TE Lvwg Erkenntnis 2018/11/15 LVwG-2018/41/2363-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Riedler über die Beschwerde des AA, Adresse 1, Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 28.09.2018, Zl ****, betreffend Vorauszahlung der Kosten einer Ersatzvornahme,

zu Recht:

1.       Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Sachverhalt, Beschwerdevorbringen, Beweiswürdigung:

Eingangs wird festgehalten, dass sich sämtliche der in diesem Erkenntnis angeführten Grundstücke auf die KG Z beziehen.

Im naturschutzrechtlichen Bewilligungsverfahren für das Wasserkraftwerk X der BB zwischen W und V (vgl Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 23.08.2014, Zl ****, Spruchpunkt I./16.) wurden der BB für die durchzuführenden Auwaldrodungen Ausgleichsmaßnahmen in Form von Ersatzpflanzungen einer mindestens 3000 m² großen Fläche unbestockten öffentlichen Wassergutes vorgeschrieben.

In weiterer Folge wurde der BB von der Verwaltung des öffentlichen Wassergutes zur Erfüllung dieser Kompensationsmaßnahme ua eine Teilfläche des Gst **1 KG Z im Ausmaß von ca 1750 m2 zur Verfügung gestellt, diese Teilfläche befindet sich zwischen der mit Bäumen und Sträuchern verwachsenen Uferböschung zur CC und dem im Eigentum des AA stehenden Gst **2 bzw in unmittelbarer Nähe seiner Hofstelle (Gst **3). Die Bepflanzung dieser Teilfläche, teilweise auch der Uferböschung, mit 240 Stück Pflanzen inklusive Akazienpflöcken (96 Grauerlen, jeweils 12 Stück der Arten Bergahorn, Birke, Esche, Grüne Berberitze, Waldhasel, Pfaffenhütchen, Vogelkirsche, Traubenkirsche, schwarzer Holunder ,Traubenholunder, Eberesche und Wolliger Schneeball) erfolgte im April 2012 durch Arbeiter des Landesforstgartens DD.

Mit Schreiben vom 24.06.2013 teilte EE, Landesforstgarten DD, der BB mit, dass auf der genannten Teilfläche des Gst **1 festgestellt werden musste, dass nur jene Steckhölzer im Böschungsbereich der CC unberührt geblieben und angewachsen sind, jene auf der sogenannten landwirtschaftlich genutzten Berme (240 Stück inklusive Akazienpflöcke) aber entfernt wurden.

In weiterer Folge wurde vom nunmehrigen Beschwerdeführer AA als angrenzendem Grundeigentümer – FF – eingeräumt, im Mai 2013, nach gescheiterten Gesprächen mit dem Verwalter des öffentlichen Wassergutes hinsichtlich eines Grundstücks – bzw Nutzungstausches, die Entfernung dieser Pflanzen eigenmächtig vorgenommen zu haben, um sich mehr Gehör zu verschaffen. Nach anschließend erfolglos geführten Gesprächen, hinsichtlich einer Zurverfügungstellung einer Ersatzaufforstungsfläche, erklärte sich der Beschwerdeführer im Rahmen einer Besprechung mit Vertretern des öffentlichen Wassergutes am 08.08.2013 bereit, die Wiederaufforstung der verfahrensgegenständlichen Fläche nach den Vorgaben der Forstorgane und der BB im Herbst des Jahres 2013 auf seine Kosten vorzunehmen und die Fläche dicht zu bepflanzen, wobei bei Entfall der vorgesehenen Bäume diese durch entsprechend geeignete, standortgerechte Sträucher zu ersetzen wären.

Nachdem von AA die besprochene Wiederaufforstung nicht durchgeführt wurde und er diese Fläche weiterhin als Mähwiese nutzte, erging in weiterer Folge der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 30.12.2016, Zl ****, mit welchem AA aufgetragen wurde, bis spätestens 30.06.2017 auf eigene Kosten auf dem Gst **1 KG Z eine Wiederbepflanzung mit 96 Grauerlen und jeweils 12 Stück der Arten Bergahorn, Birke, Esche, grüne Berberize, Waldhasel, Pfaffenhütchen, Vogelkirsche, Traubenkirsche schwarzer Holunder, Traubenholunder, Eberesche und wolliger Schneeball (gesamt 240 Stück Pflanzen) im Gesamtwert von Euro 1.701,36 auf eigene Kosten umzusetzen oder diesen Betrag binnen 14 Tagen auf ein näher genanntes Konto der Bezirkshauptmannschaft Y einzuzahlen. Zur Begründung ihrer Entscheidung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer durch sein Verhalten ein bewilligungspflichtiges Vorhaben gemäß § 6 lit i TNSchG 2005 (Entfernung von Gehölzstreifen außerhalb geschlossener Ortschaften) ohne naturschutzrechtliche Bewilligung ausgeführt habe, weshalb ihm die Wiederherstellung des früheren Zustandes auf seine Kosten aufzutragen gewesen sei. Die im Spruch angeführten Wiederherstellungsmaßnahmen seien angemessen, um den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen und so den Interessen des Naturschutzes gerecht zu werden.

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 26.09.2017, Zl LVwG-2017/41/0479-8, wurde die Beschwerde des Herrn AA gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 30.12.2016, Zl ****, mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als der Spruch des angefochtenen Bescheides nunmehr zu lauten hat wie folgt:

„Herrn AA wird gemäß § 17 Abs 1 lit b Tiroler Naturschutzgesetz 2005, LGBl Nr 26/2005, letztmalig geändert durch das Gesetz LGBl Nr 32/2017, bis spätestens 15.05.2018 aufgetragen, auf der im beiliegenden und einen integrierenden Bestandteil dieses Erkenntnisses bildenden Lageplan vom 27.07.2017 rot umrandet und rot schraffierten Teilfläche des Gst **1 KG Z auf seine Kosten eine Wiederbepflanzung mit 96 Grauerlen sowie jeweils 12 Stück der Arten Bergahorn, Birke, Esche, Pfaffenhütchen, Vogelkirsche, Traubenkirsche und Eberesche und jeweils 6 Stück schwarzer Holunder und Traubenholunder sowie 8 Stück wolliger Schneeball, vorzunehmen.“

Vom naturkundefachlichen Amtssachverständigen GG wurde aufgrund eines am 29.05.2018 durchgeführten Lokalaugenscheines festgestellt, dass die im Spruch des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 26.09.2017 vorgeschriebene Wiederbepflanzung mit dem festgesetzten Termin 15.05.2018 noch nicht ausgeführt wurde. Hingewiesen wurde darauf, dass die Wiederbepflanzungsfläche auf Betreiben des Baubezirksamtes Y (Wasserbauverwaltung) mit einem massiven Bretterzaun eingefriedet wurde, wodurch ein optimaler Schutz für die noch durchzuführende Bepflanzung gegeben ist.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 09.06.2018 wurde AA auf die bis zum vorgeschriebenen Termin noch nicht durchgeführte Wiederbepflanzung hingewiesen und wurde er aufgefordert, die noch ausständigen Maßnahmen unverzüglich umzusetzen und der belangten Behörde einen Nachweis dazu vorzulegen, anderenfalls eine zwangsweise Umsetzung erfolgen müsste.

Mit Schreiben des AA an die belangte Behörde vom 01.07.2018 wurde diese darauf hingewiesen, dass der massive Bretterzaun bereits im Spätherbst 2017 errichtet wurde, weshalb die vom Landesverwaltungsgericht festgestellte Wiederbepflanzung bis spätestens 15.05.2018 nicht spruchgemäß (GZ LvwG-2017/41/0479-8) durchgeführt werden konnte.

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Y vom 06.07.2018, Zl ****, wurde AA noch einmal darauf hingewiesen, dass er augenscheinlich seiner bescheidmäßigen Verpflichtung im Sinne des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 26.09.2017, Zl LVwG-2017/41/0479-8 nicht nachgekommen ist und wurde ihm zur Erbringung der bescheidmäßig vorgeschriebenen Leistung eine neue Frist bis zum 01.09.2018 gesetzt. Herr AA wurde darauf hingewiesen, dass für den Fall, dass er seiner Verpflichtung bis zu diesem Zeitpunkt nicht nachkommt, die belangte Behörde sich veranlasst sieht, dass die Leistung auf seine Gefahr und Kosten von jemandem anderen erbracht wird. Diese Androhung der Ersatzvornahme wurde AA am 16.07.2018 nachweislich zugestellt.

Nachdem trotz Androhung der Ersatzvornahme die Wiederbepflanzungsmaßnahmen nicht innerhalb der gesetzten Frist durchgeführt wurden – dies wurde bei einer Kontrolle durch den naturkundefachlichen Amtssachverständigen GG am 11.09.2018 festgestellt – und mittlerweile über GG ein Angebot vom Landesforstgartens DD vom 30.07.2018 eingeholt worden war, wonach für die Wiederherstellung im Sinne des oben zit Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 26.09.2017 (Pflanzen und Arbeitsleistung) ein Gesamtbetrag von € 2.960,43 errechnet wurde, erging in weiterer Folge der Bescheid der belangten Behörde über die Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme vom 28.09.2018, Zl ****, mit welchem Herrn AA vorgeschrieben wurde, als Vorauszahlung für die Kosten der ihm mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Y vom 06.07.2018, Zl **** angedrohten Ersatzvornahme gemäß § 4 Abs 1 und 2 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VVG) den Betrag von Euro 2.960,43 innerhalb von 14 Tagen ab Zustellung dieses Bescheides auf ein näher angeführtes, für die Bezirkshauptmannschaft Y bei der Raiffeisen Landesbank eingerichtetes Konto mit dem Verwendungszweck Zl **** zur Einzahlung zu bringen. Auf die eingeholte Kostenschätzung des Landesforstgartens DD von Euro 2.960,43 wurde AA in der Begründung des Bescheides hingewiesen.

Gegen diesen Bescheid wurde von AA fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben und nach Wiederholung des relevanten Sachverhaltes zusammengefasst darauf hingewiesen, dass im Spruch des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 26.09.2017, Zl LVwG-2017/41/0479-8, ausdrücklich festgehalten wurde, dass die erforderlichen Maßnahmen zum wirksamen Schutz vor Weidetieren nach Durchführung der dem Beschwerdeführer aufgetragenen Bepflanzung durch den Grundeigentümer des Gst **1 (Republik Österreich/öffentliches Wassergut) getroffen werden. Die erforderlichen Maßnahmen zum wirksamen Schutz vor Weidetieren seien, wie vom naturkundefachlichen Amtssachverständigen festgestellt, mit einem massiven Bretterzaun auf Betreiben des BBA Y (Wasserbauverwaltung) bereits im Spätherbst 2017 durchgeführt worden. Dadurch habe die Wiederbepflanzung bis 15.05.2018 nicht spruchgemäß durchgeführt werden können.

Die Erreichbarkeit der Aufforstungsfläche ist einerseits durch ein leicht mögliches Übersteigen des bereits errichteten Bretterzaunes, aber auch von der sogenannten JJ-Brücke über Landesstraßengrund möglich.

Dieser Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus dem Akt der belangten Behörde zu Zl **** und aus dem Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol zu Zl LVwG-2017/41/0479. Entgegen der Argumentation des Beschwerdeführers findet sich der Passus: „Die erforderlichen Maßnahmen zum wirksamen Schutz vor Weidetieren werden nach Durchführung der dem Beschwerdeführer aufgetragenen Bepflanzung durch den Grundeigentümer des Gst **1 (Republik Österreich/öffentliches Wassergut) getroffen werden.“ nicht im Spruch des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 26.09.2017, LVwG-2017/41/0479-8, sondern im letzten Absatz der Begründung dieses Erkenntnisses und wurde dadurch dem Begehren des Beschwerdeführers nach einer wirkungsvollen Abzäunung der Aufforstungsfläche gegenüber der direkt angrenzenden Wiese des Beschwerdeführers Rechnung getragen. Die Ausführung des Bretterzaunes, wie diese auf den der Beschwerde beigeschlossenen Lichtbildern ersichtlich ist, hindert den Beschwerdeführer nicht, die zur Wiederbepflanzung der Aufforstungsfläche erforderlichen Pflanzen über diesen Zaun zu heben und zur Durchführung der Bepflanzungsarbeiten auch über diesen Zaun zu steigen. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 30.08.2017 wurde vom Vertreter des Baubezirksamtes Y zudem erklärt, dass ein Zugang zur verfahrensgegenständlichen Aufforstungsfläche auf Gst **1 auch von der JJ-Brücke über Landesstraßengrund möglich ist, sodass sich für das erkennende Gericht kein Grund erschließt, warum dem Beschwerdeführer trotz Errichtung des massiven Holzzaunes im Spätherbst 2017 die bescheidmäßig aufgetragene Wiederbepflanzung im Sinne des mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 26.09.2017, LVwG-2017/41/0479-8 abgeänderten Bescheides der belangten Behörde vom 30.12.2016, Zl **** innerhalb der ihm gesetzten und bis zum 01.09.2018 verlängerten Frist nicht möglich gewesen sein sollte. Die Argumentation des Beschwerdeführers ist insofern nicht schlüssig.

II.      Rechtslage:

Es gilt folgende Bestimmung des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991 – VVG, BGBl Nr 53/1991 (WV) idF BGBl I Nr 33/2013:

„Erzwingung anderer Leistungen und Unterlassungen

a)   Ersatzvornahme

§ 4

(1) Wenn der zu einer Arbeits- oder Naturalleistung Verpflichtete dieser Pflicht gar nicht oder nicht vollständig oder nicht zur gehörigen Zeit nachgekommen ist, so kann die mangelnde Leistung nach vorheriger Androhung auf Gefahr und Kosten des Verpflichteten bewerkstelligt werden.

(2) Die Vollstreckungsbehörde kann in einem solchen Fall dem Verpflichteten die Vorauszahlung der Kosten gegen nachträgliche Verrechnung auftragen. Der Auftrag zur Vorauszahlung ist vollstreckbar.“

III.     Erwägungen:

Rechtsrichtig wurde der Kostenvorauszahlungsauftrag erst nach Androhung der Ersatzvornahme nach Ablauf der Paritionsfrist erlassen (vgl etwa VwGH 21.11.2002, 2002/07/0107). Dass bereits während der laufenden Paritionsfrist (Ende derselben mit 15.05.2018, erstreckt bis zum 01.09.2018) das Ermittlungsverfahren zur Kostenschätzung eingeleitet wurde (Übermittlung des Angebotes des Landesforstgartens DD vom 30.07.2018) schadet im Sinne einschlägiger höchstgerichtlicher Judikatur nicht. Die Kostenschätzung des Landesforstgartens DD betreffend den Wiederherstellungsauftrag nach dem Tiroler Naturschutzgesetz ist ausreichend aufgeschlüsselt, um dem Beschwerdeführer als Verpflichteten die Möglichkeit der Überprüfung und damit der Konkretisierung einer (allfälligen) preislichen Unangemessenheit einzuräumen. Der Beschwerdeführer hat nicht die preisliche Unangemessenheit der Kostenschätzung, sondern ausschließlich die Nichtdurchführbarkeit der ihm bescheidmäßig aufgetragenen Ersatzpflanzungsmaßnahmen aufgrund des bereits errichteten massiven Bretterzaunes beanstandet.

Die Erlassung eines Kostenvorauszahlungsauftrages gemäß § 4 Abs 2 VVG setzt ein Ermittlungsverfahren voraus, in dem die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme im Wege einer Schätzung festgestellt werden müssen (vgl VwGH 30.05.1995, 95/05/0124). Die Entscheidung über die konkrete Vorgangsweise, ob zB Anbote privater Firmen oder aber ein Sachverständigengutachten eingeholt werden, bleibt dabei der Behörde überlassen (vgl VwGH 23.06.1994, 92/06/0239). Dasselbe gilt auch für die konkrete Vorgangsweise bei der Einholung von Anboten (vgl VwGH 17.12.1992, 92/06/0241; VwGH 22.11.2004, 2001/10/0182). Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgeführt hat, handelt es sich bei beiden Vorgehensweisen um durchaus gleichwertige Methoden zur Bestimmung der voraussichtlichen Kosten (vgl VwGH 20.10.2005, 2003/06/0191).

Den Verpflichteten trifft die Beweislast für die Behauptung der preislichen Unangemessenheit der Kosten der Ersatzvornahme (vgl etwa VwGH 23.05.2002, 2001/07/0183).

Der Beschwerdeführer erhob jedoch in seiner Beschwerde weder gegen die Erforderlichkeit der einzelnen angeführten Leistungspositionen an sich noch gegen ihre höhenmäßige Veranschlagung Einwendungen. Das Landesverwaltungsgericht Tirol war mangels jeglicher dagegen gerichteter Vorbringen nicht verpflichtet, die Festsetzung der Höhe der Kostenvorauszahlung von sich zu prüfen.

Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die Vorauszahlung der Kosten gegen nachträgliche Verrechnung erfolgt, was bedeutet, dass höhere tatsächliche Kosten nachzuzahlen sind, andererseits ein verbleibender Überschuss zurückzuerstatten ist (vgl etwa VwGH 20.10.2005, 2003/06/0191).

Vermeint der Beschwerdeführer bei weiter Interpretation seines Beschwerdevorbringens, die Rechtmäßigkeit des Vollstreckungstitels an sich anzuzweifeln, ist festzustellen, dass die Rechtmäßigkeit des Vollstreckungstitels im Vollstreckungsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden kann, und zwar weder bei der Erlassung der Vollstreckungsverfügung noch in dem Rechtsmittel gegen eine solche, noch auch nicht im Verfahren betreffend einen Kostenvorauszahlungsauftrag (vgl etwa VwGH 29.04.2005, 2003/05/0238 ua).

Noch einmal wird vom erkennenden Gericht darauf hingewiesen, dass sich der Passus, dass die erforderlichen Maßnahmen zum wirksamen Schutz vor Weidetieren nach Durchführung der dem Beschwerdeführer aufgetragenen Bepflanzung durch den Grundeigentümer des Gst **1 (Republik Österreich/öffentliches Wassergut) getroffen werden, in der Begründung des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 26.09.2017, LVwG-2017/41/0479-8, (vgl Seite 8 letzter Absatz), nicht jedoch im Spruch dieses Erkenntnisses findet. Für das erkennende Gericht ist, wie bereits unter Punkt I. dieses Erkenntnisses argumentiert, nicht ersichtlich, dass dieser bereits errichtete Bretterzaun den Beschwerdeführer an der fristgerechten Erfüllung der ihm aufgetragenen Wiederbepflanzung gehindert hätte und dass auch ein ungehinderter Zugang zur Aufforstungsfläche von der JJ-Brücke aus über Landesstraßengrund möglich wäre.

Dem Beschwerdevorbringen kommt sohin keine Berechtigung zu, weshalb wie im Spruch zu entscheiden war.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde vom Beschwerdeführer (trotz entsprechenden Hinweises in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Bescheides) nicht beantragt. Auch das Landesverwaltungsgericht sah sich nicht von Amts wegen zur Durchführung einer Verhandlung verhalten. Fragen des Sachverhaltes waren nicht zu klären, es waren lediglich Rechtsfragen zu lösen. Die Akten haben erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Einem Entfall der Verhandlung stand weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen.

IV.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auf die unter Punkt III. zitierte Judikatur wird verwiesen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Riedler

(Richter)