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50/01 GewerbeordnungNorm
B-VG Art140 Abs1 Z1 litaLeitsatz
Abweisung eines Eventualantrags des VwGH auf Aufhebung einer Bestimmung der GewO 1994 betreffend die Voraussetzungen für die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers zur Sicherstellung der verwaltungsrechtlichen Verantwortlichkeit und zur Vermeidung des Scheingeschäftsführerwesens; kein Verstoß gegen das Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit; Zurückweisung des Hauptantrags als zu eng gefasstSpruch
I.römisch eins. Der Hauptantrag wird zurückgewiesen.
II.römisch zwei. Der Eventualantrag wird abgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Antragrömisch eins. Antrag
Mit dem vorliegenden, auf Art140 Abs1 Z1 lita B-VG gestützten Antrag begehrt der Verwaltungsgerichtshof, "§39 Abs2 dritter, vierter und sechster Satz Gewerbeordnung 1994, BGBl I Nr 194 idF BGBl I Nr 85/2012 (GewO 1994), […] in eventu §39 Abs2 Gewerbeordnung 1994, BGBl I Nr 194 idF BGBl I Nr 85/2012 (GewO 1994)" als verfassungswidrig aufzuheben. Mit dem vorliegenden, auf Art140 Abs1 Z1 lita B-VG gestützten Antrag begehrt der Verwaltungsgerichtshof, "§39 Abs2 dritter, vierter und sechster Satz Gewerbeordnung 1994, BGBl römisch eins Nr 194 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 85 aus 2012, (GewO 1994), […] in eventu §39 Abs2 Gewerbeordnung 1994, BGBl römisch eins Nr 194 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 85 aus 2012, (GewO 1994)" als verfassungswidrig aufzuheben.
II. Rechtslagerömisch zwei. Rechtslage
§39 der Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 (im Folgenden: GewO), BGBl 194 idF BGBl I 85/2012, lautet (die angefochtenen Bestimmungen sind hervorgehoben): §39 der Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 (im Folgenden: GewO), BGBl 194 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 85 aus 2012,, lautet (die angefochtenen Bestimmungen sind hervorgehoben):
"a) Gewerberechtlicher Geschäftsführer
§39. (1) Der Gewerbeinhaber kann für die Ausübung seines Gewerbes einen Geschäftsführer bestellen, der dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde (§333) gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist. Der Gewerbeinhaber hat einen Geschäftsführer zu bestellen, wenn er den Befähigungsnachweis nicht erbringen kann oder wenn er keinen Wohnsitz im Inland hat. Für Gewerbeinhaber, die keinen Wohnsitz im Inland haben, entfällt die Verpflichtung, einen Geschäftsführer zu bestellen, wenn
1. die Zustellung der Verhängung und die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen durch Übereinkommen sichergestellt sind, oder
2. es sich um Staatsangehörige eines Vertragsstaates des EWR handelt, die ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat des EWR haben, oder
3. es sich um Staatsangehörige der Schweizerischen Eidgenossenschaft handelt, die ihren Wohnsitz in der Schweiz oder in einem Vertragsstaat des EWR haben.
(2) Der Geschäftsführer muss den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, insbesondere dem Abs1 entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitzen. Er muß der Erteilung der Anordnungsbefugnis und seiner Bestellung nachweislich zugestimmt haben. Handelt es sich um ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, so muß der gemäß §9 Abs1 zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person außerdem
1. dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören oder
2. ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein.
Diese Bestimmung gilt nicht für die im §7 Abs5 angeführten Gewerbe, die in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt werden. Innerhalb eines Konzerns kann eine Bestellung zum Geschäftsführer auch für mehrere Konzernunternehmen erfolgen, wenn der Geschäftsführer Arbeitnehmer im Sinne des dritten Satzes zumindest bei einem der Konzernunternehmen ist. Der gemäß Abs1 für die Ausübung eines Gewerbes, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, zu bestellende Geschäftsführer muß ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein. Die bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl Nr 29/1993 geltenden Bestimmungen des §39 Abs2 gelten für Personen, die am 1. Juli 1993 als Geschäftsführer bestellt waren, bis zum Ablauf des 31. Dezember 1998 weiter.Diese Bestimmung gilt nicht für die im §7 Abs5 angeführten Gewerbe, die in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt werden. Innerhalb eines Konzerns kann eine Bestellung zum Geschäftsführer auch für mehrere Konzernunternehmen erfolgen, wenn der Geschäftsführer Arbeitnehmer im Sinne des dritten Satzes zumindest bei einem der Konzernunternehmen ist. Der gemäß Abs1 für die Ausübung eines Gewerbes, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, zu bestellende Geschäftsführer muß ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein. Die bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Nr 29 aus 1993, geltenden Bestimmungen des §39 Abs2 gelten für Personen, die am 1. Juli 1993 als Geschäftsführer bestellt waren, bis zum Ablauf des 31. Dezember 1998 weiter.
(2a) Der Geschäftsführer muss seinen Wohnsitz im Inland haben. Dies gilt nicht, sofern
1. die Zustellung der Verhängung und die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen durch Übereinkommen sichergestellt sind, oder
2. es sich um Staatsangehörige eines Vertragsstaates des EWR oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft handelt, die ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat des EWR oder in der Schweiz haben, oder
3. es sich um Drittstaatsangehörige handelt, denen ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder 'Daueraufenthalt-Familienangehöriger' erteilt wurde und die ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat des EWR oder in der Schweiz haben.
(3) In den Fällen, in denen ein Geschäftsführer zu bestellen ist, muß der Gewerbeinhaber sich eines Geschäftsführers bedienen, der sich im Betrieb entsprechend betätigt.
(4) Der Gewerbeinhaber hat die Bestellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen (§345 Abs1). Die zuständige Behörde hat in jenen Fällen, in denen dieses Bundesgesetz die Bestellung eines Geschäftsführers vorschreibt und ein Arbeitnehmer als Geschäftsführer angezeigt oder genehmigt (§176) wird, die Bestellung oder das Ausscheiden mit Sozialversicherungs- und Dienstgeberkontonummer auf automationsunterstütztem Weg dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger zur Weiterleitung an den Versicherungsträger (§321 ASVG) anzuzeigen. Der Versicherungsträger hat das Ende der Pflichtversicherung eines ihm angezeigten und nicht ausgeschiedenen Geschäftsführers möglichst auf automationsunterstütztem Weg der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen.
(5) Der Gewerbeinhaber ist von seiner Verantwortung für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften im Rahmen des §370 nur befreit, wenn er die Bestellung eines dem Abs2 entsprechenden Geschäftsführers gemäß Abs4 angezeigt hat."
III. Anlassverfahren, Antragsvorbringen und Vorverfahren römisch drei. Anlassverfahren, Antragsvorbringen und Vorverfahren
1. Dem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
1.1. Beim Verwaltungsgerichtshof ist eine Revision gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 25. Jänner 2016, Z LVwG-2015/41/1675-7, anhängig, in welchem die Beschwerde der (nunmehrigen) Revisionswerberin im Ausgangsverfahren gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 1. Juni 2015, mit dem festgestellt wurde, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung des S. als gewerberechtlichen Geschäftsführer nach §39 GewO nicht vorgelegen seien und die Geschäftsführerbestellung nicht zur Kenntnis genommen werde, als unbegründet abgewiesen wurde. 1.1. Beim Verwaltungsgerichtshof ist eine Revision gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 25. Jänner 2016, Z LVwG-2015/41/1675-7, anhängig, in welchem die Beschwerde der (nunmehrigen) Revisionswerberin im Ausgangsverfahren gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 1. Juni 2015, mit dem festgestellt wurde, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung des Sitzung als gewerberechtlichen Geschäftsführer nach §39 GewO nicht vorgelegen seien und die Geschäftsführerbestellung nicht zur Kenntnis genommen werde, als unbegründet abgewiesen wurde.
1.2. Bei der Revisionswerberin – einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die zur Ausübung des Gewerbes "Erdbau gemäß §1 Z7 Teilgewerbe-Verordnung" berechtigt ist – handelt es sich um ein Familienunternehmen. S. hatte bis zum 1. Jänner 2015 die Funktion des gewerberechtlichen Geschäftsführers inne – er besitzt den zur Ausübung des Gewerbes der Revisionswerberin notwendigen Befähigungsnachweis – und war bis 31. Dezember 2014 bei der Tiroler Gebietskrankenkasse nach den Bestimmungen des ASVG versichert. Er ist jedoch nicht handelsrechtlicher Geschäftsführer der Revisionswerberin. Mit Abtretungsvertrag vom 8. Juli 2014 erwarb S. von seinen Großeltern 75 % der Gesellschaftsanteile an der Revisionswerberin und wurde damit zum Mehrheitsgesellschafter. Als GmbH-Gesellschafter wurde er ab dem 1. Jänner 2015 nicht mehr bei der Tiroler Gebietskrankenkasse, sondern bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft als neuer Selbständiger versichert. Die Funktion des gewerberechtlichen Geschäftsführers übte er weiter aus. 1.2. Bei der Revisionswerberin – einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die zur Ausübung des Gewerbes "Erdbau gemäß §1 Z7 Teilgewerbe-Verordnung" berechtigt ist – handelt es sich um ein Familienunternehmen. Sitzung hatte bis zum 1. Jänner 2015 die Funktion des gewerberechtlichen Geschäftsführers inne – er besitzt den zur Ausübung des Gewerbes der Revisionswerberin notwendigen Befähigungsnachweis – und war bis 31. Dezember 2014 bei der Tiroler Gebietskrankenkasse nach den Bestimmungen des ASVG versichert. Er ist jedoch nicht handelsrechtlicher Geschäftsführer der Revisionswerberin. Mit Abtretungsvertrag vom 8. Juli 2014 erwarb Sitzung von seinen Großeltern 75 % der Gesellschaftsanteile an der Revisionswerberin und wurde damit zum Mehrheitsgesellschafter. Als GmbH-Gesellschafter wurde er ab dem 1. Jänner 2015 nicht mehr bei der Tiroler Gebietskrankenkasse, sondern bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft als neuer Selbständiger versichert. Die Funktion des gewerberechtlichen Geschäftsführers übte er weiter aus.
1.3. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 12. Jänner 2015 wurde die Revisionswerberin zur Namhaftmachung eines neuen gewerberechtlichen Geschäftsführers aufgefordert. Mit näherer Begründung teilte die Revisionswerberin mit, dass S. weiterhin als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt sei. Mangels Namhaftmachung eines anderen gewerberechtlichen Geschäftsführers stellte sich für die Bezirkshauptmannschaft daher die Frage, ob S. als Mehrheitsgesellschafter einer GmbH mit 75%-Beteiligung, der zugleich in dieser GmbH (rund 50 Stunden die Woche) beschäftigt sei, aber auf Grund seiner Mehrheitsbeteiligung nicht der Versicherungspflicht nach dem ASVG, sondern dem GSVG unterliege, zum gewerberechtlichen Geschäftsführer nach §39 Abs2 Z2 GewO bestellt werden könne. Dies verneinte die Bezirkshauptmannschaft Schwaz mit Bescheid vom 1. Juni 2015 und führte aus, dass S., um die Bestellungsvoraussetzungen des §39 Abs2 dritter Satz GewO zu erfüllen, entweder dem vertretungsbefugten Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) zugehörig gemacht werden müsse oder eine dem Gesetz entsprechende Anmeldung (als voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer) bei der Tiroler Gebietskrankenkasse zu erfolgen habe. 1.3. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 12. Jänner 2015 wurde die Revisionswerberin zur Namhaftmachung eines neuen gewerberechtlichen Geschäftsführers aufgefordert. Mit näherer Begründung teilte die Revisionswerberin mit, dass Sitzung weiterhin als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt sei. Mangels Namhaftmachung eines anderen gewerberechtlichen Geschäftsführers stellte sich für die Bezirkshauptmannschaft daher die Frage, ob Sitzung als Mehrheitsgesellschafter einer GmbH mit 75%-Beteiligung, der zugleich in dieser GmbH (rund 50 Stunden die Woche) beschäftigt sei, aber auf Grund seiner Mehrheitsbeteiligung nicht der Versicherungspflicht nach dem ASVG, sondern dem GSVG unterliege, zum gewerberechtlichen Geschäftsführer nach §39 Abs2 Z2 GewO bestellt werden könne. Dies verneinte die Bezirkshauptmannschaft Schwaz mit Bescheid vom 1. Juni 2015 und führte aus, dass S., um die Bestellungsvoraussetzungen des §39 Abs2 dritter Satz GewO zu erfüllen, entweder dem vertretungsbefugten Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) zugehörig gemacht werden müsse oder eine dem Gesetz entsprechende Anmeldung (als voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer) bei der Tiroler Gebietskrankenkasse zu erfolgen habe.
1.4. Das Landesverwaltungsgericht Tirol bestätigte den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schwaz insbesondere vor dem Hintergrund, dass S. – abgesehen davon, dass er unzweifelhaft nicht dem vertretungsbefugten Organ angehöre – auf Grund seiner 75%-Beteiligung der Geschäftsführung jederzeit Weisungen erteilen könne, sich seine Aufgaben zu großen Teilen selbst (-verantwortlich) gebe, er daher gegenüber dem Betriebsinhaber nicht wie ein gewöhnlicher Arbeitnehmer abhängig sei und S. daher insgesamt keinem voll versicherungspflichtigen Arbeitnehmer entspreche. Gegen das Erkenntnis erhob die GmbH ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof. 1.4. Das Landesverwaltungsgericht Tirol bestätigte den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schwaz insbesondere vor dem Hintergrund, dass Sitzung – abgesehen davon, dass er unzweifelhaft nicht dem vertretungsbefugten Organ angehöre – auf Grund seiner 75%-Beteiligung der Geschäftsführung jederzeit Weisungen erteilen könne, sich seine Aufgaben zu großen Teilen selbst (-verantwortlich) gebe, er daher gegenüber dem Betriebsinhaber nicht wie ein gewöhnlicher Arbeitnehmer abhängig sei und Sitzung daher insgesamt keinem voll versicherungspflichtigen Arbeitnehmer entspreche. Gegen das Erkenntnis erhob die GmbH ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
2. Der Verwaltungsgerichtshof erhebt Bedenken ob der Verfassungskonformität des §39 Abs2 dritter, vierter und sechster Satz GewO im Hinblick auf das Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung gemäß Art6 StGG.
2.1. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes würden jene gewerberechtlichen Rechtsvorschriften, die bestimmte Tätigkeiten reglementieren und für den Erwerbsantritt einen Befähigungsnachweis erforderlich machen würden, nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes dem Schutz vor Gefahren für die Gesundheit und Sicherheit sowie dem Schutz der Konsumenten und damit Zielen dienen, die im öffentlichen Interesse liegen würden (vgl. VfSlg 19.814/2013, Rz 24 mwN). §39 GewO diene iVm §9 Abs1 GewO diesen Zielen, weil mit diesen Bestimmungen für juristische Personen, die selbst den Befähigungsnachweis nicht erbringen können (§39 Abs1 zweiter Satz GewO), sichergestellt werde, dass der bestellte Geschäftsführer diesen Befähigungsnachweis erbringt (§39 Abs2 erster Satz GewO). Der gewerberechtliche Geschäftsführer sei sodann der juristischen Person (Gewerbeinhaber) gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Gewerbebehörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich (§39 Abs1 erster Satz GewO). 2.1. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes würden jene gewerberechtlichen Rechtsvorschriften, die bestimmte Tätigkeiten reglementieren und für den Erwerbsantritt einen Befähigungsnachweis erforderlich machen würden, nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes dem Schutz vor Gefahren für die Gesundheit und Sicherheit sowie dem Schutz der Konsumenten und damit Zielen dienen, die im öffentlichen Interesse liegen würden vergleiche VfSlg 19.814/2013, Rz 24 mwN). §39 GewO diene in Verbindung mit §9 Abs1 GewO diesen Zielen, weil mit diesen Bestimmungen für juristische Personen, die selbst den Befähigungsnachweis nicht erbringen können (§39 Abs1 zweiter Satz GewO), sichergestellt werde, dass der bestellte Geschäftsführer diesen Befähigungsnachweis erbringt (§39 Abs2 erster Satz GewO). Der gewerberechtliche Geschäftsführer sei sodann der juristischen Person (Gewerbeinhaber) gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Gewerbebehörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich (§39 Abs1 erster Satz GewO).
2.2. Um diese Anforderungen erfüllen zu können, normiere das Gesetz, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer in der Lage sein müsse, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, und insbesondere eine dem Abs1 entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitzen müsse (§39 Abs2 erster Satz GewO). §39 Abs3 GewO ordne an, dass in den Fällen, in denen ein Geschäftsführer zu bestellen sei – also auch in den Fällen des §9 Abs1 GewO bei juristischen Personen – sich der Gewerbeinhaber eines Geschäftsführers bedienen müsse, der sich im Betrieb entsprechend betätige.
2.3. Der Zweck dieser gewerberechtlichen Bestimmung sei erkennbar darauf gerichtet, sicherzustellen, dass eine zur redlichen, fachkundigen Ausübung des Gewerbes geeignete und dafür verantwortliche Person innerhalb der juristischen Person vorhanden sei. Dadurch sollten die Geschäftspartner der Gesellschaft (die Kunden) vor den nachteiligen Folgen des Fehlens eines sich entsprechend im Betrieb betätigenden gewerberechtlichen Geschäftsführers bewahrt werden (vgl. OGH 30.6.2003, 7 Ob 135/03h, mit Verweis auf seine ständige Rechtsprechung). Dem gewerberechtlichen Geschäftsführer müsse es daher möglich sein, die gewerbliche Tätigkeit im Betrieb ausreichend zu beobachten, zu kontrollieren und zu steuern. Von zentraler Bedeutung seien die Möglichkeit der Verhaltenssteuerung und entsprechende Verfügungs- und Überwachungsmöglichkeiten. Der gewerberechtliche Geschäftsführer müsse in der Lage sein, Zustände, die der GewO widersprechen, abzustellen bzw. abstellen zu lassen (Köhler in: Ennöckl/Raschauer/Wessely [Hrsg.], Kommentar zur Gewerbeordnung 1994, 2015, Rz 29 zu §39; vgl. idS auch Hanusch, Kommentar zur Gewerbeordnung19, 2013, Rz 7 zu §39, und Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO3, 2011, Rz 16 zu §39). 2.3. Der Zweck dieser gewerberechtlichen Bestimmung sei erkennbar darauf gerichtet, sicherzustellen, dass eine zur redlichen, fachkundigen Ausübung des Gewerbes geeignete und dafür verantwortliche Person innerhalb der juristischen Person vorhanden sei. Dadurch sollten die Geschäftspartner der Gesellschaft (die Kunden) vor den nachteiligen Folgen des Fehlens eines sich entsprechend im Betrieb betätigenden gewerberechtlichen Geschäftsführers bewahrt werden vergleiche OGH 30.6.2003, 7 Ob 135/03h, mit Verweis auf seine ständige Rechtsprechung). Dem gewerberechtlichen Geschäftsführer müsse es daher möglich sein, die gewerbliche Tätigkeit im Betrieb ausreichend zu beobachten, zu kontrollieren und zu steuern. Von zentraler Bedeutung seien die Möglichkeit der Verhaltenssteuerung und entsprechende Verfügungs- und Überwachungsmöglichkeiten. Der gewerberechtliche Geschäftsführer müsse in der Lage sein, Zustände, die der GewO widersprechen, abzustellen bzw. abstellen zu lassen (Köhler in: Ennöckl/Raschauer/Wessely [Hrsg.], Kommentar zur Gewerbeordnung 1994, 2015, Rz 29 zu §39; vergleiche idS auch Hanusch, Kommentar zur Gewerbeordnung19, 2013, Rz 7 zu §39, und Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO3, 2011, Rz 16 zu §39).
2.4. Der Verwaltungsgerichtshof habe in diesem Sinn in seiner ständigen Rechtsprechung festgehalten, dass bei der Auslegung des unbestimmten Gesetzesbegriffes der "entsprechenden" Betätigungsmöglichkeit eines Geschäftsführers im Sinn des §39 Abs2 GewO in erster Linie auf die Bestimmungen der Abs1 und 5 des §39 GewO Bedacht zu nehmen sei, aus denen hervorgehe, dass der bestellte gewerberechtliche Geschäftsführer der Behörde gegenüber anstelle des Gewerbeinhabers für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich sei. Daraus ergebe sich – im Zusammenhang mit der Art der von dem jeweils in Betracht kommenden Gewerbe umfassten Tätigkeit – auch das Ausmaß des erforderlichen Betätigungsumfanges des Geschäftsführers. Eine entsprechende Betätigung könne danach nur angenommen werden, wenn durch sie eine gesetzmäßige Gewerbeausübung sichergestellt und somit unter Bedachtnahme auf die im Einzelfall in Betracht zu ziehende gewerberechtliche Betätigung die bloße Scheinerfüllung dieses Erfordernisses ausgeschlossen werde (vgl. VwGH 27.1.2010, 2006/04/0038, mwN). 2.4. Der Verwaltungsgerichtshof habe in diesem Sinn in seiner ständigen Rechtsprechung festgehalten, dass bei der Auslegung des unbestimmten Gesetzesbegriffes der "entsprechenden" Betätigungsmöglichkeit eines Geschäftsführers im Sinn des §39 Abs2 GewO in erster Linie auf die Bestimmungen der Abs1 und 5 des §39 GewO Bedacht zu nehmen sei, aus denen hervorgehe, dass der bestellte gewerberechtliche Geschäftsführer der Behörde gegenüber anstelle des Gewerbeinhabers für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich sei. Daraus ergebe sich – im Zusammenhang mit der Art der von dem jeweils in Betracht kommenden Gewerbe umfassten Tätigkeit – auch das Ausmaß des erforderlichen Betätigungsumfanges des Geschäftsführers. Eine entsprechende Betätigung könne danach nur angenommen werden, wenn durch sie eine gesetzmäßige Gewerbeausübung sichergestellt und somit unter Bedachtnahme auf die im Einzelfall in Betracht zu ziehende gewerberechtliche Betätigung die bloße Scheinerfüllung dieses Erfordernisses ausgeschlossen werde vergleiche VwGH 27.1.2010, 2006/04/0038, mwN).
2.5. Über diese allgemeinen Anforderungen hinaus treffe §39 Abs2 dritter Satz GewO für juristische Personen, die ein reglementiertes Gewerbe (§94 GewO) auszuüben beabsichtigen bzw. ausüben, eine besondere Regelung: Danach dürfe eine juristische Person lediglich eine Person zum gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellen, die dem Kreis der in Z1 und 2 erwähnten Personen angehört (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, aaO, Rz 26 zu §39). Diese Regelung sei somit abschließend. Andere Möglichkeiten der Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers kenne §39 Abs2 dritter Satz GewO nicht, auch wenn die allgemeinen Anforderungen des §39 Abs2 erster Satz GewO – wie die vorliegende Revisionssache zeige – in anderer Weise erfüllt werden könnten. 2.5. Über diese allgemeinen Anforderungen hinaus treffe §39 Abs2 dritter Satz GewO für juristische Personen, die ein reglementiertes Gewerbe (§94 GewO) auszuüben beabsichtigen bzw. ausüben, eine besondere Regelung: Danach dürfe eine juristische Person lediglich eine Person zum gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellen, die dem Kreis der in Z1 und 2 erwähnten Personen angehört vergleiche Grabler/Stolzlechner/Wendl, aaO, Rz 26 zu §39). Diese Regelung sei somit abschließend. Andere Möglichkeiten der Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers kenne §39 Abs2 dritter Satz GewO nicht, auch wenn die allgemeinen Anforderungen des §39 Abs2 erster Satz GewO – wie die vorliegende Revisionssache zeige – in anderer Weise erfüllt werden könnten.
2.6. Der Gesetzgeber habe die Notwendigkeit dieser Regelung wie folgt begründet (vgl. RV 635 BlgNR 18. GP, 83, zur Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl 29/1993): "Bei Gewerben, für die die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, soll der Geschäftsführer einer juristischen Person enger als bisher an das Unternehmen gebunden werden; damit soll auch dem Scheingeschäftsführerunwesen entgegengewirkt werden. Es sollen daher in Hinkunft nur mehr Personen bestellt werden können, die entweder dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören oder als hauptberuflich beschäftigte Arbeitnehmer tätig werden." Der Umstand, dass eine besondere Regelung zusätzlich zu §39 Abs2 erster Satz GewO 1973 getroffen wurde, sei (in RV 798 BlgNR 15. GP, 8 f, zur Gewerbeordnungs-Novelle 1981) wie folgt begründet worden: "Erfahrungen der gewerberechtlichen Praxis zeigen, daß mit der im §39 Abs2 enthaltenen Vorschrift, daß der Geschäftsführer in der Lage sein muß, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, nicht das Auslangen gefunden werden kann. Es wird daher festgelegt, daß der gemäß §9 Abs1 von einer juristischen Person, die ein an einen Befähigungsnachweis gebundenes Gewerbe ausübt, zu bestellende Geschäftsführer eine Person zu sein hat, die neben der Erfüllung der schon bisher geltenden Voraussetzungen entweder dem zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufenen Organ angehören oder Prokurist sein oder ein Arbeitnehmer, der mindestens die Hälfte der nach den arbeitsrechtlichen Vorschriften geltenden wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigt ist, sein muß."2.6. Der Gesetzgeber habe die Notwendigkeit dieser Regelung wie folgt begründet vergleiche Regierungsvorlage 635, BlgNR 18. GP, 83, zur Gewerberechtsnovelle 1992, Bundesgesetzblatt 29 aus 1993,): "Bei Gewerben, für die die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, soll der Geschäftsführer einer juristischen Person enger als bisher an das Unternehmen gebunden werden; damit soll auch dem Scheingeschäftsführerunwesen entgegengewirkt werden. Es sollen daher in Hinkunft nur mehr Personen bestellt werden können, die entweder dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören oder als hauptberuflich beschäftigte Arbeitnehmer tätig werden." Der Umstand, dass eine besondere Regelung zusätzlich zu §39 Abs2 erster Satz GewO 1973 getroffen wurde, sei (in Regierungsvorlage 798 BlgNR 15. GP, 8 f, zur Gewerbeordnungs-Novelle 1981) wie folgt begründet worden: "Erfahrungen der gewerberechtlichen Praxis zeigen, daß mit der im §39 Abs2 enthaltenen Vorschrift, daß der Geschäftsführer in der Lage sein muß, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, nicht das Auslangen gefunden werden kann. Es wird daher festgelegt, daß der gemäß §9 Abs1 von einer juristischen Person, die ein an einen Befähigungsnachweis gebundenes Gewerbe ausübt, zu bestellende Geschäftsführer eine Person zu sein hat, die neben der Erfüllung der schon bisher geltenden Voraussetzungen entweder dem zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufenen Organ angehören oder Prokurist sein oder ein Arbeitnehmer, der mindestens die Hälfte der nach den arbeitsrechtlichen Vorschriften geltenden wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigt ist, sein muß."
2.7. Gesetzliche, die Erwerbs(ausübungs)freiheit beschränkende Regelungen auf Grund des diesem Grundrecht angefügten Gesetzesvorbehaltes seien nur dann zulässig, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten, zur Zielerreichung geeignet, adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen seien (vgl. VfSlg 19.814/2013, Pkt. III.2.2., mwN). Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes seien diese Voraussetzungen bei der angefochtenen Bestimmung des §39 Abs2 dritter Satz GewO jedoch nicht erfüllt, wie die vorliegende Revisionssache deutlich zeige: 2.7. Gesetzliche, die Erwerbs(ausübungs)freiheit beschränkende Regelungen auf Grund des diesem Grundrecht angefügten Gesetzesvorbehaltes seien nur dann zulässig, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten, zur Zielerreichung geeignet, adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen seien vergleiche VfSlg 19.814/2013, Pkt. römisch drei.2.2., mwN). Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes seien diese Voraussetzungen bei der angefochtenen Bestimmung des §39 Abs2 dritter Satz GewO jedoch nicht erfüllt, wie die vorliegende Revisionssache deutlich zeige:
2.7.1. Vorauszuschicken sei, dass der von der Revisionswerberin der Gewerbebehörde angezeigte gewerberechtliche Geschäftsführer nach Auffassung des Verwaltungsgerichthofes die im Wortlaut des §39 Abs2 Z1 und 2 GewO normierten Voraussetzungen nicht erfülle: Er gehöre weder dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der revisionswerbenden GmbH an (vgl. VwGH 20.12.1994, 94/04/0220) noch könne er als Mehrheitsgesellschafter der GmbH deren Arbeitnehmer sein (vgl. VwGH 9.10.1984, 84/04/0091, insbesondere zum Begriff "Arbeitnehmer"). Gleichzeitig sei aber auf Grund der vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen davon auszugehen, dass der von der Revisionswerberin angezeigte gewerberechtliche Geschäftsführer als Mehrheitsgesellschafter der Revisionswerberin durchaus gemäß §39 Abs2 erster Satz und Abs3 GewO in der Lage sei, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, und eine, insbesondere dem Abs1 entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitze. 2.7.1. Vorauszuschicken sei, dass der von der Revisionswerberin der Gewerbebehörde angezeigte gewerberechtliche Geschäftsführer nach Auffassung des Verwaltungsgerichthofes die im Wortlaut des §39 Abs2 Z1 und 2 GewO normierten Voraussetzungen nicht erfülle: Er gehöre weder dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der revisionswerbenden GmbH an vergleiche VwGH 20.12.1994, 94/04/0220) noch könne er als Mehrheitsgesellschafter der GmbH deren Arbeitnehmer sein vergleiche VwGH 9.10.1984, 84/04/0091, insbesondere zum Begriff "Arbeitnehmer"). Gleichzeitig sei aber auf Grund der vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen davon auszugehen, dass der von der Revisionswerberin angezeigte gewerberechtliche Geschäftsführer als Mehrheitsgesellschafter der Revisionswerberin durchaus gemäß §39 Abs2 erster Satz und Abs3 GewO in der Lage sei, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, und eine, insbesondere dem Abs1 entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitze.
2.7.2. So sei nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes der Alleingesellschafter einer GmbH berechtigt, dem (handelsrechtlichen) Geschäftsführer der GmbH Weisungen zu erteilen, an die derselbe gebunden sei, sofern er sich dadurch nicht zivilrechtlich oder strafrechtlich haftbar mache (vgl. OGH 7.5.1979, Bkd 5/79 = RIS Justiz RS0060037; 20.10.2015, 11 Os 52/15d = RIS Justiz RS0130392). Auch Mehrheitsgesellschafter seien in diesem Sinn gegenüber den Geschäftsführern einer GmbH weisungsbefugt (vgl. §39 Abs1 GmbH-Gesetz). 2.7.2. So sei nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes der Alleingesellschafter einer GmbH berechtigt, dem (handelsrechtlichen) Geschäftsführer der GmbH Weisungen zu erteilen, an die derselbe gebunden sei, sofern er sich dadurch nicht zivilrechtlich oder strafrechtlich haftbar mache vergleiche OGH 7.5.1979, Bkd 5/79 = RIS Justiz RS0060037; 20.10.2015, 11 Os 52/15d = RIS Justiz RS0130392). Auch Mehrheitsgesellschafter seien in diesem Sinn gegenüber den Geschäftsführern einer GmbH weisungsbefugt vergleiche §39 Abs1 GmbH-Gesetz).
2.7.3. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes sei dem Vorbringen der Revisionswerberin zu folgen, demzufolge der angezeigte gewerberechtliche Geschäftsführer im Ergebnis die mit den Z1 und 2 des §39 Abs2 dritter Satz GewO verfolgte Zielsetzung nicht nur erfülle, sondern übertreffe. Er sei nämlich als Mehrheitsgesellschafter wesentlich stärker in das Unternehmen der Revisionswerberin eingebunden als das bei einem bloß unternehmensrechtlichen Geschäftsführer, der durch einfachen Gesellschafterbeschluss jederzeit abberufen werden könne und an der Gesellschaft nicht finanziell beteiligt sei, der Fall sei. Dem Vorbringen der Revisionswerberin, diese Bestimmung aus diesen Gründen nach dem aus den Gesetzesmaterialien erkennbaren "telos" der Regelung und nicht nach dem eindeutigen Wortlaut anzuwenden, stehe die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entgegen, wonach im Hinblick auf den Gesetzestext und die Systematik des Gesetzes den Gesetzesmaterialien, soweit sie den aus dem Gesetzestext und der Systematik des Gesetzes gewonnenen Interpretationsergebnissen widersprechen, keine Bedeutung bei der Auslegung des Gesetzes zukommen könne (vgl. VwGH 24.6.2014, 2012/05/0151, mwN). 2.7.3. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes sei dem Vorbringen der Revisionswerberin zu folgen, demzufolge der angezeigte gewerberechtliche Geschäftsführer im Ergebnis die mit den Z1 und 2 des §39 Abs2 dritter Satz GewO verfolgte Zielsetzung nicht nur erfülle, sondern übertreffe. Er sei nämlich als Mehrheitsgesellschafter wesentlich stärker in das Unternehmen der Revisionswerberin eingebunden als das bei einem bloß unternehmensrechtlichen Geschäftsführer, der durch einfachen Gesellschafterbeschluss jederzeit abberufen werden könne und an der Gesellschaft nicht finanziell beteiligt sei, der Fall sei. Dem Vorbringen der Revisionswerberin, diese Bestimmung aus diesen Gründen nach dem aus den Gesetzesmaterialien erkennbaren "telos" der Regelung und nicht nach dem eindeutigen Wortlaut anzuwenden, stehe die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entgegen, wonach im Hinblick auf den Gesetzestext und die Systematik des Gesetzes den Gesetzesmaterialien, soweit sie den aus dem Gesetzestext und der Systematik des Gesetzes gewonnenen Interpretationsergebnissen widersprechen, keine Bedeutung bei der Auslegung des Gesetzes zukommen könne vergleiche VwGH 24.6.2014, 2012/05/0151, mwN).
2.7.4. In Bezug auf die in den Gesetzesmaterialien angeführte Notwendigkeit der Regelung sei nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes auf das Folgende hinzuweisen: Der Gesetzgeber begründe die Einführung einer besonderen Regelung für juristische Personen, die ein reglementiertes Gewerbe auszuüben beabsichtigen bzw. ausüben, mit (nicht näher genannten) Erfahrungen der gewerberechtlichen Praxis, die zeigen würden, dass mit der im §39 Abs2 erster Satz GewO enthaltenen Vorschrift nicht das Auslangen gefunden habe werden können (RV 798 BlgNR 15. GP, 8 f.). Die vorliegend maßgebliche Fassung des §39 Abs2 dritter Satz GewO habe der Gesetzgeber mit der Notwendigkeit begründet, den Geschäftsführer einer juristischen Person enger als bisher an das Unternehmen zu binden; wiederum mit dem Ziel, dem Scheingeschäftsführerunwesen entgegenzuwirken. 2.7.4. In Bezug auf die in den Gesetzesmaterialien angeführte Notwendigkeit der Regelung sei nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes auf das Folgende hinzuweisen: Der Gesetzgeber begründe die Einführung einer besonderen Regelung für juristische Personen, die ein reglementiertes Gewerbe auszuüben beabsichtigen bzw. ausüben, mit (nicht näher genannten) Erfahrungen der gewerberechtlichen Praxis, die zeigen würden, dass mit der im §39 Abs2 erster Satz GewO enthaltenen Vorschrift nicht das Auslangen gefunden habe werden können Regierungsvorlage 798 BlgNR 15. GP, 8 f.). Die vorliegend maßgebliche Fassung des §39 Abs2 dritter Satz GewO habe der Gesetzgeber mit der Notwendigkeit begründet, den Geschäftsführer einer juristischen Person enger als bisher an das Unternehmen zu binden; wiederum mit dem Ziel, dem Scheingeschäftsführerunwesen entgegenzuwirken.
2.7.5. Beide Ziele seien nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes nicht geeignet, die Verhältnismäßigkeit der Regelung des §39 Abs2 dritter Satz GewO darzutun: So sei nach Lage des vorliegenden Falles, in dem sich der angezeigte gewerberechtliche Geschäftsführer als Mehrheitsgesellschafter der Gewerbeinhaberin im familieneigenen Unternehmen betätige, eine enge Bindung an das Unternehmen unstrittig anzunehmen. Auch eine entsprechende Betätigung des angezeigten gewerberechtlichen Geschäftsführers im Betrieb gemäß §39 Abs3 GewO werde nicht angezweifelt. In diesem Zusammenhang sei auch auf das Argument der Revision hinzuweisen, wonach die Entscheidung darüber, welche Person innerhalb einer Gesellschaft welche Funktion ausüben solle, eine rein unternehmerische Entscheidung sei. Der vorliegende Fall zeige, dass die zwei Funktionen, nämlich jene des unternehmensrechtlichen und jene des gewerberechtlichen Geschäftsführers, auseinanderfallen könnten, zumal eine derartige Arbeitsteilung nicht nur zur effizienteren Unternehmensführung beitragen könne, sondern auch dann sinnvoll sei, wenn der unternehmensrechtliche Geschäftsführer nicht den notwendigen Befähigungsnachweis erbringen könne, im Unternehmen aber Personen vorhanden seien, die diesen Nachweis erbringen könnten. Die Revision weise auch zutreffend darauf hin, dass die Revisionswerberin bei Anwendung des §39 Abs2 dritter Satz GewO gezwungen sei, einen unternehmensfremden Fachmann, der einen entsprechenden Befähigungsnachweis erbringen könne, über den der angezeigte gewerberechtliche Geschäftsführer bereits verfüge, in ihrem Unternehmen anzustellen. Ein solcher Fachmann wäre zwangsläufig als Angestellter wesentlich schwächer in die Unternehmensstruktur der Revisionswerberin eingebunden als der angezeigte Mehrheitsgesellschafter (vgl. insoweit zur Verhältnismäßigkeit einer Einschränkung der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit VfSlg 18.909/2009). 2.7.5. Beide Ziele seien nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes nicht geeignet, die Verhältnismäßigkeit der Regelung des §39 Abs2 dritter Satz GewO darzutun: So sei nach Lage des vorliegenden Falles, in dem sich der angezeigte gewerberechtliche Geschäftsführer als Mehrheitsgesellschafter der Gewerbeinhaberin im familieneigenen Unternehmen betätige, eine enge Bindung an das Unternehmen unstrittig anzunehmen. Auch eine entsprechende Betätigung des angezeigten gewerberechtlichen Geschäftsführers im Betrieb gemäß §39 Abs3 GewO werde nicht angezweifelt. In diesem Zusammenhang sei auch auf das Argument der Revision hinzuweisen, wonach die Entscheidung darüber, welche Person innerhalb einer Gesellschaft welche Funktion ausüben solle, eine rein unternehmerische Entscheidung sei. Der vorliegende Fall zeige, dass die zwei Funktionen, nämlich jene des unternehmensrechtlichen und jene des gewerberechtlichen Geschäftsführers, auseinanderfallen könnten, zumal eine derartige Arbeitsteilung nicht nur zur effizienteren Unternehmensführung beitragen könne, sondern auch dann sinnvoll sei, wenn der unternehmensrechtliche Geschäftsführer nicht den notwendigen Befähigungsnachweis erbringen könne, im Unternehmen aber Personen vorhanden seien, die diesen Nachweis erbringen könnten. Die Revision weise auch zutreffend darauf hin, dass die Revisionswerberin bei Anwendung des §39 Abs2 dritter Satz GewO gezwungen sei, einen unternehmensfremden Fachmann, der einen entsprechenden Befähigungsnachweis erbringen könne, über den der angezeigte gewerberechtliche Geschäftsführer bereits verfüge, in ihrem Unternehmen anzustellen. Ein solcher Fachmann wäre zwangsläufig als Angestellter wesentlich schwächer in die Unternehmensstruktur der Revisionswerberin eingebunden als der angezeigte Mehrheitsgesellschafter vergleiche insoweit zur Verhältnismäßigkeit einer Einschränkung der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit VfSlg 18.909/2009).
2.7.6. Der in der vorliegenden Revisionssache zugrunde liegende Sachverhalt zeige, dass Bedenken hinsichtlich eines Scheingeschäftsführers völlig unbegründet seien und die Regelung sohin – wie von der Revision vorgebracht – die unternehmerische Entscheidung, welche Person innerhalb einer Gesellschaft welche Funktion ausüben solle, in derartigen Fällen in unverhältnismäßiger Weise beschränke. Es sei daher sachlich nicht zu rechtfertigen, dass die beiden Kriterien des §39 Abs2 dritter Satz GewO abschließend normiert seien und diese Regelung die im vorliegenden Fall gegebene Konstellation, in der die mit dieser Bestimmung verfolgte Zielsetzung ebenso erfüllt werde, ausschließe.
2.7.7. Zweifel an der Notwendigkeit der in §39 Abs2 dritter Satz GewO aufgestellten Voraussetzungen seien deshalb berechtigt, weil es andere Bestimmungen des §39 GewO gebe, die dem Problem des Scheingeschäftsführerunwesens ebenso entgegenwirken würden (beispielsweise die nachweisliche Zustimmung nach §39 Abs2 zweiter Satz GewO, mit welcher dem gewerberechtlichen Geschäftsführer seine Befugnis deutlich vor Augen geführt werde [so Hanusch, aaO, Rz 13 zu §39] und die Strafbestimmung gemäß §367 Z7 GewO betreffend einen Geschäftsführer, der sich entgegen §39 Abs3 GewO nicht im Betrieb entsprechend betätigt).
2.7.8. Hinzu komme, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes der Normzweck des §39 Abs3 GewO die Nichtigkeit einer Vereinbarung verlange, mit der das Fehlen einer gewerberechtlichen Erlaubnis oder Konzession durch ein vorgetäuschtes Anstellungsverhältnis ausgeglichen bzw. umgangen werden soll (vgl. OGH 30.6.2003, 7 Ob 135/03h, mwN; vgl. auch Ennöckl/Raschauer/Wessely, aaO, Rz 30 zu §39). Derartige Scheingeschäfte mit einem gewerberechtlichen Geschäftsführer seien daher nichtig. 2.7.8. Hinzu komme, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes der Normzweck des §39 Abs3 GewO die Nichtigkeit einer Vereinbarung verlange, mit der das Fehlen einer gewerberechtlichen Erlaubnis oder Konzession durch ein vorgetäuschtes Anstellungsverhältnis ausgeglichen bzw. umgangen werden soll vergleiche OGH 30.6.2003, 7 Ob 135/03h, mwN; vergleiche auch Ennöckl/Raschauer/Wessely, aaO, Rz 30 zu §39). Derartige Scheingeschäfte mit einem gewerberechtlichen Geschäftsführer seien daher nichtig.
2.8. Zusammenfassend erfülle daher die angefochtene Bestimmung des §39 Abs2 dritter Satz GewO nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes nicht die in der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes entwickelten Anforderungen.
3. Die Bundesregierung hat eine Äußerung erstattet, in der den im Antrag erhobenen Bedenken – nach einer Darstellung der Rechtsentwicklung betreffend die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers – wie folgt entgegengetreten wird:
3.1. Nach Ansicht der Bundesregierung würden die in §39 Abs2 dritter Satz GewO vorgesehenen zusätzlichen Anforderungen an gewerberechtliche Geschäftsführer für juristische Personen, die ein Gewerbe auszuüben beabsichtigen bzw. ausüben, für das ein Befähigungsnachweis vorgeschrieben sei, Ausübungsregeln darstellen, die durch das öffentliche Interesse der Gewährleistung einer sicheren Gewerbeausübung geboten, zur Zielerreichung geeignet, adäquat und auch sonst sachlich gerechtfertigt erscheinen würden.
3.2. Den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes sei entgegenzuhalten, dass Mehrheitsgesellschafter zwar maßgeblichen Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der Gesellschaft hätten. Der gewerberechtliche Geschäftsführer sei jedoch nicht für die Unternehmensführung verantwortlich. In welchem Ausmaß Mehrheitsgesellschafter Tätigkeiten im Betrieb tatsächlich übernehmen und insoweit der Verantwortung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers gerecht würden, ergebe sich nicht unmittelbar aus ihrer gesellschaftsrechtlich starken Position. Alleine die Qualifikation eines Gesellschafters als Mehrheitsgesellschafter biete folglich keinen ausreichenden Hinweis dafür, dass sich die Person – im Sinn der Regelungen des §39 Abs2 und 3 GewO – tatsächlich entsprechend im Betrieb betätige. Dies unterscheide Mehrheitsgesellschafter – wie schon früher Prokuristen – ganz wesentlich von unternehmensrechtlichen Geschäftsführern und Arbeitnehmern im Sinn des §39 Abs2 dritter Satz GewO, die schon auf Grund ihrer gesellschaftsrechtlichen Aufgaben bzw. des Arbeitsverhältnisses gehalten seien, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen.
3.3. Im vorliegenden Fall besitze der Gesellschafter 75 % der Ge
