Entscheidungsdatum
30.10.2017Norm
BBG §40Spruch
L517 2146911-1/12E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX , vom 16.12.2016, OB: XXXX , beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter römisch 40 als Einzelrichter über die Beschwerde von römisch 40 , geb. römisch 40 , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle römisch 40 , vom 16.12.2016, OB: römisch 40 , beschlossen:
A)
Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, dass der Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX , vom 16.12.2016, OB:Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, dass der Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle römisch 40 , vom 16.12.2016, OB:
XXXX , gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) BGBl. I Nr. 33/2013 idgF aufgehoben und zur Entscheidung an die erste Instanz zurückverwiesen wird.römisch 40 , gemäß Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, idgF aufgehoben und zur Entscheidung an die erste Instanz zurückverwiesen wird.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, Bundesverfassungsgesetz (B-VG), Bundesgesetzblatt Nr. 1 aus 1930, idgF, zulässig.
Text
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
12.09.2016 – Antrag der beschwerdeführenden Partei (in Folge auch bP genannt) auf Ausstellung eines Behindertenpasses beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (in Folge auch belangte Behörde bzw. bB genannt)12.09.2016 – Antrag der beschwerdeführenden Partei (in Folge auch bP genannt) auf Ausstellung eines Behindertenpasses beim Sozialministeriumservice, Landesstelle römisch 40 (in Folge auch belangte Behörde bzw. bB genannt)
14.12.2016 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens (Facharzt für Orthopädie) / Gesamtgrad der Behinderung 40 v.H., Dauerzustand
16.12.2016 – Bescheid der bB /Abweisung des Antrages / Grad der Behinderung 40 v.H.
18.01.2017 - Beschwerde der bP gegen den Bescheid der bB vom 16.12.2016
07.02.2017 – Beschwerdevorlage am BVwG
10.05.2017 – Verbesserungsauftrag an die bP – Beibringung der in der Beschwerde angeführten Befunde
19.05.2017 – Nachreichung Befundbericht Dr. XXXX (FA für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie) vom 10.05.2017 (Lumbalgie) durch die bP19.05.2017 – Nachreichung Befundbericht Dr. römisch 40 (FA für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie) vom 10.05.2017 (Lumbalgie) durch die bP
28.06.2017 – Aufforderung an die bB das Vorgutachten aus dem Fest-Verfahren vom 17.08.2016 vorzulegen
05.07.2017 – Nachreichung Befunde aus dem Fest-Verfahren durch bB
11.07.2017 – Aufforderung an die bB und die bP weitere fehlende bzw. unlesbare Befunde vorzulegen
14.07.2017 – Übermittlung Vorgutachten aus 2001 durch bB, Mitteilung: Röntgenbefund Becken vom 13.07.2015 und Entlassungsbefund REHA- XXXX liegt auch bei der bB nicht auf14.07.2017 – Übermittlung Vorgutachten aus 2001 durch bB, Mitteilung: Röntgenbefund Becken vom 13.07.2015 und Entlassungsbefund REHA- römisch 40 liegt auch bei der bB nicht auf
19.07.2017 – Nochmalige Übermittlung des vorliegenden, nicht zur Gänze lesbaren MRT LWS Berichts Dr. XXXX (FA für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie) vom 10.05.2017 (Lumbalgie) durch die bP sowie zwei weiterer Befundberichte Zeitraum 22.07.2016 bis 16.05.201719.07.2017 – Nochmalige Übermittlung des vorliegenden, nicht zur Gänze lesbaren MRT LWS Berichts Dr. römisch 40 (FA für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie) vom 10.05.2017 (Lumbalgie) durch die bP sowie zwei weiterer Befundberichte Zeitraum 22.07.2016 bis 16.05.2017
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Die bP besitzt die kroatische Staatsbürgerschaft, ist an der im Akt ersichtlichen XXXX Adresse wohnhaft und hält sich ständig iSe "ständigen Aufenthaltes" seit 01.11.1997 im Bundesgebiet auf.Die bP besitzt die kroatische Staatsbürgerschaft, ist an der im Akt ersichtlichen römisch 40 Adresse wohnhaft und hält sich ständig iSe "ständigen Aufenthaltes" seit 01.11.1997 im Bundesgebiet auf.
Am 12.09.2016 stellte die bP einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses bei der bB unter Vorlage folgender Befunde:
Entlassungsbericht vom 30.08.2016 XXXX Abteilung für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie Met. Ex. Halbschlittenimplantat li.Entlassungsbericht vom 30.08.2016 römisch 40 Abteilung für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie Met. Ex. Halbschlittenimplantat li.
Kniegelenk am 24.08.2016, Entlassungsbericht für den Hausarzt vom 29.08.2017
Im Akt aufliegend befindet sich auch, dass im Rahmen des Feststellungsverfahrens vom gleichen Orthopäden erstellte Sachverständigengutachten vom 17.08.2016 mit einem ausgewiesenen GdB von 40 v.H.
Das von der bB in Auftrag gegebene und auf Grundlage der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 am 14.12.2016 durch einen ärztlichen Sachverständigen Dr. XXXX FA für Orthopädie erstellte Gutachten weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:Das von der bB in Auftrag gegebene und auf Grundlage der Einschätzungsverordnung, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 261 aus 2010, am 14.12.2016 durch einen ärztlichen Sachverständigen Dr. römisch 40 FA für Orthopädie erstellte Gutachten weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
" Anamnese:
Neue Befunde wurden eingereicht, Letztgutachten 14.7.2016, GdB 40 vH.
Operationen bisher:
2001 Bandscheibenoperation L4/L5 KH XXXX2001 Bandscheibenoperation L4/L5 KH römisch 40
10.3.2016 Umstellungsosteotomie linkes Kniegelenk
24.8.2016 Halbschlittenimplantat linkes Kniegelenk im XXXX24.8.2016 Halbschlittenimplantat linkes Kniegelenk im römisch 40
Derzeitige Beschwerden:
Immer noch Schmerzen im Bereich des linken Kniegelenks, strahlt in den linken Unterschenkel bis in den Fuß aus. Dann kann ich nicht ordentlich belasten.
Heute ist es besser, da ich eine Tablette genommen habe.
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel;
Physiotherapie wird durchgeführt.
Deflamat-Tabletten bei Bedarf
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Befundbericht XXXX - Halbschlittenimplantat linkes Kniegelenk am 24.8.2016 ärztlicher Entlassungsbericht Rehazentrum XXXX - ausgeprägtes Rotatorenmanschettensyndrom mit subacromialen Impingement bei entesiopathischen Veränderungen u. incipienter Omarthrose bds.Befundbericht römisch 40 - Halbschlittenimplantat linkes Kniegelenk am 24.8.2016 ärztlicher Entlassungsbericht Rehazentrum römisch 40 - ausgeprägtes Rotatorenmanschettensyndrom mit subacromialen Impingement bei entesiopathischen Veränderungen u. incipienter Omarthrose bds.
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
gut
Ernährungszustand:
Gut
Größe: 163,00 cm Gewicht: 82,00 kg Blutdruck:
Klinischer Status - Fachstatus:
HWS: Rotation: 80 - 0 - 80"
Obere Extremität: Schürzengriff bds. mögl. Nackengriff linksseitig herabgesetzt Schultern bds.:
Außenrotation: 60 - 0 - 70", Anteversion: 170",
Abduktion: 160° mögl. drop-arm neg
linksseitig die Anteversion u. Abduktion endlagig schmerzhaftig
Ellbogen u. Hände altersgemäß unauffällig
BWS: kein Klopfschmerz, Rotation bds. 30" mögl.
LWS: kein Beckenschiefstand, keine Skoliose,
Fingerkuppen-Bodenabstand: 10 cm Untere Extremität: Lasègue bds. neg.
Hüften bds.: Extension-Flexion: 0 -110°, Rot: 10-0-20, Abd: 30" bds
Linkes Kniegelenk: blande Narben bei Zustand nach mehrmaligen Operationen dzt. kein Erguss, keine Schwellung, keine
Entzündungszeichen Extension-Flexion: 0 -10 -100" Band stabil
Rechtes Kniegelenk: Extension-Flexion: 0-0 140"
Gesamtmobilität - Gangbild:
Schonhinken
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos. Nr.
Gdb %
1
Kniegelenk - Untere Extremitäten, Kniegelenk - Funktionseinschränkung mittleren Grades einseitig Unveränderte Einschätzung bei Zustand nach medialer Halbschlittenprothese ohne wesentliche Entzündungszeichen bei noch bestehender Bewegungseinschränkung.
02.05.20
30
2
Schulter - Obere Extremitäten, Schultergelenk, Schultergürtel - Funktionseinschränkung geringen Grades beidseitig Hier zeigt sich linksseitig eine endlagige Schmerzhaftigkeit mit geringer Bewegungseinschränkung bds. sodass die Einschätzung durchgeführt wird.
02.06.02
20
3
Hüftgelenke - Untere Extremitäten, Hüftgelenke - Funktionseinschränkung geringen Grades beidseitig Hier zeigt sich eine geringe Bewegungseinschränkung weiterhin in beiden Hüftgelenken wie im Vorgutachten, sodass die Einschätzung durchgeführt wird.
02.05.08
20
Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Das führende Leiden aus Pos. 1 wird durch Pos. 2 u. 3 um insgesamt 10%-Punkte angehoben, da es die Funktionalität im täglichen Leben zusätzlich verschlechtert.
Es ergeben sich keine Veränderungen im Vergleich zum Vorgutachten
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung: --
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
Unverändert
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:
[X] Dauerzustand
[X] Prothesenträger
Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?
Das Hüft-und Knieleiden schränkt die Mobilität ein, eine kurze Wegstrecke (300 bis 400m) kann aber zurückgelegt werden. Aufgrund der Beweglichkeit der Gelenke ist das sichere Ein- und Aussteigen und die Beförderung möglich.
"
Am 16.12.2016 erging der, den Antrag vom 12.09.2016 abweisende Bescheid der bB. Mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 40 % würden die Voraussetzungen auf Ausstellung eines Behindertenpasses nicht vorliegen.
Dagegen erhob die bP mit Schriftsatz vom 16.01.2017 (eingelangt am 18.01.2017) Beschwerde und brachte inhaltlich vor:
Mit dem angefochtenen Bescheid sei nur ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 % festgestellt worden. Dabei hätten folgende Leiden Berücksichtigung gefunden: Kniegelenk, Schulter und Hüftgelenk. Keinen Eingang in die Beurteilung gefunden habe die degenerative Wirbelsäulenveränderung (Bandscheibenvorfall. Mit dem Bescheid vom 29.06.2001 sei dieses aber mit einem Grad der Behinderung von 40 % festgestellt worden.
Am 07.02.2016 erfolgte die Beschwerdevorlage am BVwG. Mit Schreiben vom 10.05.2017 forderte das BVwG die bP auf, die in der Beschwerde erwähnten Gutachten bzgl. Wirbelsäulenleiden (Bandscheibenvorfall) gem. § 13 Abs 3 AVG beizubringen.Am 07.02.2016 erfolgte die Beschwerdevorlage am BVwG. Mit Schreiben vom 10.05.2017 forderte das BVwG die bP auf, die in der Beschwerde erwähnten Gutachten bzgl. Wirbelsäulenleiden (Bandscheibenvorfall) gem. Paragraph 13, Absatz 3, AVG beizubringen.
Mit 19.05.2017 langte ein nicht zur Gänze lesbarer, zusammenfassender Befundbericht (Datum 29.03.2017 und 16.05.2017) MRT LWS vom 10.05.2017 des Dr. XXXX ein.Mit 19.05.2017 langte ein nicht zur Gänze lesbarer, zusammenfassender Befundbericht (Datum 29.03.2017 und 16.05.2017) MRT LWS vom 10.05.2017 des Dr. römisch 40 ein.
Ebenfalls aufgefordert, entsprechende im Feststellungsverfahren aktenkundige Befunde betreffend dem Gutachten Dr. XXXX beizubringen, wurde mit Schreiben vom 28.06.2017 die bB.Ebenfalls aufgefordert, entsprechende im Feststellungsverfahren aktenkundige Befunde betreffend dem Gutachten Dr. römisch 40 beizubringen, wurde mit Schreiben vom 28.06.2017 die bB.
Am 05.07.2017 übermittelte die bB folgende Befunde:
XXXX Schulterröntgen vom 22.12.2014, XXXX Entlassungsbericht für den Hausarzt (Varusgonarthrose) vom 16.03.2017, Neurologischer Befundrömisch 40 Schulterröntgen vom 22.12.2014, römisch 40 Entlassungsbericht für den Hausarzt (Varusgonarthrose) vom 16.03.2017, Neurologischer Befund
XXXX vom 17.03.2015 Carpaltunnelsyndrom (Handgelenk) rechts mit massiver Ausprägung.römisch 40 vom 17.03.2015 Carpaltunnelsyndrom (Handgelenk) rechts mit massiver Ausprägung.
Am 11.07.2017 wurde der bP mitgeteilt, dass der vorgelegte Befund nicht lesbar sei und erging die Aufforderung diesen nochmal in lesbarer Form vorzulegen.
Auch an die bB erging mit 12.07.2017 die zusätzliche Aufforderung, das Letztgutachten aus 2001, sowie den Röntgenbefund Becken/Hüfte vom 13.07.2015 und den Entlassungsbefund des REHA XXXX auf welchem das aktuelle Gutachten Bezug nimmt, vorzulegen.Auch an die bB erging mit 12.07.2017 die zusätzliche Aufforderung, das Letztgutachten aus 2001, sowie den Röntgenbefund Becken/Hüfte vom 13.07.2015 und den Entlassungsbefund des REHA römisch 40 auf welchem das aktuelle Gutachten Bezug nimmt, vorzulegen.
Am 14.07.2017 übermittelte die bB das Vorgutachten aus 2001 welches in seiner Beurteilung als einzige Position ein degeneratives Wirbelsäulenleiden als Zustand nach BS-OP mit gesamt 40 % ausweist.
Bezüglich der restlichen angeforderten Befunde wurde von der bB angemerkt, dass diese auch bei der bB nicht aufliegen würden.
Am 19.07.2017 übermittelte die bP nochmals das MRT Ergebnis vom 10.05.2017 (wiederum nicht vollständig lesbar, da der Seitenrand abgeschnitten ist) inklusive Befundbericht vom 29.03.2017 und 16.05.2017 sowie zusätzliche Befundberichte vom 22.07.2016, 26.07.2016 und 29.03.2017.
Die lesbaren Befundberichte Dris. XXXX weisen nachfolgenden relevanten Inhalt auf:Die lesbaren Befundberichte Dris. römisch 40 weisen nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
1) 29.03.2017 und 16.05.2017:
Anamnese:
Z.n. Bandscheiben-OP 2002 WJ-KH L4/5 (Anmerkung: in denen Gutachten stets OP 2001)
Zunehmende Lumboischialgie links.
Befund:
Hypästhesie Unterschenkel und Vorfuß li, kein motorisches Defizit, keine Fußhebeschwäche
Röntgen MRT vom 10.05.2017 (es wird verwiesen auf den nicht vollständig lesbaren detaillierten Bericht)
Diagnose: Lumboischialgie m. Radikulopathie L4 + L5 li
Discusprotrusion m. Foramenstenose u. Wurzelbedrängung L4 li
Foramenstenose m. Wurzelbedrängung L5 li
Therapie: CT-gezielte Wurzelinfiltration L4+5 links, bei Beschwerdepersistenz operative Revision angezeigt mit LTIF L4/5+L5/S1 m. Foraminotomie.
2)
22.07.2016 und 26.07.2017 [Zustand Knie vor OP]: Bewegung im linken Knie gut S0/0/100 –
29.03.2017: Diffuse Schmerzen US links n. 1 km Gehstrecke, Zunahme beim Bergabgehen, Bergauf weniger Schmerzen auch bei Vorlage. Dzt. geringe Hypästhesie infrapatellär links, kein motor. Defizit.
MRT LWS-Abklärung wegen V.a. Discusprolaps ev. Foramenstenose L4/5 L5/S1 linksMRT LWS-Abklärung wegen römisch fünf.a. Discusprolaps ev. Foramenstenose L4/5 L5/S1 links
Metatarsalgie links MT 3 – Einlagen zu alt
2.0. Beweiswürdigung:
2.1. Zum Verfahrensgang:
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.Der oben unter Punkt römisch eins. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gerichtes auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.Der oben unter Punkt römisch zwei. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gerichtes auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister, sowie den sonstigen relevanten Unterlagen.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes, ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, ( )".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.5. Auflage, Paragraph 45, AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, ( )".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden – vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht. (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151)Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden – vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (Paragraph 37, AVG) nicht gerecht. (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151)
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt. (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77)
Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z. B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt vergleiche z. B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).
Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird ( VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Dem Akt beiliegend befindet sich das Vorgutachten aus dem Verfahren zur Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten vom 17.08.2016.
In der Anamnese angeführt wird dort eine Bandscheibenoperation im Jahr 2001. Eine gesonderte Einschätzung "degeneratives Wirbelsäulenleiden" erfolgte aber nicht und wurde vom Sachverständigen das Bandscheibenleiden als nicht den Grad einer Behinderung erreichend eingestuft.
Im aktuellen von der bB im BBG Verfahren eingeholten orthopädischen Gutachten desselben Sachverständigen vom 14.12.2016 fand das Vorgutachten im Rahmen der Anamnese zwar Eingang, es erfolgte darüber hinaus bzgl. dem Bandscheibenleiden aber weder eine prozentuale Einschätzung noch wurde vermerkt, es handle sich um eine den Grad der Behinderung nicht erreichende Gesundheitseinschränkung. Im neuen Gutachten führte der Sachverständige unter Stellungnahme im Vergleich zum Vorgutachten aus, dass dieses unverändert sei.
Das führende Leiden, die Einschätzung der Kniebeschwerden links unter Pos.Nr.: 02.05.20 erfolgte gleich dem Vorgutachten mit 30 % trotz dazwischen stattgefundener OP Halbschlittenimplantation (24.08.2016). Dazu ausgeführt wurde, dass ohne wesentliche Entzündungszeichen noch eine Bewegungseinschränkung bestehe.
Bei der Einschätzung "mittleren Grades einseitig" handelt es sich um einen vorgesehenen Fixsatz in der EVO mit 30 % und erfolgte die Einschätzung trotz erst kürzlich zuvor stattgefundenen OP, wohl nach derselben Position wie im Vorgutachten wegen der noch bestehenden Bewegungseinschränkung.
Es ist anzunehmen, dass zwar aufgrund des Umstieges auf die Halbschlittenprothese grundsätzlich eine Verbesserung der Beschwerden eingetreten ist, allerdings kann über das ob und in welchem Ausmaß noch keine aussagekräftige Einschätzung getroffen werden.
Es liegt nahe, dass vom Sachverständigen aufgrund der zum Zeitpunkt der Gutachtenserstellung noch bestehenden Bewegungseinschränkung, trotz ev. langfristiger Besserung, die gleiche Positionsnummer wie bisher "Funktionseinschränkung mittelgradig einseitig" gewählt wurde. Diesfalls wäre aber jedenfalls die Anordnung einer Nachuntersuchung (nach Ablauf Heilungsbewährung) angezeigt gewesen.
Soweit das aktuelle Gutachten bezüglich dem Bandscheibenleiden keine weiteren Feststellungen trifft, kann im Rahmen der freien Beweiswürdigung festgehalten werden, dass das vorliegende Gutachten nicht nachvollziehbar und schlüssig ist, da im Hinblick auf den von der bP vorgelegten Befund MRT Untersuchung vom 10.05.2017 und der kurz zurückliegenden Zeit der Gutachtenserstellung November 2016 unter Berücksichtigung der Tatsache, dass bereits 2001 eine Bandscheibenoperation stattfand, davon auszugehen war, dass ein entsprechendes Leidensbild wie lt. MRT Befund vom 10.05.2017 Diagnose: Lumboischalgie m. Radikulopathie L4+L5 links, Discusprotrusion m. Foramenstenose u. Wurzelbedrängung L4 li, Foramenstenose m. Wurzelbedrängung L5 li – mit angezeigter operativer Revision bei Beschwerdepersistenz, bereits im Zeitpunkt der Gutachtenserstellung immanent war und ausführlicher zu behandeln und gegebenenfalls einzuschätzen gewesen wäre. Wobei aufgrund der geänderten Gesetzeslage und dem Umstand der Anwendbarkeit der Einschätzungsverordnung mit ihren strengeren Maßstäben, nicht automatisch auf eine Bewertung wie zuvor mit 40 %, geschlossen werden kann.
Zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes, hätte die bB jedenfalls weitere Ermittlungsschritte setzen müssen.
Zusammengefasst erfüllt, das von der bB zur Entscheidung herangezogene, Sachverständigengutachten vom 14.12.2016 nicht die von der einschlägigen Judikatur geforderten Mindestanforderungen und leidet dadurch an einem wesentlichen Mangel (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151). Es ist zur Beurteilung des konkreten Falles unbrauchbar. Der Fall ist einem solchen gleichzuhalten, in welchem ein Sachverständigengutachten nicht vorliegt.
Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, indem der Sachverhalt iSd § 37 AVG nicht ausreichend ermittelt wurde, keine Berücksichtigung fanden.Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, indem der Sachverhalt iSd Paragraph 37, AVG nicht ausreichend ermittelt wurde, keine Berücksichtigung fanden.
Bei Einhaltung der gebotenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen hätte die bB ihre Entscheidung aufgrund einer anderen, nämlich umfassenderen Befund- und Beweislage getroffen.
Zudem wurde gegenständlich von der bB das Parteiengehör verletzt und der bP das relevante Gutachten vom 14.12.2016 nicht zur Kenntnis- und Stellungnahme übermittelt. Die Gewähr des Parteiengehörs hätte gegenständlich aber zu einem umfangreicheren Sachverhalt geführt. Zwar hätte die bP nicht den konkreten Befund vom 10.05.2017 beibringen können (Therapie: Gezielte Wurzelinfiltration L4+5 li, bei Persistenz operative Revision angezeigt) doch hätte diese jedenfalls bereits vor Bescheidausfertigung, auf das Nichtberücksichtigen einer bestehenden und im Jahr 2001 mit 40 % bewerteten degenerativen Wirbelsäulenveränderung (Z.n. BS-Operation) hinweisen, und die bB zu weiteren Ermittlungsschritten anregen können.
3.0. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden3.2. Gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl Nr
