abs. 2 ASVG, ist bei Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung Ausgangspunkt der Betrachtung, weil sie (sofern keine Anhaltspunkt für ein Scheinverhältnis bestehen) die von dessen Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung relevant sein können; die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich (vgl. das Erkenntnis vom 8. Oktober 1991, 90/08/0057). Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses als "Werkvertrag" zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (vgl. das Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).Über die Tätigkeiten der mbP wurde ein schriftlicher Vertrag abgeschlossen. Prinzipiell ist daher von jenem Inhalt auszugehen, der schriftlich vereinbart wurde. Gibt es keine schriftliche Vereinbarung, so ist gemäß Paragraph 539 a, Absatz eins, ASVG für die Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Nach der jüngerem Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zB VwGH 26.05.2004, 2001/08/0045) zur Abgrenzung der einzelnen Rechtsformen von Beschäftigungsverhältnissen voneinander, insbesondere von jener des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG, ist bei Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung Ausgangspunkt der Betrachtung, weil sie (sofern keine Anhaltspunkt für ein Scheinverhältnis bestehen) die von dessen Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung relevant sein können; die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich vergleiche das Erkenntnis vom 8. Oktober 1991, 90/08/0057). Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses als "Werkvertrag" zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an vergleiche das Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).
Gemäß Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.02.2012, Zl. 2008/13/0087, besteht ein Werk im Sinne des § 1165 ABGB nicht allein in der Herstellung einer körperlichen Sache, sondern können auch ideelle, unkörperliche und somit auch geistige Werke darunter subsumiert werden.Gemäß Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.02.2012, Zl. 2008/13/0087, besteht ein Werk im Sinne des Paragraph 1165, ABGB nicht allein in der Herstellung einer körperlichen Sache, sondern können auch ideelle, unkörperliche und somit auch geistige Werke darunter subsumiert werden.
Für die Erbringung bestimmter Tätigkeiten wird man einen Werkvertrag grundsätzlich ausschließen können, weil es sich um klassische Dienstleistungen handelt und ein gewährleistungstauglicher Erfolg nicht sinnvoll definiert werden kann. (.....)
Wird der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen und endet er nicht mit dem Abschluss eines Werks, spricht das gegen einen Werkvertrag (VwGH 2002/08/0264, infas 2006, S 11; 2007/08/0153, infas 2011, S 24; 2012/08/0303, infas 2013, S 15). Erst recht spricht bei einer immer wiederkehrenden oder kontinuierlichen Leistungserbringung die Typizität im Zweifel für einen freien DV oder Arbeitsvertrag (vgl auch Mosler, DRdA 2007/29, 288 [295]), Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 4 Rz 186 (Stand: 1.3.2015, rdb.at).Wird der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen und endet er nicht mit dem Abschluss eines Werks, spricht das gegen einen Werkvertrag (VwGH 2002/08/0264, infas 2006, S 11; 2007/08/0153, infas 2011, S 24; 2012/08/0303, infas 2013, S 15). Erst recht spricht bei einer immer wiederkehrenden oder kontinuierlichen Leistungserbringung die Typizität im Zweifel für einen freien DV oder Arbeitsvertrag vergleiche auch Mosler, DRdA 2007/29, 288 [295]), Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 4, Rz 186 (Stand: 1.3.2015, rdb.at).
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mehrmals mit der Unterscheidung zwischen (freien) Dienstverträgen und Werkverträgen auseinandergesetzt. So hat er etwa in seinem Erkenntnis vom 3. Juli 2002, Zl. 2000/08/0161, Folgendes ausgeführt:
"Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A (= Arb. 9876) grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zu
