TE Vwgh Erkenntnis 1999/9/15 99/04/0048

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Stöberl, Dr. Blaschek und Dr. Baur als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Martschin, über die Beschwerde der O & E OEG in K, vertreten durch Dr. F, Rechtsanwalt in K, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 26. Jänner 1999, Zl. Gew-1320/8/98, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 13.230,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 13. Mai 1998 wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 87 Abs. 1 Z. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 3 und Abs. 7 sowie § 361 GewO 1994 eine näher bezeichnete Gewerbeberechtigung entzogen.

Der dagegen erhobenen Berufung gab der Landeshauptmann von Kärnten mit dem Bescheid vom 26. Jänner 1999 keine Folge und bestätigte den angefochtenen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG. Zur Begründung führte der Landeshauptmann aus, die Erstbehörde habe ihren Bescheid auf den Umstand gestützt, dass mit Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt vom 4. März 1996 der Antrag, über das Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen, mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen worden sei. Darüber hinaus sei mit Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt vom 3. Juni 1997 der Antrag der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beschwerdeführerin O auf Eröffnung des Konkurses mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen worden. Damit seien sämtliche Tatbestandsmerkmale im Sinne des § 87 Abs. 2 GewO 1994 erfüllt und es läge auch kein Gläubigerinteresse an der Ausübung des Gewerbes vor. Dazu stellte der Landeshauptmann fest, mit Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt vom 24. April 1996 sei der über das Vermögen der Beschwerdeführerin eröffnete Konkurs nach Abschluss eines Zwangsausgleiches gemäß § 157 Abs. 1 KO aufgehoben worden. Der Zwangsausgleich sei zur Gänze erfüllt worden. Mit Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt vom 4. März 1996 sei der Antrag, über das Vermögen der E den Konkurs zu eröffnen, mangels hinreichenden Vermögens abgewiesen worden. Mit Beschluss desselben Gerichtes vom 3. Juni 1997 sei der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der O mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens hinreichenden Vermögens abgewiesen worden. Die Beschwerdeführerin sei vom Landeshauptmann gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 aufgefordert worden, die persönlich haftende Gesellschafterin O zu entfernen, widrigenfalls die Gewerbeberechtigung entzogen werden müsse. Da dies nicht geschehen sei, sei die Gewerbeberechtigung zu entziehen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin nach ihrem gesamten Vorbringen in dem Recht auf Unterbleiben der Entziehung der in Rede stehenden Gewerbeberechtigung verletzt. In Ausführung des so zu verstehenden Beschwerdepunktes wird im Wesentlichen geltend gemacht, da der im Zuge des Konkursverfahrens über das Vermögen der Beschwerdeführerin abgeschlossene Zwangsausgleich in der Folge zur Gänze erfüllt worden sei, sei hinsichtlich der Beschwerdeführerin der Entziehungsgrund des § 13 Abs. 3 GewO 1994 wegen der Bestimmung des § 13 Abs. 4 leg. cit. nicht gegeben. Ein gegen E bzw. O als persönlich haftende Gesellschafter der damaligen OEG abgewiesener Konkursantrag könne in weiterer Folge nicht auch dazu herangezogen werden, der OEG die Gewerbeberechtigung zu entziehen, da die Rechtswirkungen des Zwangsausgleichs betreffend die OEG auch den persönlich haftenden Gesellschaftern zugute komme. Außerdem bestünden die den Konkursanträgen gegenüber E und O zugrunde liegenden Forderungen nicht zu Recht.

Die Beschwerde erweist sich schon auf Grund folgender Erwägungen als berechtigt:

Gemäß § 13 Abs. 3 GewO 1994 sind Rechtsträger, über deren Vermögen der Konkurs eröffnet wurde oder gegen die der Antrag auf Konkurseröffnung gestellt, der Antrag aber mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde, von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende ausgeschlossen.

Nach dem Abs. 4 dieser Gesetzesstelle ist Abs. 3 nicht anzuwenden, wenn es im Rahmen des Konkursverfahrens zum Abschluss eines Zwangsausgleiches kommt und dieser erfüllt worden ist.

Gemäß § 87 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen, wenn einer der im § 13 Abs. 3 und 5 angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluss bewirken, vorliegt.

Nach § 91 Abs. 2 leg. cit. hat die Behörde dann, wenn der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes ist und sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe sinngemäß auf eine natürliche Person beziehen, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, dem Gewerbetreibenden eine Frist bekannt zu geben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde im Falle, dass der Gewerbetreibende der Gewerbeinhaber ist, die Gewerbeberechtigung zu entziehen, und im Falle, dass der Gewerbetreibende der Pächter ist, die Übertragung der Ausübung des Gewerbes an den Pächter zu widerrufen.

Wie sich aus den Feststellungen der belangten Behörde ergibt, wurde das gegen die Beschwerdeführerin eröffnete Konkursverfahren durch Zwangsausgleich abgeschlossen, der in der Folge auch zur Gänze erfüllt wurde. Es ist daher nach der diesbezüglich zu keinem Zweifel Anlass gebenden Bestimmung des § 13 Abs. 4 GewO 1994 gegenüber der Beschwerdeführerin der Gewerbeausschlussgrund des § 13 Abs. 3 GewO 1994 nicht gegeben, weshalb auch der Entziehungsgrund des § 87 Abs. 1 Z. 2 leg. cit. nicht vorliegt. Daran vermag der Umstand, dass möglicherweise der Gewerbeausschlussgrund des § 13 Abs. 3 GewO 1994 gegenüber den persönlich haftenden Gesellschafterinnen der Beschwerdeführerin vorliegt, nichts zu ändern.

Die belangte Behörde belastete daher dadurch, dass sie durch Bestätigung des erstbehördlichen Bescheides der Beschwerdeführerin die in Rede stehende Gewerbeberechtigung wegen des Entziehungsgrundes des § 87 Abs. 1 Z. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 3 und 7 GewO 1994 entzog, den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Ob im vorliegenden Fall gegenüber der Beschwerdeführerin der Entziehungsgrund des § 91 Abs. 2 GewO 1994 vorliegt, ist im gegebenen Zusammenhang nicht zu prüfen. Denn Sache des erstbehördlichen Verfahrens war ausschließlich die Entziehung der Gewerbeberechtigung nach § 87 Abs. 1 Z. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 3 GewO 1994. Es war der belangten Behörde daher jedenfalls verwehrt, in Überschreitung dieser "Sache" im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG die Entziehung der in Rede stehenden Gewerbeberechtigung auf die Bestimmung des § 91 Abs. 2 GewO 1994 zu stützen (vgl. z. B. das hg. Erkenntnis vom 28. Oktober 1997, Zl. 97/04/0094).

Der angefochtene Bescheid war daher schon aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich im Rahmen des gestellten Begehrens auf die Bestimmung der §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das auf Zuspruch von Umsatzsteuer zum Schriftsatzaufwand gerichtete Begehren war im Hinblick auf die Pauschalierung dieses Aufwandersatzes in der genannten Verordnung, die auch die Umsatzsteuer umfasst, abzuweisen.

Wien, am 15. September 1999