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25/01 StrafprozessNorm
B-VG Art7 Abs1 / GesetzLeitsatz
Keine Verfassungswidrigkeit einer strafprozessrechtlichen Regelung betreffend die Überprüfung der Beweiswürdigung im schöffengerichtlichen Verfahren; kein Verstoß des die volle Tatsachenkognition des Obersten Gerichtshofes beschränkenden Nichtigkeitsgrundes gegen die Rechte auf Zugang zu Gericht sowie auf ein faires Verfahren, auf Unschuldsvermutung, auf ein Rechtsmittel in Strafsachen und auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz bzw gegen das Rechtsstaatsprinzip; Strafbarkeit des Sich-Verschaffens von pornographischen Darstellungen einer minderjährigen Person nicht gleichheitswidrigSpruch
Der Antrag wird abgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Antragrömisch eins. Antrag
Mit dem vorliegenden, auf Art140 Abs1 Z1 litd B-VG gestützten Antrag begehrt der Antragsteller, in §281 Abs1 Z5a StPO die Wortfolge "aus den Akten erhebliche“, in eventu in §281 Abs1 Z5a StPO das Wort "erhebliche" sowie §207a Abs3 StGB zur Gänze, in eventu in §207a Abs3 StGB das Wort "sich" sowie die Wortfolge "verschafft oder eine solche" als verfassungswidrig aufzuheben.
II. Rechtslagerömisch zwei. Rechtslage
1. §281 Strafprozeßordnung 1975 ("StPO"), BGBl 631/1975, idF BGBl I 93/2007, lautet (die angefochtene Wortfolge ist hervorgehoben):1. §281 Strafprozeßordnung 1975 ("StPO"), Bundesgesetzblatt 631 aus 1975,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 93 aus 2007,, lautet (die angefochtene Wortfolge ist hervorgehoben):
"§281. (1) Die Nichtigkeitsbeschwerde kann gegen ein freisprechendes Urteil nur zum Nachteile, gegen ein verurteilendes sowohl zum Vorteile als auch zum Nachteile des Angeklagten ergriffen werden, jedoch, sofern sie nicht nach besonderen gesetzlichen Vorschriften auch in anderen Fällen zugelassen ist, nur wegen eines der folgenden Nichtigkeitsgründe:
1. wenn das Schöffengericht nicht gehörig besetzt war, wenn nicht alle Richter der ganzen Verhandlung beiwohnten oder wenn sich ein ausgeschlossener Richter (§§43 und 46) an der Entscheidung beteiligte; es sei denn, daß der die Nichtigkeit begründende Tatumstand dem Beschwerdeführer noch vor oder während der Hauptverhandlung bekannt und von ihm nicht gleich beim Beginne der Hauptverhandlung oder sofort, nachdem er in dessen Kenntnis gelangt war, geltend gemacht wurde;
1a. wenn der Angeklagte nicht während der ganzen Hauptverhandlung durch einen Verteidiger vertreten war, obwohl dies zwingend vorgeschrieben war;
2. wenn ein Protokoll oder ein anderes amtliches Schriftstück über eine nichtige Erkundigung oder Beweisaufnahme im Ermittlungsverfahren trotz Widerspruchs des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung verlesen wurde;
3. wenn in der Hauptverhandlung eine Bestimmung verletzt oder missachtet worden ist, deren Einhaltung das Gesetz bei sonstiger Nichtigkeit anordnet (§§126 Abs4, 140 Abs1, 144 Abs1, 155 Abs1, 157 Abs2 und 159 Abs3, 221 Abs2, 228, 240a, 250, 252, 260, 271, 427, 430 Abs3 und 4 sowie 439 Abs1 und 2);
4. wenn während der Hauptverhandlung über einen Antrag des Beschwerdeführers nicht erkannt worden ist oder wenn durch einen gegen seinen Antrag oder Widerspruch gefassten Beschluss Gesetze oder Grundsätze des Verfahrens hintangesetzt oder unrichtig angewendet worden sind, deren Beobachtung durch grundrechtliche Vorschriften, insbesondere durch Art6 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958 oder sonst durch das Wesen eines die Strafverfolgung und die Verteidigung sichernden, fairen Verfahrens geboten ist;4. wenn während der Hauptverhandlung über einen Antrag des Beschwerdeführers nicht erkannt worden ist oder wenn durch einen gegen seinen Antrag oder Widerspruch gefassten Beschluss Gesetze oder Grundsätze des Verfahrens hintangesetzt oder unrichtig angewendet worden sind, deren Beobachtung durch grundrechtliche Vorschriften, insbesondere durch Art6 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr 210 aus 1958, oder sonst durch das Wesen eines die Strafverfolgung und die Verteidigung sichernden, fairen Verfahrens geboten ist;
5. wenn der Ausspruch des Schöffengerichts über entscheidende Tatsachen (§270 Abs2 Z4 und 5) undeutlich, unvollständig oder mit sich selbst im Widerspruch ist; wenn für diesen Ausspruch keine oder nur offenbar unzureichende Gründe angegeben sind; oder wenn zwischen den Angaben der Entscheidungsgründe über den Inhalt einer bei den Akten befindlichen Urkunde oder über eine Aussage und der Urkunde oder dem Vernehmungs- oder Sitzungsprotokoll selbst ein erheblicher Widerspruch besteht;
5a. wenn sich aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen ergeben;
6. wenn das Schöffengericht zu Unrecht seine Unzuständigkeit (§261) ausgesprochen hat;
7. wenn das ergangene Endurteil die Anklage nicht erledigt oder
8. diese gegen die Vorschrift der §§262, 263 und 267 überschritten hat;
9. wenn durch den Ausspruch über die Frage,
a) ob die dem Angeklagten zur Last fallende Tat eine zur Zuständigkeit der Gerichte gehörige strafbare Handlung begründe;
b) ob Umstände vorhanden seien, durch die die Strafbarkeit der Tat aufgehoben oder die Verfolgung wegen der Tat ausgeschlossen ist, endlich
c) ob die nach dem Gesetz erforderliche Anklage fehle,
ein Gesetz verletzt oder unrichtig angewendet wurde;
10. wenn die der Entscheidung zugrunde liegende Tat durch unrichtige Gesetzesauslegung einem Strafgesetz unterzogen wurde, das darauf nicht anzuwenden ist;
10a. wenn nach der Bestimmung des §199 über die Einstellung des Verfahrens, anderen auf sie verweisenden Vorschriften oder nach §37 SMG vorzugehen gewesen wäre;
11. wenn das Schöffengericht seine Strafbefugnis überschritten oder bei dem Ausspruch über die Strafe für die Strafbemessung maßgebende entscheidende Tatsachen offenbar unrichtig beurteilt oder in unvertretbarer Weise gegen Bestimmungen über die Strafbemessung verstoßen hat.
(2) Die im Abs1 Z1a und 5a erwähnten Nichtigkeitsgründe können zum Nachteil des Angeklagten nicht geltend gemacht werden.
(3) Die unter Abs1 Z2, 3 und 4 erwähnten Nichtigkeitsgründe können zum Vorteile des Angeklagten nicht geltend gemacht werden, wenn unzweifelhaft erkennbar ist, daß die Formverletzung auf die Entscheidung keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluß üben konnte. Zum Nachteile des Angeklagten können sie, abgesehen von dem im §282 Abs2 geregelten Fall, nur geltend gemacht werden, wenn erkennbar ist, daß die Formverletzung einen die Anklage beeinträchtigenden Einfluß auf die Entscheidung zu üben vermochte, und wenn außerdem der Ankläger sich ihr widersetzt, die Entscheidung des Schöffengerichts begehrt und sich sofort nach der Verweigerung oder Verkündung dieser Entscheidung die Nichtigkeitsbeschwerde vorbehalten hat."
2. §207a des Bundesgesetzes vom 23. Jänner 1974 über die mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlungen (Strafgesetzbuch – StGB), BGBl 60/1974, idF BGBl I 154/2015, lautet (die angefochtene Bestimmung ist hervorgehoben):2. §207a des Bundesgesetzes vom 23. Jänner 1974 über die mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlungen (Strafgesetzbuch – StGB), Bundesgesetzblatt 60 aus 1974,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 154 aus 2015,, lautet (die angefochtene Bestimmung ist hervorgehoben):
"Pornographische Darstellungen Minderjähriger
§207a. (1) Wer eine pornographische Darstellung einer minderjährigen Person (Abs4)
1. herstellt oder
2. einem anderen anbietet, verschafft, überlässt, vorführt oder sonst zugänglich macht,
ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen.
(2) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren ist zu bestrafen, wer eine pornographische Darstellung einer minderjährigen Person (Abs4) zum Zweck der Verbreitung herstellt, einführt, befördert oder ausführt oder eine Tat nach Abs1 gewerbsmäßig begeht. Mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren ist zu bestrafen, wer die Tat als Mitglied einer kriminellen Vereinigung oder so begeht, dass sie einen besonders schweren Nachteil der minderjährigen Person zur Folge hat; ebenso ist zu bestrafen, wer eine pornographische Darstellung einer minderjährigen Person (Abs4) unter Anwendung schwerer Gewalt herstellt oder bei der Herstellung das Leben der dargestellten minderjährigen Person vorsätzlich oder grob fahrlässig (§6 Abs3) gefährdet.
(3) Wer sich eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person (Abs4 Z3 und 4) verschafft oder eine solche besitzt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 720 Tagessätzen zu bestrafen. Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren ist zu bestrafen, wer sich eine pornographische Darstellung einer unmündigen Person (Abs4) verschafft oder eine solche besitzt.
(3a) Nach Abs3 wird auch bestraft, wer im Internet wissentlich auf eine pornographische Darstellung Minderjähriger zugreift.
(4) Pornographische Darstellungen Minderjähriger sind
1. wirklichkeitsnahe Abbildungen einer geschlechtlichen Handlung an einer unmündigen Person oder einer unmündigen Person an sich selbst, an einer anderen Person oder mit einem Tier,
2. wirklichkeitsnahe Abbildungen eines Geschehens mit einer unmündigen Person, dessen Betrachtung nach den Umständen den Eindruck vermittelt, dass es sich dabei um eine geschlechtliche Handlung an der unmündigen Person oder der unmündigen Person an sich selbst, an einer anderen Person oder mit einem Tier handelt,
3. wirklichkeitsnahe Abbildungen
a) einer geschlechtlichen Handlung im Sinne der Z1 oder eines Geschehens im Sinne der Z2, jedoch mit mündigen Minderjährigen, oder
b) der Genitalien oder der Schamgegend Minderjähriger,
soweit es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelt, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen;
4. bildliche Darstellungen, deren Betrachtung - zufolge Veränderung einer Abbildung oder ohne Verwendung einer solchen - nach den Umständen den Eindruck vermittelt, es handle sich um eine Abbildung nach den Z1 bis 3.
(5) Nach Abs1 und Abs3 ist nicht zu bestrafen, wer
1. eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person mit deren Einwilligung und zu deren oder seinem eigenen Gebrauch herstellt oder besitzt,
1a. eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person von sich selbst herstellt, besitzt, oder einem anderen zu dessen eigenen Gebrauch anbietet, verschafft, überlässt, vorführt oder sonst zugänglich macht oder
2. eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person nach Abs4 Z4 zu seinem eigenen Gebrauch herstellt oder besitzt, sofern mit der Tat keine Gefahr der Verbreitung der Darstellung verbunden ist."
III. Sachverhalt, Antragsvorbringen und Vorverfahrenrömisch drei. Sachverhalt, Antragsvorbringen und Vorverfahren
1. Dem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit Urteil vom 14. April 2016 befand das Landesgericht Feldkirch als Schöffengericht den Antragsteller für schuldig, durch näher bezeichnete Handlungen das Verbrechen der Vergewaltigung nach §201 Abs1 StGB, das Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach §206 Abs1 und Abs3 StGB, das Vergehen der Blutschande nach §211 Abs1 StGB, das Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach §212 Abs1 Z1 StGB sowie die Vergehen der pornographischen Darstellung Minderjähriger nach §207a Abs3 erster und zweiter Fall StGB begangen zu haben. Gegen dieses Urteil erhob der Antragsteller Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung und stellte den vorliegenden, auf Art140 Abs1 Z1 litd B-VG gestützten Antrag an den Verfassungsgerichtshof.
2. Der Antragsteller legt die Bedenken, die ihn zur Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof veranlasst haben, wie folgt dar (ohne die Hervorhebungen im Original):
"[…] Verfassungswidrigkeit von §281 Abs1 Z5a StPO ('aus den Akten erhebliche'):
Verstoß gegen Art6 Abs1 MRK und gegen Art2 7. ZPzEMRK:
Art2 7. ZPzEMRK verlangt die Möglichkeit einer Nachprüfbarkeit einer strafrechtlichen Verurteilung durch ein übergeordnetes Gericht und Art6 Abs1 MRK statuiert den Grundsatz des fair trials, wozu insbesondere der Grundsatz des rechtlichen Gehörs, jener der Waffengleichheit und jener der Begründung von Entscheidungen dazugehört (Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10 [2007] Rz 1544; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention5 [2012] S 421 Rz 61, S 423 Rz 64, S 425 Rz 67).
Damit ist verlangt, dass sich das Gericht – auch das übergeordnete Gericht – mit dem (entlastenden) Vorbringen des Antragstellers auseinandersetzen kann bzw auseinandersetzt und dazu begründungsmäßig Stellung nimmt.
Diese Postulate werden jedoch von §281 Abs1 Z5a StPO weitgehend verhindert, wonach der Oberste Gerichtshof auf vorgebrachte Zweifel an der erstrichterlichen Beweiswürdigung weitgehend nicht eingehen kann.
Nach der Vorgabe der beanstandeten Norm reichen namentlich begründete und substantiierte bzw nachvollziehbare Zweifel nicht aus, diese müssen vielmehr erheblich sein.
Eine Latte hiefür ist ua, dass sich die Bedenken nicht mit der unzulänglichen Begründung des Urteils iSd §281 Abs1 Z5 StPO überschneiden (Hager/Meller/Hetlinger, Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung3 [2010] S 55).
Die Erheblichkeitsschwelle bedeutet eine qualifizierte Fehlentscheidung bei der Beweiswürdigung, sodass der Angeklagte bei einer falschen Beweiswürdigung zu Recht verurteilt wird!
Sogar die willkürliche (denkunmögliche) Beweiswürdigung ist nicht als erheblich angreifbar (Hager/Meller/Hetlinger, Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung3 [2010] S 55; Moos, Die Ausdehnung der Nichtigkeitsbeschwerde auf die Beweiswürdigung nach §281 Abs1 Z5a StPO, ÖJZ1989, S 101f, 105, 139).
Es bedeutet zudem eine Verletzung des Postulats eines unabhängigen und unparteiischen Gerichts, wenn der Oberste Gerichtshof trotz Richtigkeitsbedenken betreffend die dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen im Rahmen derer Erheblichkeitsprüfung sehenden Auges ein Fehlurteil fällen muss.
Insbesondere ist der Hauptanwendungsfall der unrichtigen Beweiswürdigung, nämlich die psychologisch nachgewiesene oder nachweisbare mangelnde Glaubwürdigkeit eines Zeugen unter Hinweis auf den persönlich gewonnen Eindruck des Richters entzogen (Hager/Meller/Hetlinger, Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung3 [2010] S 57), maW wenn ein Richter dem Sachverständigen nicht folgt, so muss dies sogar in der Rechtsmittelinstanz zum Nachteil des Angeklagten unerheblich bleiben.
Verstoß gegen Art6 Abs2 MRK:
Wenn nach der Konzeption des §281 Abs1 Z5a StPO die Beweiswürdigung bloß bei erheblichen Richtigkeitsbedenken oberstgerichtlich aufgegriffen werden kann und die verbleibende bedenkliche Beweiswürdigung – welche alles andere als einen Schuldnachweis iSd Art6 Abs2 MRK bedeutet – die Verurteilung laut Erstgericht in der Rechtsmittelinstanz bewirkt, so ist das Verbot der Verurteilung bei mangelndem Schuldnachweis nach Art6 Abs2 MRK verletzt.
Insofern führt an der Verfassungswidrigkeit der Norm des §281 Abs1 Z5a StPO kein Weg vorbei.
Verstoß gegen den Gleichheitssatz (Art2 StGG, Art7 Abs1 B-VG):
Die Norm des §259 Z3 StPO verlangt bei mangelndem Schuld- oder Tatnachweis einen Zweifelsfreispruch.
Dieser Vorgabe läuft es in dazu legi[s]tisch unabgestimmter Weise zuwider, wenn bei Richtigkeitsbedenken gegen die Beweiswürdigung, welche mangels Erheblichkeit iSd §281 Abs1 Z5a StPO oberstgerichtlich nicht aufgreifbar sind, es beim Schuldspruch zu bleiben hat. Oder anders: Gibt es für den OGH keine Bedenken, welche erheblich sind, muss es beim Schuldspruch (Verurteilung) bleiben, obwohl bei Zweifel nach der Norm des §259 Z3 StPO ein Freispruch vorgesehen ist.
Diese Inkongruenz des Gesetzgebers bedeutet eine Gleichheitswidrigkeit nach Art2 StGG, Art7 Abs1 B-VG.
Anders als im Schöffen- und Geschworenenprozess ist die Beweiswürdigung im einzelrichterlichen Verfahren, das sei vergleichend bemerkt, umfassend angreifbar und in der Rechtsmittelinstanz überprüfbar (Moos, Die Ausdehnung der Nichtigkeitsbeschwerde auf die Beweiswürdigung nach §281 Abs1 Z5a StPO, ÖJZ1989, S 99). Soweit die innere prozessrechtliche Rechtfertigung für den weitgehenden Ausschluss der Überprüfung der Beweiswürdigung im schöffengerichtlichen Verfahren seinen Grund darin hat, um den Obersten Gerichtshof von einem Arbeitsaufwand zu verschonen (vgl Moos, Die Ausdehnung der Nichtigkeitsbeschwerde auf die Beweiswürdigung nach §281 Abs1 Z5a StPO, ÖJZ1989, S 99), so bedeutet dies ein unsachliches Kriterium und ist der erhöhte Maßstab der Erheblichkeitsschwelle zur Hintanhaltung von Bedenken gegen ein Fehlurteil gleichheitswidrig (Art2 StGG, Art7 Abs1 B-VG).Anders als im Schöffen- und Geschworenenprozess ist die Beweiswürdigung im einzelrichterlichen Verfahren, das sei vergleichend bemerkt, umfassend angreifbar und in der Rechtsmittelinstanz überprüfbar (Moos, Die Ausdehnung der Nichtigkeitsbeschwerde auf die Beweiswürdigung nach §281 Abs1 Z5a StPO, ÖJZ1989, S 99). Soweit die innere prozessrechtliche Rechtfertigung für den weitgehenden Ausschluss der Überprüfung der Beweiswürdigung im schöffengerichtlichen Verfahren seinen Grund darin hat, um den Obersten Gerichtshof von einem Arbeitsaufwand zu verschonen vergleiche Moos, Die Ausdehnung der Nichtigkeitsbeschwerde auf die Beweiswürdigung nach §281 Abs1 Z5a StPO, ÖJZ1989, S 99), so bedeutet dies ein unsachliches Kriterium und ist der erhöhte Maßstab der Erheblichkeitsschwelle zur Hintanhaltung von Bedenken gegen ein Fehlurteil gleichheitswidrig (Art2 StGG, Art7 Abs1 B-VG).
Auch der Umstand, dass bei Rechtsmitteln im Einzelrichterverfahren die Beweiswürdigung sowohl bei Schuld- als auch Freisprüchen überprüft werden kann, wohingegen §281 Abs1 Z5a StPO bloß die Bekämpfbarkeit von Schuldsprüchen betrifft (§281 Abs2 StPO), kann die konstatierte Ungleichbehandlung zwischen Einzelrichterverfahren und Schöffenverfahren in Bezug auf die grundsätzliche und weitgehende Unbekämpfbarkeit der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung sachlich (Art2 StGG, Art7 Abs1 B-VG) nicht tragen, da ja bei Nichterweislichkeit schuldrelevanter Tatsachen (stets) der Grundsatz 'in dubio pro reo' zu greifen hat und es somit in sämtlichen Verfahrensarten zu einem Zweifelsfreispruch nach §259 Z3 StPO kommen muss: Die Gewissheit der Schuld ist schon durch einen kleinen Zweifel erschüttert, die Möglichkeit der Unschuld müsste dagegen massiv widerlegt werden (Moos, Die Ausdehnung der Nichtigkeitsbeschwerde auf die Beweiswürdigung nach §281 Abs1 Z5a StPO, ÖJZ1989, S 105), sodass die schlechte Bekämpfbarkeit von Freisprüchen im schöffengerichtlichen Verfahren sachlich (Art2 StGG, Art7 Abs1 BVG) von Art6 Abs2 MRK gedeckt ist. Bei Schuldsprüchen trifft eine solche sachliche Deckung der schlechten Bekämpfbarkeit der zugrundeliegenden Beweiswürdigung nicht zu. Oder anders: bei Freisprüchen sind verbleibende Zweifel tragbar und müssen es sein (Art6 Abs2 MRK), bei Schuldsprüchen sind sie ausnahmslos untragbar (Art6 Abs2 MRK).
Wenn §281 Abs1 Z5a StPO für den Regelfall des Schöffenverfahrens die Unbekämpfbarkeit der bedenklichen Beweiswürdigung unterhalb der statuierten Erheblichkeitsschwelle anordnet, so macht diese beanstandete Norm die Normen betreffend das Beweisverfahren (§§246ff StPO) regelmäßig weitgehend sanktionslos und mithin ineffektiv. Die Anordnung ineffektiver Normen ist unsachlich iSd Art2 StGG, Art7 Abs1 B-VG.
Verletzung des Rechtsstaatsprinzips (Art18 B-VG):
Es ist zudem rechtsstaatlich untragbar, dass §281 Abs1 Z5a StPO ein Fehlurteil zum Nachteil des Angeklagten anordnet, bloß weil die Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen nicht die Erheblichkeitsschwelle überschreiten (Jahoda, Zur Reform der Nichtigkeitsbeschwerde, AnwBl 1970, S 153). Die Einschränkung materieller Rechtsstaatlichkeit erfolgt aus prozessökonomischen Gründen (Moos, Die Ausdehnung der Nichtigkeitsbeschwerde auf die Beweiswürdigung nach §281 Abs1 Z5a StPO, ÖJZ1989, S 102) und verkennt die Praxis des OGH zu §281 Abs1 Z5a StPO (vgl dazu Bertel, Die Überprüfung der Tatfrage im schöffen- und geschworenengerichtlichen Verfahren, AnwBl 2005, S 388ff) – als Maßstab für den Normgehalt der beanstandeten Norm (Fichtenbauer/Hauer, Parteiantrag auf Normenkontrolle [2015] Rz 25) –, dass die konkrete Gefahr eines Fehlurteils 'erhebliche Bedenken' erzeugen muss (Moos, Die Ausdehnung der Nichtigkeitsbeschwerde auf die Beweiswürdigung nach §281 Abs1 Z5a StPO, ÖJZ1989, S 104).Es ist zudem rechtsstaatlich untragbar, dass §281 Abs1 Z5a StPO ein Fehlurteil zum Nachteil des Angeklagten anordnet, bloß weil die Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen nicht die Erheblichkeitsschwelle überschreiten (Jahoda, Zur Reform der Nichtigkeitsbeschwerde, AnwBl 1970, S 153). Die Einschränkung materieller Rechtsstaatlichkeit erfolgt aus prozessökonomischen Gründen (Moos, Die Ausdehnung der Nichtigkeitsbeschwerde auf die Beweiswürdigung nach §281 Abs1 Z5a StPO, ÖJZ1989, S 102) und verkennt die Praxis des OGH zu §281 Abs1 Z5a StPO vergleiche dazu Bertel, Die Überprüfung der Tatfrage im schöffen- und geschworenengerichtlichen Verfahren, AnwBl 2005, S 388ff) – als Maßstab für den Normgehalt der beanstandeten Norm (Fichtenbauer/Hauer, Parteiantrag auf Normenkontrolle [2015] Rz 25) –, dass die konkrete Gefahr eines Fehlurteils 'erhebliche Bedenken' erzeugen muss (Moos, Die Ausdehnung der Nichtigkeitsbeschwerde auf die Beweiswürdigung nach §281 Abs1 Z5a StPO, ÖJZ1989, S 104).
Vor diesem Hintergrund denaturiert §281 Abs1 Z5a StPO am Ende zum Gnadencharakter (vgl Moos, Die Ausdehnung der Nichtigkeitsbeschwerde auf die Beweiswürdigung nach §281 Abs1 Z5a StPO, ÖJZ1989, S 104). Dies ist rechtsstaatlich (Art18 B-VG) nicht tragbar.Vor diesem Hintergrund denaturiert §281 Abs1 Z5a StPO am Ende zum Gnadencharakter vergleiche Moos, Die Ausdehnung der Nichtigkeitsbeschwerde auf die Beweiswürdigung nach §281 Abs1 Z5a StPO, ÖJZ1989, S 104). Dies ist rechtsstaatlich (Art18 B-VG) nicht tragbar.
Zur Verfassungswidrigkeit des Verschaffungstatbestands des §207a Abs3 StGB:
Das Verschaffen umfasst schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, einen Gegenstand zu besorgen, dh dafür Sorge zu tragen, dass er in den Verfügungsbereich des anderen gelangen kann, auch wenn dieser ihn damit noch nicht erwirbt, besitzt oder wenn er ihm damit noch nicht überlassen wird, wie etwa bei der Vermittlung des Zugangs zu Tatobjekten (Auer/Loimer, Zur Strafbarkeit der Verbreitung von Kinderpornographie über das Internet, ÖJZ1997, S 618).
Das Ansetzen der Strafbarkeit vor dem Besitz – dieser ist durch den animus rem sibi habendi geprägt – bedeutet die systemwidrige Loslösung vom Willensmoment als Grund der Strafbarkeit und mithin eine unsachliche und mithin gleichheitswidrige (Art2 StGG, Art7 Abs1 B-VG) Durchbrechung eines grundlegenden strafrechtlichen Prinzips.
Gerade bei ZIPP-Dateien kann es zum unkontrollierbaren Herunterladen von Bildern kommen, was mit dem freien Auge gar nicht mehr wahrnehmbar ist und ist dies insbesondere kein Härtefall der beanstandeten Norm (vgl Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10 [2007] Rz 1359). Gerade bei ZIPP-Dateien kann es zum unkontrollierbaren Herunterladen von Bildern kommen, was mit dem freien Auge gar nicht mehr wahrnehmbar ist und ist dies insbesondere kein Härtefall der beanstandeten Norm vergleiche Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10 [2007] Rz 1359).
Vielmehr erweist sich der Verschaffungstatbestand des §207a Abs3 StGB als Grund für die Strafbarkeit als unsachlich zu weit gefasst und ist diese Norm, gegebenenfalls im Umfang der beanstandeten Worte in dieser Norm, daher verfassungswidrig.
Einfachgesetzliche Rechtsverletzung:
Die monierte einfachgesetzliche Rechtsverletzung resultiert aus dem Wesen des subjektiven Rechts als Reflex aus dem objektiven Recht."
3. Die Bundesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie zur Zulässigkeit des Antrages sowie zu den darin vorgebrachten Bedenken Folgendes ausführt (ohne die Hervorhebungen im Original):
