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20/01 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB);Norm
ABGB §1151;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Köller und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der V GmbH in W, vertreten durch Dr. Josef Bock, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Daffingerstraße 4, gegen den Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 26. September 2002, Zl. 221.707/3-6/02, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG (mitbeteiligte Parteien: 1. M in W, 2. Wiener Gebietskrankenkasse, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Windmühlgasse 30, 3. Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1200 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65, 5. Arbeitsmarktservice Wien, Landesgeschäftsstelle, 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 55-57), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Gesellschaft hat dem Bund (Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 und der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1. Der Erstmitbeteiligte schloss mit der beschwerdeführenden GmbH (in der Folge: Beschwerdeführerin) eine Vereinbarung (ohne Datum) mit folgendem (auszugsweise wiedergegebenem) Inhalt ab:
"Werkvertrag
abgeschlossen zwischen (der Beschwerdeführerin)
in der Folge kurz Auftraggeber einerseits und
(dem Erstmitbeteiligten)
in der Folge kurz Auftragnehmer andererseits wie folgt:
Zwischen den Vertragspartnern wird vereinbart, dass der Auftragnehmer als Redakteur für das Produkt '(...)' Werke nach Maßgabe des folgenden Vertrages erbringen wird. Bei diesem Vertrag handelt es sich ausschließlich um einen Werkvertrag; der Abschluss eines Dienstvertrages wird beidseitig nicht gewollt. I. Werkleistung Zwischen den Vertragspartnern wird vereinbart, dass der Auftragnehmer als Redakteur für das Produkt '(...)' Werke nach Maßgabe des folgenden Vertrages erbringen wird. Bei diesem Vertrag handelt es sich ausschließlich um einen Werkvertrag; der Abschluss eines Dienstvertrages wird beidseitig nicht gewollt. römisch eins. Werkleistung
Die vom Auftragnehmer im Rahmen des Werkvertrages zu erbringenden Werke sind im grundsätzlichen in der einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrages bildenden Anlage ./1 festgelegt.
Die Konkretisierung und Detaillierung des Auftrages erfolgt nach einem durch den Auftraggeber vorzugebenden Terminplan, wobei an der Spezifizierung jeweils die Geschäftsführung des Auftraggebers, die Chefredaktion des Auftraggebers und der Auftragnehmer teilnehmen. Im Rahmen der Terminisierung ist keine Arbeitszeitbindung beabsichtigt.
II. Beginn und Dauer des Vertrages römisch zwei. Beginn und Dauer des Vertrages
Das Vertragsverhältnis beginnt mit 1. Juni 2000.
Das Vertragsverhältnis ist bis auf weiteres abgeschlossen. Es kann von jedem der Vertragspartner aufgelöst werden, wobei beide Vertragsteile die Kündigung so zu gestalten haben, dass die Vertragsbeendigung jeweils erst für die 3. nach Zugang der Kündigungserklärung erscheinende Ausgabe der Zeitschrift (...) wirkt. III. Subunternehmerschaft Das Vertragsverhältnis ist bis auf weiteres abgeschlossen. Es kann von jedem der Vertragspartner aufgelöst werden, wobei beide Vertragsteile die Kündigung so zu gestalten haben, dass die Vertragsbeendigung jeweils erst für die 3. nach Zugang der Kündigungserklärung erscheinende Ausgabe der Zeitschrift (...) wirkt. römisch drei. Subunternehmerschaft
Da mit Rücksicht auf den individuellen Charakter der beauftragten Werke die Schaffung der Werke durch den Auftragnehmer persönlich Vertragsgrundlage ist, ist eine Subvergabe des Auftrages bzw. von Auftragteilen, mit Zustimmung des Auftraggebers zulässig.
IV. Honorar römisch vier. Honorar
Als pauschales Honorar für sämtliche, während eines Kalendermonates erscheinenden Ausgaben der Zeitschrift gelieferten Werke (Werkteile) werden S 28.000,-- ..... zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer vereinbart. Das Honorar ist gegen Rechnungslegung für die im jeweils abgelaufenen Monat gelieferten Werke innerhalb von 10 Tagen zu bezahlen.
Mit diesem Honorar, das die ordnungsgemäße Leistungserbringung voraussetzt, sind sämtliche Ansprüche aus dem Werkvertrag, unabhängig davon, ob die einzelne Werkleistung explizit in diesem Werkvertrag oder in der Anlage ./1 genannt ist, abgegolten. Davon sind auch sämtliche Ansprüche aus Rechtseinräumungen, auch für Bild- und Textbeiträge, abgegolten. V. Nutzungsrechte Mit diesem Honorar, das die ordnungsgemäße Leistungserbringung voraussetzt, sind sämtliche Ansprüche aus dem Werkvertrag, unabhängig davon, ob die einzelne Werkleistung explizit in diesem Werkvertrag oder in der Anlage ./1 genannt ist, abgegolten. Davon sind auch sämtliche Ansprüche aus Rechtseinräumungen, auch für Bild- und Textbeiträge, abgegolten. römisch fünf. Nutzungsrechte
Der Auftragnehmer räumt dem Auftraggeber an allen ihn im Rahmen dieses Werkvertragsverhältnisses geschaffenen Werken und erbrachten Leistungen einschließlich Bildbeiträgen die ausschließlichen, sachlich, zeitlich und territorial uneingeschränkten Werknutzungsrechte ein. Danach ist der Auftraggeber insbesondere berechtigt, diese Werke bzw. Leistungen zu verlegen, auf jede beliebige Art, einschließlich der Vervielfältigung auf Bild- und Schallträger und in beliebiger Weise in der ganzen Welt zu verbreiten und zu senden. Der Auftraggeber ist auch berechtigt, die Werke und Leistungen unter Wahrung der Persönlichkeitsrechte in jeder Form zu bearbeiten, insbesondere auch zu übersetzen, oder dies von einem Dritten besorgen zu lassen. Diese Bearbeitung kann der Auftraggeber ebenso verwenden wie das Originalwerk.
Die Werke und Leistungen können uneingeschränkt auch für jedwede Werbe- und Marketingmaßnahmen jeder Art für die vom Auftraggeber verlegten Produkte verwendet werden.
Die oben angeführten Rechtseinräumungen sind zur Gänze durch das gemäß Punkt IV. zufließende Honorar abgegolten. Die oben angeführten Rechtseinräumungen sind zur Gänze durch das gemäß Punkt römisch vier. zufließende Honorar abgegolten.
Sämtliche Nutzungsrechte stehen dem Auftraggeber auch nach Beendigung dieses Vertragsverhältnisses zeitlich unbeschränkt zu. VI. Abgaben Sämtliche Nutzungsrechte stehen dem Auftraggeber auch nach Beendigung dieses Vertragsverhältnisses zeitlich unbeschränkt zu. römisch sechs. Abgaben
Zwischen den Vertragspartnern herrscht Einigkeit darüber, dass es sich bei der vorliegenden Vereinbarung um einen rechtsgebührenfreien Werkvertrag gemäß §§ 1165 ff ABGB handelt. Dem Auftragnehmer ist bewusst, dass auftraggeberseitig die Entgelt- bzw. Honorarvereinbarung wirtschaftlich auf Basis Versicherungsfreiheit kalkuliert ist. Zwischen den Vertragspartnern herrscht Einigkeit darüber, dass es sich bei der vorliegenden Vereinbarung um einen rechtsgebührenfreien Werkvertrag gemäß Paragraphen 1165, ff ABGB handelt. Dem Auftragnehmer ist bewusst, dass auftraggeberseitig die Entgelt- bzw. Honorarvereinbarung wirtschaftlich auf Basis Versicherungsfreiheit kalkuliert ist.
Unabhängig davon erklärt der Auftragnehmer, dass er über seine gesetzliche Pflicht, das vertragsgegenständliche Honorar zu versteuern, informiert ist.
VII. Meldepflichten römisch sieben. Meldepflichten
Auf Grund der geltenden Rechtslage hat sich der Auftragnehmer zu verpflichten, den Auftraggeber über weitere von ihm im vertragsgegenständlichen Zeitraum eingegangene Werkverträge, Dienstverträge und freie Dienstverträge zu informieren. Diese Informationspflicht umfasst Angaben über die Vertragspartner, Beginn, Dauer und Ende der Vertragsverhältnisse und die aus diesen Verträgen lukrierten Honorare. Der Auftraggeber erklärt hiermit ausdrücklich, dass er diese Angaben nur zum Zwecke der Erfüllung der gesetzlichen Pflicht benötigt und selbstverständlich vertraulich behandelt.
VIII. Leistungsausfall römisch acht. Leistungsausfall
Für Werke, in denen der Auftragnehmer die vertraglich vereinbarten Leistungen - aus welchen Gründen auch immer (z.B. Krankheit, Ortsabwesenheit etc.) nicht erbringt, besteht kein Honoraranspruch.
IX. Konkurrenzverbot/Konventionalstrafe römisch neun. Konkurrenzverbot/Konventionalstrafe
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, jede den Auftraggeber konkurrenzierende Tätigkeit, insbesondere im Medienbereich, durch Rat, Tat oder andere Beteiligung in vermögensmäßiger und/oder ideeller Hinsicht, bis zur Beendigung dieses Werkvertragsverhältnisses und 3 Monate danach zu unterlassen.
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, während des Vertragszeitraumes des gegenständlichen Vertrages weder selbständig noch unselbständig für Publikationen, die ihrer Art nach den vom Auftraggeber oder vom Auftraggeber bezeichneten Unternehmen herausgegebenen Publikationen gleich oder ähnlich sind, tätig zu werden. Dies gilt für folgende Produktgruppen:
Politische Wochen- und Monatsmagazine, wöchentliche und monatliche Wirtschaftspublikationen, Publikumszeitschriften (Beispiele: (...)) und Magazine im Online-Bereich. Dies gilt unabhängig davon, von wem die jeweilige Zeitschrift verlegt wird.
Bei Verletzung des Konkurrenzverbotes ist ungeachtet der auf Geltungsdauer des Konkurrenzverbotes aufrecht bleibenden Unterlassungsverpflichtung des Auftragnehmers eine Konventionalstrafe in Höhe des dreifachen Pauschalhonorares gemäß Punkt IV. zu bezahlen. Die Konventionalstrafe ist ohne Berücksichtigung und Nachweis eines tatsächlich entstandenen Schadens zu entrichten. Ein die Konventionalstrafe übersteigender Schaden kann vom Auftraggeber zusätzlich geltend gemacht werden. X. Verschwiegenheitspflicht Bei Verletzung des Konkurrenzverbotes ist ungeachtet der auf Geltungsdauer des Konkurrenzverbotes aufrecht bleibenden Unterlassungsverpflichtung des Auftragnehmers eine Konventionalstrafe in Höhe des dreifachen Pauschalhonorares gemäß Punkt römisch vier. zu bezahlen. Die Konventionalstrafe ist ohne Berücksichtigung und Nachweis eines tatsächlich entstandenen Schadens zu entrichten. Ein die Konventionalstrafe übersteigender Schaden kann vom Auftraggeber zusätzlich geltend gemacht werden. römisch zehn. Verschwiegenheitspflicht
...
XI. Allgemeines römisch elf. Allgemeines
..."
Die Anlage ./1 zum Werkvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und dem Erstmitbeteiligten hat folgenden wesentlichen Inhalt:
"WERKAUFTRÄGE
Der Auftragnehmer erbringt für die (Beschwerdeführerin) Werke für das Produkt '(...)' selbständig folgende Leistungen:
Beiträge für das Internet-Projekt: (...) online Kommentare für verschiedene Rubriken
Recherchen und Beratung
Der Auftragnehmer ist in seiner Zeiteinteilung ungebunden und kann sich im Rahmen einer Subunternehmerschaft vertreten lassen.
Bei nicht Erbringung der Leistungen aus welchen Gründen auch immer, besteht kein Anspruch auf Honorar."
Der Erstmitbeteiligte erstattete bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft eine Versicherungserklärung für die Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG. Die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft übermittelte diese Meldung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse. Der Erstmitbeteiligte erstattete bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft eine Versicherungserklärung für die Pflichtversicherung gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG. Die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft übermittelte diese Meldung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse.
2. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse stellte mit Bescheid vom 24. September 2001 fest, dass der Erstmitbeteiligte "auf Grund seiner Tätigkeit als Journalist auf Grund der Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen" gegenüber der Beschwerdeführerin als Dienstgeberin seit 1. Juni 2000 der Voll(Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 4 ASVG unterliege; der Erstmitbeteiligte stehe hinsichtlich dieser Tätigkeit nicht in einem die Voll(Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG begründenden Beschäftigungsverhältnis. In der Begründung wurde ausgeführt, im Zuge der Erhebungen sei dem Erstmitbeteiligten ein Fragebogen übermittelt worden. In Beantwortung der einzelnen Fragen habe er angegeben, seine Aufgabe bestehe in der Erbringung selbständiger Recherchen für verschiedene Ressorts und der Verfassung redaktioneller Beiträge. Die Chefredaktion gebe Schwerpunkte und Themen für die selbständigen Recherchen und den Abgabetermin für die Beiträge vor und überprüfe inhaltlich die erbrachte Leistung nach Finalisierung. Die Tätigkeit werde meist direkt beim Auftraggeber ausgeübt. Sitzungen zwecks Koordination redaktioneller Beiträge fänden relativ regelmäßig statt. Die persönliche Arbeitsleistung sei erwünscht, es bestehe jedoch Vertretungsmöglichkeit bzw. die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Gehilfen. Die Bezahlung der Vertretung habe durch den Auftragnehmer zu erfolgen. Eine Dienstverhinderung müsse dem Chefredakteur und dem Ressortleiter gemeldet werden, wenn dadurch ein Auftrag nicht zeitgerecht durchgeführt werden könne. Im Falle von Terminkollisionen oder fehlender Qualifikation in Fachfragen sei es möglich, gewisse Tätigkeiten sanktionslos abzulehnen. Er sei zur Geheimhaltung verpflichtet; die Vereinbarung beinhalte eine Konkurrenzklausel und es bestehe Gewährleistungspflicht für Mängel. Nach auszugsweiser Wiedergabe des Inhaltes des "Werkvertrages" zwischen der Beschwerdeführerin und dem Erstmitbeteiligten sowie der Anlage ./1 führte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, die Personalmanagerin der Beschwerdeführerin habe in der Besprechung vom 23. Jänner 2001 folgende Sachverhaltsdarstellung gegeben: Der Erstmitbeteiligte sei auf Grund eines schriftlich abgeschlossenen Werkvertrages als freischaffender Journalist für das Magazin (...) tätig. Dieses Magazin erscheine alle zwei Wochen. Der Erstmitbeteiligte habe sich verpflichtet, auf unbestimmte Zeit regelmäßig Beiträge für das Magazin zu verfassen. Wo und wann der Erstmitbeteiligte die Recherchen und Verfassung der Beiträge ausübe, bleibe ihm überlassen. Er habe jedenfalls die Möglichkeit, diese Tätigkeiten auch in der Redaktion durchzuführen. Tatsächlich werde es so sein, dass die Ausübung der Tätigkeit jeweils zu einem Drittel in der Redaktion, außer Haus und bei ihm zu Hause erfolge. Es gäbe wöchentliche Redaktionssitzungen, an denen er jedoch nur gelegentlich teilnehme, wenn es sein Beitrag erfordere. Die Themen des Beitrages würden in der Regel vom Journalisten vorgeschlagen, dem Chefredakteur vorgelegt und von diesem abgelehnt oder angenommen. Es komme jedoch auch vor, dass der Chefredakteur an den Journalisten, auf Grund dessen Qualifikation, herantrete und ihn frage, ob er einen bestimmten Beitrag machen würde. Der Auftragnehmer könne die Erstellung des Beitrages jederzeit ablehnen. Nehme er aber grundsätzlich an, würden das Thema und der Umfang des Beitrages im Beisein des Herausgebers, des Chefredakteurs und des Auftragnehmers konkretisiert. Der Beitrag müsse dann zum Abgabetermin (abhängig vom Redaktionsschluss) wie vereinbart vorgelegt werden und werde vom Herausgeber oder Chefredakteur auf inhaltliche Richtigkeit und Formulierung überprüft und gelegentlich umgeschrieben oder korrigiert. Sei ein Beitrag nicht zu verwenden, könne er auch abgelehnt werden, was eine Honorarkürzung zur Folge habe. Ob dies schon einmal vorgekommen sei, sei nicht bekannt. Die Beiträge müssten nicht zwingend vom Erstmitbeteiligten verfasst sein. Das Honorar werde aber jedenfalls an ihn ausbezahlt. Eine etwaige Vertretung müsse er selbst bezahlen. Für die Beiträge erhalte er ein monatliches Pauschalhonorar. Er könne jederzeit ohne Angabe von Gründen die Erstellung eines Beitrages ablehnen oder für eine gewisse Zeit (z.B. Urlaub, Krankheit) keine Beiträge liefern. Dies müsse er dem Chefredakteur mittels Werkausfallsmeldung bekannt geben. Diese Meldung enthalte die Anführung der Ausgaben jener Magazine, für die der Journalist zur Erstellung eines Beitrages nicht bereit stehe. Diese Meldung werde an das Personalbüro weitergeleitet und das Pauschalhonorar werde entsprechend gekürzt. Die benötigten Betriebsmittel, wie PC, Handy, Internet, seien sowohl in der Reaktion als auch beim Auftragnehmer vorhanden. Der Erstmitbeteiligte könne bis auf einige Ausnahmen (...) auch für andere Auftraggeber tätig werden. 2. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse stellte mit Bescheid vom 24. September 2001 fest, dass der Erstmitbeteiligte "auf Grund seiner Tätigkeit als Journalist auf Grund der Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen" gegenüber der Beschwerdeführerin als Dienstgeberin seit 1. Juni 2000 der Voll(Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG unterliege; der Erstmitbeteiligte stehe hinsichtlich dieser Tätigkeit nicht in einem die Voll(Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, i.V.m. Absatz 2, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG begründenden Beschäftigungsverhältnis. In der Begründung wurde ausgeführt, im Zuge der Erhebungen sei dem Erstmitbeteiligten ein Fragebogen übermittelt worden. In Beantwortung der einzelnen Fragen habe er angegeben, seine Aufgabe bestehe in der Erbringung selbständiger Recherchen für verschiedene Ressorts und der Verfassung redaktioneller Beiträge. Die Chefredaktion gebe Schwerpunkte und Themen für die selbständigen Recherchen und den Abgabetermin für die Beiträge vor und überprüfe inhaltlich die erbrachte Leistung nach Finalisierung. Die Tätigkeit werde meist direkt beim Auftraggeber ausgeübt. Sitzungen zwecks Koordination redaktioneller Beiträge fänden relativ regelmäßig statt. Die persönliche Arbeitsleistung sei erwünscht, es bestehe jedoch Vertretungsmöglichkeit bzw. die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Gehilfen. Die Bezahlung der Vertretung habe durch den Auftragnehmer zu erfolgen. Eine Dienstverhinderung müsse dem Chefredakteur und dem Ressortleiter gemeldet werden, wenn dadurch ein Auftrag nicht zeitgerecht durchgeführt werden könne. Im Falle von Terminkollisionen oder fehlender Qualifikation in Fachfragen sei es möglich, gewisse Tätigkeiten sanktionslos abzulehnen. Er sei zur Geheimhaltung verpflichtet; die Vereinbarung beinhalte eine Konkurrenzklausel und es bestehe Gewährleistungspflicht für Mängel. Nach auszugsweiser Wiedergabe des Inhaltes des "Werkvertrages" zwischen der Beschwerdeführerin und dem Erstmitbeteiligten sowie der Anlage ./1 führte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, die Personalmanagerin der Beschwerdeführerin habe in der Besprechung vom 23. Jänner 2001 folgende Sachverhaltsdarstellung gegeben: Der Erstmitbeteiligte sei auf Grund eines schriftlich abgeschlossenen Werkvertrages als freischaffender Journalist für das Magazin (...) tätig. Dieses Magazin erscheine alle zwei Wochen. Der Erstmitbeteiligte habe sich verpflichtet, auf unbestimmte Zeit regelmäßig Beiträge für das Magazin zu verfassen. Wo und wann der Erstmitbeteiligte die Recherchen und Verfassung der Beiträge ausübe, bleibe ihm überlassen. Er habe jedenfalls die Möglichkeit, diese Tätigkeiten auch in der Redaktion durchzuführen. Tatsächlich werde es so sein, dass die Ausübung der Tätigkeit jeweils zu einem Drittel in der Redaktion, außer Haus und bei ihm zu Hause erfolge. Es gäbe wöchentliche Redaktionssitzungen, an denen er jedoch nur gelegentlich teilnehme, wenn es sein Beitrag erfordere. Die Themen des Beitrages würden in der Regel vom Journalisten vorgeschlagen, dem Chefredakteur vorgelegt und von diesem abgelehnt oder angenommen. Es komme jedoch auch vor, dass der Chefredakteur an den Journalisten, auf Grund dessen Qualifikation, herantrete und ihn frage, ob er einen bestimmten Beitrag machen würde. Der Auftragnehmer könne die Erstellung des Beitrages jederzeit ablehnen. Nehme er aber grundsätzlich an, würden das Thema und der Umfang des Beitrages im Beisein des Herausgebers, des Chefredakteurs und des Auftragnehmers konkretisiert. Der Beitrag müsse dann zum Abgabetermin (abhängig vom Redaktionsschluss) wie vereinbart vorgelegt werden und werde vom Herausgeber oder Chefredakteur auf inhaltliche Richtigkeit und Formulierung überprüft und gelegentlich umgeschrieben oder korrigiert. Sei ein Beitrag nicht zu verwenden, könne er auch abgelehnt werden, was eine Honorarkürzung zur Folge habe. Ob dies schon einmal vorgekommen sei, sei nicht bekannt. Die Beiträge müssten nicht zwingend vom Erstmitbeteiligten verfasst sein. Das Honorar werde aber jedenfalls an ihn ausbezahlt. Eine etwaige Vertretung müsse er selbst bezahlen. Für die Beiträge erhalte er ein monatliches Pauschalhonorar. Er könne jederzeit ohne Angabe von Gründen die Erstellung eines Beitrages ablehnen oder für eine gewisse Zeit (z.B. Urlaub, Krankheit) keine Beiträge liefern. Dies müsse er dem Chefredakteur mittels Werkausfallsmeldung bekannt geben. Diese Meldung enthalte die Anführung der Ausgaben jener Magazine, für die der Journalist zur Erstellung eines Beitrages nicht bereit stehe. Diese Meldung werde an das Personalbüro weitergeleitet und das Pauschalhonorar werde entsprechend gekürzt. Die benötigten Betriebsmittel, wie PC, Handy, Internet, seien sowohl in der Reaktion als auch beim Auftragnehmer vorhanden. Der Erstmitbeteiligte könne bis auf einige Ausnahmen (...) auch für andere Auftraggeber tätig werden.
Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, es stehe fest, dass kein die Versicherungspflicht begründendes Beschäftigungsverhältnis gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. Abs. 2 ASVG vorliege, weil der Erstmitbeteiligte zur Erbringung seiner Arbeitsleistung weder an einen bestimmten Arbeitsort noch an die Einhaltung einer bestimmten Arbeitszeit gebunden sei. Es liege ein die Versicherungspflicht begründender freier Dienstvertrag gemäß § 4 Abs. 4 ASVG vor, weil die vom Erstmitbeteiligten mit dem Dienstgeber getroffene Vereinbarung auf ein Bemühen um die in einer unbestimmten Zeit zu erbringenden Arbeitsleistungen abstelle. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, es stehe fest, dass kein die Versicherungspflicht begründendes Beschäftigungsverhältnis gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, i.V.m. Absatz 2, ASVG vorliege, weil der Erstmitbeteiligte zur Erbringung seiner Arbeitsleistung weder an einen bestimmten Arbeitsort noch an die Einhaltung einer bestimmten Arbeitszeit gebunden sei. Es liege ein die Versicherungspflicht begründender freier Dienstvertrag gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG vor, weil die vom Erstmitbeteiligten mit dem Dienstgeber getroffene Vereinbarung auf ein Bemühen um die in einer unbestimmten Zeit zu erbringenden Arbeitsleistungen abstelle.
3. Die Beschwerdeführerin erhob Einspruch. Darin machte sie geltend, die Merkmale des § 4 Abs. 4 ASVG lägen nicht kumulativ vor. Diese Bestimmung setze einen zivilrechtlich freien Dienstvertrag voraus. Mit dem Erstmitbeteiligten sei aber ein Werkvertrag abgeschlossen worden. Die Bezahlung des Erstmitbeteiligten erfolge werks- bzw. beitragsbezogen. Die vertraglich vorgesehene Pauschalierung sei nur aus Vereinfachungsgründen erfolgt. Bei Nichterbringung der Leistung gebühre kein Honorar. 3. Die Beschwerdeführerin erhob Einspruch. Darin machte sie geltend, die Merkmale des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG lägen nicht kumulativ vor. Diese Bestimmung setze einen zivilrechtlich freien Dienstvertrag voraus. Mit dem Erstmitbeteiligten sei aber ein Werkvertrag abgeschlossen worden. Die Bezahlung des Erstmitbeteiligten erfolge werks- bzw. beitragsbezogen. Die vertraglich vorgesehene Pauschalierung sei nur aus Vereinfachungsgründen erfolgt. Bei Nichterbringung der Leistung gebühre kein Honorar.
Der Erstmitbeteiligte habe keine Dienstleistungen, sondern einzelne Werke bzw. Beiträge erbracht. Der mit dem Erstmitbeteiligten abgeschlossene Vertrag sei als "Rahmen" zu verstehen. Diese Vereinbarung sei jeweils für den Fall zur Anwendung gelangt, dass der Auftragnehmer Aufträge angenommen habe. Eine Verpflichtung, regelmäßig Dienstleistungen zu erbringen, die jeweils vom Auftraggeber konkretisiert würden, habe nicht bestanden.
Der Erstmitbeteiligte habe das Recht gehabt, übernommene Aufträge durch andere Personen durchführen zu lassen. Er sei der Beschwerdeführerin gegenüber wie ein Selbständiger aufgetreten. Der Erstmitbeteiligte besitze die für die journalistische Tätigkeit erforderliche Ausstattung mit Betriebsmitteln. Das wesentlichste Betriebsmittel eines Journalisten bestehe in seinem Kontaktnetz. Ohne dieses sei ein Journalist nicht erfolgreich. Der Erstmitbeteiligte verfüge über ein solches Kontaktnetz, das der Beschwerdeführerin interessant erschienen sei.
Nach der Gesetzeslage dürfte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse die Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft und mittels Bescheid feststellen, wenn der Auftragnehmer sich bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft gemeldet habe und die Pflichtversicherung als neuer Selbständiger eingetreten sei. Der Erstmitbeteiligte habe sich bereits im Juni 2000 bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft gemeldet. Die ersten Erhebungen der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse seien erst im Februar 2001 vorgenommen worden. Selbst bei Vorliegen eines freien Dienstvertrages sei die Einbeziehung in die Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG frühestens mit Bescheidzustellung, also November 2001, rechtens gewesen. Nach der Gesetzeslage dürfte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse die Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft und mittels Bescheid feststellen, wenn der Auftragnehmer sich bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft gemeldet habe und die Pflichtversicherung als neuer Selbständiger eingetreten sei. Der Erstmitbeteiligte habe sich bereits im Juni 2000 bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft gemeldet. Die ersten Erhebungen der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse seien erst im Februar 2001 vorgenommen worden. Selbst bei Vorliegen eines freien Dienstvertrages sei die Einbeziehung in die Pflichtversicherung nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG frühestens mit Bescheidzustellung, also November 2001, rechtens gewesen.
Der Erstmitbeteiligte habe nach dem Wissensstand der Beschwerdeführerin nicht nur für sie, sondern auch für andere Auftraggeber gearbeitet.
Seit der 58. ASVG-Novelle unterlägen Kunstschaffende nicht der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG. § 4 Abs. 4 lit. d ASVG nenne als Beispiel für die Ausnahme insbesondere Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetz. Dazu gehörten auch Schriftsteller. Ob Journalisten auch unter diesen Begriff fallen, könnte bezweifelt werden. Es sprächen gesetzestechnische (Journalisten und Künstler seien früher beide in § 3 Abs. 3 GSVG genannt gewesen), aber auch faktische Gegebenheiten dafür, diese beiden Personengruppen in der Sozialversicherung gleich zu behandeln. Journalisten seien - soweit sie nicht als Angestellte dem Journalistengesetz unterliegen - berufsethisch und berufsrechtlich dazu verpflichtet, ungebunden zu bleiben, müssten also berechtigt sein, Auftragsangebote abzulehnen, und müssten danach trachten, ihr Recht auf freie Meinungsäußerung zu erhalten. Eine Gleichbehandlung mit Künstlern sei daher jedenfalls geboten. Seit der 58. ASVG-Novelle unterlägen Kunstschaffende nicht der Pflichtversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG. Paragraph 4, Absatz 4, Litera d, ASVG nenne als Beispiel für die Ausnahme insbesondere Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetz. Dazu gehörten auch Schriftsteller. Ob Journalisten auch unter diesen Begriff fallen, könnte bezweifelt werden. Es sprächen gesetzestechnische (Journalisten und Künstler seien früher beide in Paragraph 3, Absatz 3, GSVG genannt gewesen), aber auch faktische Gegebenheiten dafür, diese beiden Personengruppen in der Sozialversicherung gleich zu behandeln. Journalisten seien - soweit sie nicht als Angestellte dem Journalistengesetz unterliegen - berufsethisch und berufsrechtlich dazu verpflichtet, ungebunden zu bleiben, müssten also berechtigt sein, Auftragsangebote abzulehnen, und müssten danach trachten, ihr Recht auf freie Meinungsäußerung zu erhalten. Eine Gleichbehandlung mit Künstlern sei daher jedenfalls geboten.
4. Der Landeshauptmann von Wien wies mit Bescheid vom 8. Mai 2002 den Einspruch als unbegründet ab. In der Begründung wurde nach einer Darstellung des Verwaltungsgeschehens und Gesetzeszitaten der wesentliche Inhalt des im Akt einliegenden Werkvertrages wiedergegeben. Sodann wurde ausgeführt, der Erstmitbeteiligte habe in der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2002 zum Sachverhalt befragt Folgendes angegeben:
"Ich habe gehört, dass in der Verlagsgruppe ..... ein neues Magazin im Entstehen ist (...). Es handelt sich um eine periodische Druckschrift, die alle zwei Wochen auf den Markt kommt. Ich habe den damaligen Chefredakteur, G.E., angerufen, welcher mir einen Termin gegeben hat. Besprochen wurde, in welchem Ressort ich tätig werden sollte. Ich sollte im sogenannten (...)- Programm tätig werden. Meine Aufgabe besteht darin, zu verschiedenen Themenbereichen (z.B. Gesundheit, Politik, Kultur, Computer, Kunst) Recherchen im Internet zu betreiben. Ich biete diese Themen der Chefredaktion von mir aus an und ist es vom Chefredakteur abhängig, ob er diese Themen auch annimmt. In weiterer Folge stelle ich dann meinen Beitrag, den ich auf einem Computerprogramm verfasst habe, in den Layout-Entwurf einer zukünftigen Ausgabe von (...). Es erfolgt dann eine sogenannte Schlussredaktion, in dem die Zeitung im eigentlichen Sinne fertig gestellt wird und in der allfällige Änderungen vorgenommen werden. Bezüglich der Betriebsmittel teile ich mit, dass es eine Infrastruktur (Computer mit Internetanschluss, Software, Schreibtisch, Telefon) im Büro der Firma gibt. Ich benütze diese Infrastruktur, arbeite aber auch zu Hause mit meinem Computer. Ich arbeite zeitlich gesehen länger im Büro als zu Hause. Ich verfüge über Informanten, die mich zu einzelnen Fachthemen beraten können. Bezüglich meines täglichen Arbeitsablaufes gibt es keine Weisungen bzw. keine Kontrollen. Es ist mir gestattet, einzelne Artikel (Recherchen) bzw. einzelne Rubriken durch jemanden anderen erledigen zu lassen und ich habe dies auch schon getan. Ich müsste die Firma nicht fragen, wenn ich mich durch jemanden an meiner Stelle vertreten ließe, solange der redaktionelle Ablauf nicht gefährdet ist. Ich bekomme als Entgelt einen Pauschalbetrag pro Monat in Höhe von 28.000 ATS brutto zuzüglich Umsatzsteuer für zwei Hefte. Zu Beginn meiner Tätigkeit hat man mit mir vereinbart, dass die Tätigkeit auf unbestimmte Zeit sein sollte. Ich erhalte monatlich den Pauschalbetrag in Höhe von 28.000 ATS, jedoch würde mein Honorar gekürzt werden, wenn ich keine Ideen bringe und keine Artikel schreibe. Es wäre sicher möglich, dass ich auch überhaupt kein Entgelt erhalte, wenn ich keine Ideen und Artikel liefere. Vereinbart wurde, dass ich für die zwei oder drei Ausgaben der (...) im Monat als Ausgangspunkt Ideen liefere und auf Grund dieser Ideen beauftragt werde, Artikel zu schreiben. Der Umfang der Artikel ist, wenn die Idee akzeptiert worden ist, seitenmäßig genau bestimmt. Die Seiten- und Zeilenanzahl, die ich für die zwei Ausgaben im Monat machen muss, bleiben im Wesentlichen gleich, und ich weiß, vor jeder Ausgabe, wie viele Seiten gefüllt werden müssen. Ich habe die Regelung im Vertrag über das Konkurrenzverbot so verstanden, dass ich für kein anderes Monatsmagazin in der betreffenden Sparte arbeiten darf."
Sodann führte die Einspruchsbehörde aus, Mag. Helmut F. habe am 3. Mai 2000 eine Stellungnahme abgegeben; diese laute:
"Im Jahr 2000 haben wir das Magazin (...) gegründet, welches mittlerweile vierzehntägig erscheint. Mit dieser Zeitschrift ist inhaltlich im wesentlichen der gesamte Internet und Computerbereich abgedeckt.
In der Gründungsphase ist (der Erstmitbeteiligte) an uns herangetreten und hat mitgeteilt, dass er uns Artikel für die neue Zeitschrift anzubieten hätte. Da sein Angebot für uns auf Grund seiner Verbindungen und Kontakte in der Internet-Community interessant war, haben wir mit ihm einen Werkvertrag abgeschlossen. Zwischen (dem Erstmitbeteiligten) und uns war von Anfang an gewollt und beabsichtigt, einen Werkvertrag abzuschließen. Andere Vertragsformen, die Artikel (vom Erstmitbeteiligten) einzukaufen, wurden nicht erörtert, sondern war für beide Seiten klar, dass wir die Artikel und Recherche-Ergebnisse auf Grund seiner Kontakte ausschließlich auf Werkvertragsbasis beauftragen bzw. einkaufen würden.
An dieser Stelle möchte und muss ich ausdrücklich festhalten, dass der Zukauf von redaktionellen Beiträgen auf der Grundlage von Werkverträgen ein üblicher und für das tägliche Verlagsgeschäft unerlässlicher Vorgang ist. Wir müssen in unserer schnelllebigen und themenmäßig umfangreichen Branche sowohl zeitlich und inhaltlich flexibel auf ständig wechselnde Anforderungen reagieren können. Die Inhalte von Magazinen lassen sich somit nicht langfristig planen, sondern werden diese zumeist kurzfristig - auch unter Berücksichtigung der vorliegenden Angebote der für unser Haus tätigen freien Journalisten - festgelegt. Diese Angebote wahlweise annehmen und ablehnen zu können, ist Bestandteil unserer täglichen redaktionellen Arbeit und ist dies auch ein selbstverständlicher Vorgang für freie Journalisten. Der Umstand, dass wir von einigen freien Journalisten über einen längeren Zeitraum immer wieder Beiträge zukaufen, ändert nichts
