Index
82 GesundheitsrechtNorm
B-VG Art140 Abs3 erster SatzLeitsatz
Aufhebung einer Bestimmung im ApothekenG betreffend die Bedarfsprüfung für eine Apothekenkonzession wegen Verstoß gegen die Erwerbsausübungsfreiheit; Verneinung eines Bedarfes mangels eines Mindestversorgungspotentials der neuen Apotheke kein im öffentlichen Interesse gebotener Eingriff in das Recht auf Erwerbsfreiheit; keine Aufhebung der Vorschriften betreffend eine Prüfung der Existenzgefährdung bestehender öffentlicher Apotheken durch eine neue Apotheke; klaglose Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln im öffentlichen Interesse gelegenSpruch
I.1.a) In §10 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung der Apothekengesetznovelle 1990, BGBl. Nr. 362, werden als verfassungswidrig aufgehoben:römisch eins.1.a) In §10 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung der Apothekengesetznovelle 1990, Bundesgesetzblatt Nr. 362, werden als verfassungswidrig aufgehoben:
im Abs2 die Ziffer 1;
der Abs3 zur Gänze;
im Abs5 die Wortfolge "3 oder".
b) Die verfassungswidrigen Vorschriften sind nicht mehr anzuwenden.
c) Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Wirksamkeit.
2. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt I verpflichtet.2. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt römisch eins verpflichtet.
II.Im übrigen wird der Antrag abgewiesen.römisch zwei.Im übrigen wird der Antrag abgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe:
I.1. Beim Verwaltungsgerichtshof sind zu den Zlen. 92/10/0445, 95/10/0271, 95/10/0129, 96/10/0009, 94/10/0060, 96/10/0222, 96/10/0053, 96/10/0063, 96/10/0041, 95/10/0145, 96/10/0103, 95/10/0106, 94/10/0184, 97/10/0020, 96/10/0260, 96/10/0184, 94/10/0100, 96/10/0099, 96/10/0081, 96/10/0225, 96/10/0076, 95/10/0210 und 97/10/0022 Verfahren über Beschwerden anhängig, die sich gegen Bescheide des/der (damaligen) Bundesministers/Bundesministerin für Gesundheit, (Sport) und Konsumentenschutz wenden.römisch eins.1. Beim Verwaltungsgerichtshof sind zu den Zlen. 92/10/0445, 95/10/0271, 95/10/0129, 96/10/0009, 94/10/0060, 96/10/0222, 96/10/0053, 96/10/0063, 96/10/0041, 95/10/0145, 96/10/0103, 95/10/0106, 94/10/0184, 97/10/0020, 96/10/0260, 96/10/0184, 94/10/0100, 96/10/0099, 96/10/0081, 96/10/0225, 96/10/0076, 95/10/0210 und 97/10/0022 Verfahren über Beschwerden anhängig, die sich gegen Bescheide des/der (damaligen) Bundesministers/Bundesministerin für Gesundheit, (Sport) und Konsumentenschutz wenden.
Mit diesen Bescheiden wurden zum einen Teil Anträge der nunmehrigen Beschwerdeführer beim Verwaltungsgerichtshof auf Erteilung einer Apothekenkonzession mangels Bedarfes abgewiesen. Zum anderen Teil wurde Anträgen auf Erteilung einer Apothekenkonzession stattgegeben; dagegen richten sich die nun von Inhabern einer Nachbarapotheke oder von Ärzten, die eine Bewilligung zum Führen einer ärztlichen Hausapotheke besitzen, eingebrachten Verwaltungsgerichtshofbeschwerden mit der Begründung, es sei kein Bedarf gegeben.
2. Aus Anlaß dieser Beschwerden stellt der Verwaltungsgerichtshof (mit näherer Begründung - s.u. III.1) zu den Zlen. A5/97, A12/97, A13/97, A14/97, A15/97, A16/97, A17/97, A18/97, A19/97, A20/97, A21/97, A22/97, A23/97, A24/97, A25/97, A26/97, A27/97, A28/97, A29/97, A30/97, A31/97, A32/97 und A60/97 gemäß Art140 Abs1 B-VG die gleichlautenden Anträge,2. Aus Anlaß dieser Beschwerden stellt der Verwaltungsgerichtshof (mit näherer Begründung - s.u. römisch drei.1) zu den Zlen. A5/97, A12/97, A13/97, A14/97, A15/97, A16/97, A17/97, A18/97, A19/97, A20/97, A21/97, A22/97, A23/97, A24/97, A25/97, A26/97, A27/97, A28/97, A29/97, A30/97, A31/97, A32/97 und A60/97 gemäß Art140 Abs1 B-VG die gleichlautenden Anträge,
"1. in §10 Apothekengesetz in der Fassung der Apothekengesetznovelle 1990, BGBl. Nr. 362/1990, im Abs1 die Wortfolge 'und 2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.' und die Abs2 bis 7 als verfassungswidrig aufzuheben,"1. in §10 Apothekengesetz in der Fassung der Apothekengesetznovelle 1990, Bundesgesetzblatt Nr. 362 aus 1990,, im Abs1 die Wortfolge 'und 2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.' und die Abs2 bis 7 als verfassungswidrig aufzuheben,
2. in eventu, §10 Abs2 Z. 1 und den Abs3 sowie im Abs5 die Wortfolge '3. oder' Apothekengesetz in der Fassung der Apothekengesetznovelle 1990, BGBl. Nr. 362/1990, als verfassungswidrig aufzuheben."2. in eventu, §10 Abs2 Ziffer eins und den Abs3 sowie im Abs5 die Wortfolge '3. oder' Apothekengesetz in der Fassung der Apothekengesetznovelle 1990, Bundesgesetzblatt Nr. 362 aus 1990,, als verfassungswidrig aufzuheben."
3. Die Bundesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie (mit näherer Begründung - s.u. III.2) beantragt, auszusprechen, daß §10 ApG nicht verfassungswidrig ist. Für den Fall der Aufhebung begehrt sie, für das Außerkrafttreten eine Frist von 18 Monaten zu bestimmen, um die allenfalls erforderlichen legistischen Vorkehrungen zu treffen.3. Die Bundesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie (mit näherer Begründung - s.u. römisch drei.2) beantragt, auszusprechen, daß §10 ApG nicht verfassungswidrig ist. Für den Fall der Aufhebung begehrt sie, für das Außerkrafttreten eine Frist von 18 Monaten zu bestimmen, um die allenfalls erforderlichen legistischen Vorkehrungen zu treffen.
4. a)aa) Der Verfassungsgerichtshof hat im Gesetzesprüfungsverfahren den vornehmlich berührten Interessenvertretungen, nämlich der Österreichischen Apothekerkammer, der Österreichischen Ärztekammer und der Bundesarbeitskammer, Gelegenheit zur Stellungnahme geboten.
Hievon haben die erst- und zweitgenannte Interessenvertretung Gebrauch gemacht (Näheres s.u. III.3, 4).Hievon haben die erst- und zweitgenannte Interessenvertretung Gebrauch gemacht (Näheres s.u. römisch drei.3, 4).
bb) Außerdem hat der "Pharmazeutische Reichsverband für Österreich" - unaufgefordert - eine Stellungnahme erstattet.
cc) Schließlich hat sich die Beschwerdeführerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Zl. 96/10/0081 (hg. Zl. G243/97) Mag. I S geäußert (Näheres s. u. III.6).cc) Schließlich hat sich die Beschwerdeführerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Zl. 96/10/0081 (hg. Zl. G243/97) Mag. römisch eins S geäußert (Näheres s. u. römisch drei.6).
b) Am 20. Juni 1997 fand die (erste) öffentliche mündliche Verhandlung in diesen Gesetzesprüfungsverfahren statt.
Als Auskunftsperson wurde hiebei Dr. J P einvernommen, der die Sach- und Rechtslage in Deutschland schilderte. Der Genannte ist leitender Funktionär der Bundesvereinigung der Deutschen Apothekerverbände.
c) Nach Einholung weiterer schriftlicher Stellungnahmen wurde am 9. Dezember 1997 die öffentliche mündliche Verhandlung fortgesetzt, bei der die Sach- und Rechtslage weiter erörtert wurde.
II.Die hier maßgebende Rechtslage stellt sich wie folgt dar:römisch zwei.Die hier maßgebende Rechtslage stellt sich wie folgt dar:
Gemäß §9 Apothekengesetz (ApG) ist der Betrieb einer öffentlichen Apotheke (die nicht auf einem Realrecht beruht) nur aufgrund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.
Die persönlichen Voraussetzungen hiefür sind in §3 umschrieben.
§10 ApG regelt die sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung wie folgt:
"§10.(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn
1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn
1. die Zahl der von der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 beträgt oder
2. die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.
(3) Zu versorgende Personen gemäß Abs2 Z1 sind die
ständigen Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern von der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zu versorgen sein werden.
(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs2 Z3 sind die
ständigen Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.
(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne der Abs3 oder 4 weniger als 5.500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.
(6) Die Entfernung gemäß Abs2 Z2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.
(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß §29 Abs4 und 5 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen."
III.1.a) Der Verwaltungsgerichtshof schildert in seinem zu G37/97 erhobenen Gesetzesprüfungsantrag (Zl. A5/97) zunächst unter Punkt 1 das Verwaltungsgeschehen in diesem Anlaßfall und die Rechtslage. Er meint, daß er bei der Entscheidung darüber, ob die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung vorliegt, die vom Antrag erfaßten Gesetzesstellen anzuwenden habe; diese seien daher präjudiziell i.S. des Art140 Abs1 i.V.m. Art89 Abs2 und 135 Abs4 B-VG.römisch drei.1.a) Der Verwaltungsgerichtshof schildert in seinem zu G37/97 erhobenen Gesetzesprüfungsantrag (Zl. A5/97) zunächst unter Punkt 1 das Verwaltungsgeschehen in diesem Anlaßfall und die Rechtslage. Er meint, daß er bei der Entscheidung darüber, ob die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung vorliegt, die vom Antrag erfaßten Gesetzesstellen anzuwenden habe; diese seien daher präjudiziell i.S. des Art140 Abs1 i.V.m. Art89 Abs2 und 135 Abs4 B-VG.
Sodann fährt er zur Begründung seiner verfassungsrechtlichen Bedenken wörtlich fort:
"2.1. Mit den Vorgängervorschriften der zitierten Regelung (Fassungen des Stammgesetzes, RGBl. Nr. 5/1907, und der Apothekengesetznovelle 1984, BGBl. Nr. 502/1984) hatte sich der Verfassungsgerichtshof bereits mehrfach zu befassen (vgl. z.B. die Erkenntnisse VfSlg. 8.765/1980, 10386/1985, und 10692/1985, sowie die Hinweise auf diese Rechtsprechung in VfSlg. 10932/1986, 11937/1988, 12643/1991, 12873/1991 und 13073/1992). Im Erkenntnis Slg. 10386/1983 legte der Gerichtshof zu §29 Abs1 iVm §10 Abs3 ApG (in der Stammfassung) dar, diese die Erwerbsausübungsfreiheit jener Person, die eine neue Apotheke errichten will, einschränkende Vorschrift wäre nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten und auch sachlich zu rechtfertigen wäre. Das Ziel, das klaglose Funktionieren der Heilmittelversorgung der Bevölkerung zu sichern, liege - ohne daß dies eines weiteren Nachweises bedürfe - im öffentlichen Interesse. Es sei auch an sich gerechtfertigt, zur Erreichung dieses Zieles die infolge Errichtung neuer Apotheken mögliche Existenzgefährdung bestehender Apotheken zu berücksichtigen, da die bestehende Apotheke sonst ihrer Betriebspflicht (§13 ApG) allenfalls nicht ordnungsgemäß nachkommen, so etwa nicht über das hiefür erforderliche Heilmittellager verfügen könnte. Der sachliche Grund, auf die mögliche Existenzgefährdung bestehender Apotheken Bedacht zu nehmen, liege ausschließlich in der Sicherung der Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten, nicht aber etwa darin, dem momentanen Apothekenkonzessionsinhaber (oder seiner Witwe) ein bestimmtes Einkommen oder eine Alters- bzw. Witwenversorgung zu sichern. Es sei davon auszugehen, daß es an sich im Interesse der Bevölkerung liege, die Medikamente benötige, wenn eine weitere Apotheke (Hausapotheke) eröffnet und so der Weg zur nächsten Medikamentenverkaufsstelle verkürzt werde. Es müßten daher besondere - streng zu prüfende - Umstände vorliegen, die diese Neueröffnung dennoch als dem öffentlichen Interesse widerstreitend erscheinen ließen. Derartige Umstände könnten nur darin liegen, daß eine der Apotheken infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten außerstande wäre, die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung zu gewährleisten, weshalb es für die Bevölkerung günstiger sei, wenn eine neue Apotheke nicht errichtet werde."2.1. Mit den Vorgängervorschriften der zitierten Regelung (Fassungen des Stammgesetzes, RGBl. Nr. 5/1907, und der Apothekengesetznovelle 1984, Bundesgesetzblatt Nr. 502 aus 1984,) hatte sich der Verfassungsgerichtshof bereits mehrfach zu befassen vergleiche z.B. die Erkenntnisse VfSlg. 8.765/1980, 10386/1985, und 10692/1985, sowie die Hinweise auf diese Rechtsprechung in VfSlg. 10932/1986, 11937/1988, 12643/1991, 12873/1991 und 13073/1992). Im Erkenntnis Slg. 10386/1983 legte der Gerichtshof zu §29 Abs1 in Verbindung mit §10 Abs3 ApG (in der Stammfassung) dar, diese die Erwerbsausübungsfreiheit jener Person, die eine neue Apotheke errichten will, einschränkende Vorschrift wäre nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten und auch sachlich zu rechtfertigen wäre. Das Ziel, das klaglose Funktionieren der Heilmittelversorgung der Bevölkerung zu sichern, liege - ohne daß dies eines weiteren Nachweises bedürfe - im öffentlichen Interesse. Es sei auch an sich gerechtfertigt, zur Erreichung dieses Zieles die infolge Errichtung neuer Apotheken mögliche Existenzgefährdung bestehender Apotheken zu berücksichtigen, da die bestehende Apotheke sonst ihrer Betriebspflicht (§13 ApG) allenfalls nicht ordnungsgemäß nachkommen, so etwa nicht über das hiefür erforderliche Heilmittellager verfügen könnte. Der sachliche Grund, auf die mögliche Existenzgefährdung bestehender Apotheken Bedacht zu nehmen, liege ausschließlich in der Sicherung der Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten, nicht aber etwa darin, dem momentanen Apothekenkonzessionsinhaber (oder seiner Witwe) ein bestimmtes Einkommen oder eine Alters- bzw. Witwenversorgung zu sichern. Es sei davon auszugehen, daß es an sich im Interesse der Bevölkerung liege, die Medikamente benötige, wenn eine weitere Apotheke (Hausapotheke) eröffnet und so der Weg zur nächsten Medikamentenverkaufsstelle verkürzt werde. Es müßten daher besondere - streng zu prüfende - Umstände vorliegen, die diese Neueröffnung dennoch als dem öffentlichen Interesse widerstreitend erscheinen ließen. Derartige Umstände könnten nur darin liegen, daß eine der Apotheken infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten außerstande wäre, die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung zu gewährleisten, weshalb es für die Bevölkerung günstiger sei, wenn eine neue Apotheke nicht errichtet werde.
2.2. Unter den nach seiner neueren Rechtsprechung (insbesondere seit den Erkenntnissen VfSlg. 10179/1984, 10932/1986, 11483/1987 und 11558/1987) maßgebenden Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit des Eingriffes hat der Verfassungsgerichtshof die Vorschriften, die den Konkurrenzschutz für bestehende Apotheken regeln, bisher nicht geprüft. In seiner oben zitierten Rechtsprechung zu Vorschriften des Apothekengesetzes hatte sich der Verfassungsgerichtshof - fallbezogen - durchwegs nur mit Regelungen zu befassen, die auf den Schutz der bestehenden Apotheken vor Existenzgefährdung gerichtet waren; mit den Vorschriften, die die Erteilung der Konzession vom Bestehen eines Bedarfes nach der Errichtung der neuen Apotheke unter Gesichtspunkten der wirtschaftlichen Erfolgsaussichten dieser Apotheke abhängig machen, mußte sich der Verfassungsgerichtshof bisher nicht auseinandersetzen. Das durch die Apothekengesetznovelle 1990 eingeführte System der Bedarfsprüfung war ebenfalls noch nicht Gegenstand einer meritorischen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes. Unter den noch näher zu erörternden Gesichtspunkten des Beschwerdefalles und im Hinblick auf die erwähnte neuere Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zum Grundrecht der Erwerbsausübungsfreiheit sieht sich der Verwaltungsgerichtshof veranlaßt, Bedenken gegen die Übereinstimmung der im Beschwerdefall anzuwendenden Vorschriften des Apothekengesetzes mit dem Verfassungsrecht, insbesondere dem Art6 StGG, an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen.
2.3. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist der Gesetzgeber durch Art6 StGG ermächtigt, die Ausübung der Berufe dergestalt zu regeln, daß sie unter gewissen Voraussetzungen erlaubt oder unter gewissen Umständen verboten ist (also auch den Erwerbsantritt behindernde Vorschriften zu erlassen), sofern er dabei den Wesensgehalt des Grundrechtes nicht verletzt und die Regelung auch sonst nicht verfassungswidrig ist (vgl. z.B. VfSlg. 5.871/1968, 9.233/1981).2.3. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist der Gesetzgeber durch Art6 StGG ermächtigt, die Ausübung der Berufe dergestalt zu regeln, daß sie unter gewissen Voraussetzungen erlaubt oder unter gewissen Umständen verboten ist (also auch den Erwerbsantritt behindernde Vorschriften zu erlassen), sofern er dabei den Wesensgehalt des Grundrechtes nicht verletzt und die Regelung auch sonst nicht verfassungswidrig ist vergleiche z.B. VfSlg. 5.871/1968, 9.233/1981).
Eine gesetzliche Regelung, die die Erwerbsausübungsfreiheit beschränkt, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. z.B. VfSlg. 10179/1984, 10386/1985, 10932/1986, 11276/1987, 11483/1987, 11494/1987, 11503/1987, 13955/1994) jedoch nur zulässig, wenn das öffentliche Interesse sie gebietet, sie zur Zielerreichung geeignet und adäquat ist und sie auch sonst sachlich gerechtfertigt werden kann (vgl. hiezu weiters Oberndorfer-Binder, in Klecatsky - FS 677 ff; Korinek in Wenger FS 243 ff; Stelzer, Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 144 ff; Grabenwarter, Rechtliche und ökonomische Überlegungen zur Erwerbsfreiheit, 13 ff; Schulev-Steindl, Wirtschaftslenkung und Verfassung, 99 ff). Errichtet das Gesetz eine Schranke schon für den Antritt einer unternehmerischen Tätigkeit, die der Betroffene, der alle subjektiven Voraussetzungen erfüllt, aus eigener Kraft nicht überwinden kann - eine Schranke, wie sie etwa eine Bedarfsprüfung darstellt -, so liegt grundsätzlich ein schwerer Eingriff in die verfassungsgesetzlich gewährleistete Erwerbsausübungsfreiheit vor, der nur angemessen ist, wenn dafür besonders wichtige öffentliche Interessen sprechen und wenn keine Alternativen bestehen, um den erstrebten Zweck in einer gleich wirksamen, aber die Grundrechte weniger einschränkenden Weise zu erreichen (vgl. z. B. VfSlg. 11483/1987, 12009/1989).Eine gesetzliche Regelung, die die Erwerbsausübungsfreiheit beschränkt, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes vergleiche z.B. VfSlg. 10179/1984, 10386/1985, 10932/1986, 11276/1987, 11483/1987, 11494/1987, 11503/1987, 13955/1994) jedoch nur zulässig, wenn das öffentliche Interesse sie gebietet, sie zur Zielerreichung geeignet und adäquat ist und sie auch sonst sachlich gerechtfertigt werden kann vergleiche hiezu weiters Oberndorfer-Binder, in Klecatsky - FS 677 ff; Korinek in Wenger FS 243 ff; Stelzer, Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 144 ff; Grabenwarter, Rechtliche und ökonomische Überlegungen zur Erwerbsfreiheit, 13 ff; Schulev-Steindl, Wirtschaftslenkung und Verfassung, 99 ff). Errichtet das Gesetz eine Schranke schon für den Antritt einer unternehmerischen Tätigkeit, die der Betroffene, der alle subjektiven Voraussetzungen erfüllt, aus eigener Kraft nicht überwinden kann - eine Schranke, wie sie etwa eine Bedarfsprüfung darstellt -, so liegt grundsätzlich ein schwerer Eingriff in die verfassungsgesetzlich gewährleistete Erwerbsausübungsfreiheit vor, der nur angemessen ist, wenn dafür besonders wichtige öffentliche Interessen sprechen und wenn keine Alternativen bestehen, um den erstrebten Zweck in einer gleich wirksamen, aber die Grundrechte weniger einschränkenden Weise zu erreichen vergleiche z. B. VfSlg. 11483/1987, 12009/1989).
3.1. §10 ApG normiert ein System des Konkurrenzschutzes, das auf drei negativ formulierten Bedarfsvoraussetzungen aufbaut:
Einer Mindestentfernung der Betriebsstätte der neuen Apotheke von jener der nächstgelegenen bestehenden Apotheke (§10 Abs2 Z2 ApG) sowie einem ausschließlich durch die Anzahl der 'zu versorgenden Personen' bestimmten Mindestversorgungspotential sowohl der bestehenden (§10 Abs2 Z3 ApG) als auch der neuen Apotheke (§10 Abs2 Z1 ApG).
Die negativen Bedarfsvoraussetzungen des Mindestversorgungspotentials der bestehenden Apotheke und des Mindestabstandes der Betriebsstätten beinhalten Elemente der Existenzgefährdungsprüfung nach einem 'standardisierten Verfahren'; der Gesetzgeber scheint davon auszugehen, daß die Existenz der bestehenden Apotheken bei Vorhandensein des Mindestversorgungspotentials und Überschreitung des Mindestabstandes nicht gefährdet ist. Mit dem negativen Bedarfsmerkmal des Mindestversorgungspotentials der 'neuen' Apotheke scheint sich der Gesetzgeber auf deren Existenzfähigkeit bzw. wirtschaftliche Erfolgsaussichten zu beziehen.
3.2. Der Verwaltungsgerichtshof bezweifelt nicht, daß - unter dem Gesichtspunkt der Volksgesundheit - ein besonders wichtiges öffentliches Interesse am klaglosen Funktionieren der Heilmittelversorgung der Bevölkerung besteht. Ziel jeder Regelung der Heilmittelversorgung der Bevölkerung muß es sein, die benötigten Arzneimittel in einwandfreier Beschaffenheit, rasch, überall, jederzeit und zu erschwinglichen Preisen für den Konsumenten verfügbar zu machen (vgl. Puck in FS Wenger, 577, 579).3.2. Der Verwaltungsgerichtshof bezweifelt nicht, daß - unter dem Gesichtspunkt der Volksgesundheit - ein besonders wichtiges öffentliches Interesse am klaglosen Funktionieren der Heilmittelversorgung der Bevölkerung besteht. Ziel jeder Regelung der Heilmittelversorgung der Bevölkerung muß es sein, die benötigten Arzneimittel in einwandfreier Beschaffenheit, rasch, überall, jederzeit und zu erschwinglichen Preisen für den Konsumenten verfügbar zu machen vergleiche Puck in FS Wenger, 577, 579).
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes ist jedoch zu bezweifeln, daß das durch §10 ApG idF der Nov 1990 normierte System der Bedarfsprüfung durch das erwähnte öffentliche Interesse geboten und zur Erreichung der soeben umschriebenen Ziele geeignet ist sowie ein im Verhältnis zum verfolgten Ziel adäquates Mittel darstellt.Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes ist jedoch zu bezweifeln, daß das durch §10 ApG in der Fassung der Nov 1990 normierte System der Bedarfsprüfung durch das erwähnte öffentliche Interesse geboten und zur Erreichung der soeben umschriebenen Ziele geeignet ist sowie ein im Verhältnis zum verfolgten Ziel adäquates Mittel darstellt.
Die Ankerkennung des oben umschriebenen öffentlichen Interesses nimmt das Ergebnis der Prüfung, ob die Einschränkung des Grundrechtes der Erwerbsfreiheit im Hinblick auf dieses öffentliche Interesse geboten ist, nicht vorweg; denn es besteht kein Grundsatz, daß für die Volksgesundheit bedeutende freie Berufe nur in einer durch Eingriffe in die Erwerbsfreiheit geschützte Sphäre ordnungsgemäß und in einer dem Gemeinwohl Rechnung tragenden Weise ausgeübt werden könnten. Der Gesetzgeber sah sich nicht veranlaßt, etwa die Berufsausübung der Ärzte durch Maßnahmen des Konkurrenzschutzes zu beschränken. Der Verfassungsgerichtshof hat - soweit der Gesetzgeber in Teilbereichen der ärztlichen Berufsausübung einen Konkurrenzschutz normiert hat - dies als Verstoß gegen das Recht auf Erwerbsausübungsfreiheit angesehen (vgl. z.B. VfSlg. 13184/1992). Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes liegt keine hinreichende Grundlage für die Auffassung vor, der Beruf des selbständigen Apothekers werde - anders als andere Gesundheitsberufe oder andere unternehmerische Tätigkeiten - unter solchen wirtschaftlichen Gegebenheiten ausgeübt, daß die Leistungsfähigkeit der Unternehmen nur durch die Bedarfsprüfung bei der Errichtung neuer Unternehmen sichergestellt werden könne. Insbesondere scheint keine hinreichende Grundlage für die Auffassung zu bestehen, daß die Apotheken ihren öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nur unter dem Schutz des Systems der Bedarfsprüfung nachkommen könnten. Dies würde den Befund voraussetzen, daß aus den erwähnten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen wirtschaftliche Belastungen resultierten, denen Apothekenunternehmen nur standhalten könnten, wenn sie vor freiem Wettbewerb geschützt würden. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine solche Sachlage nicht erkennbar.Die Ankerkennung des oben umschriebenen öffentlichen Interesses nimmt das Ergebnis der Prüfung, ob die Einschränkung des Grundrechtes der Erwerbsfreiheit im Hinblick auf dieses öffentliche Interesse geboten ist, nicht vorweg; denn es besteht kein Grundsatz, daß für die Volksgesundheit bedeutende freie Berufe nur in einer durch Eingriffe in die Erwerbsfreiheit geschützte Sphäre ordnungsgemäß und in einer dem Gemeinwohl Rechnung tragenden Weise ausgeübt werden könnten. Der Gesetzgeber sah sich nicht veranlaßt, etwa die Berufsausübung der Ärzte durch Maßnahmen des Konkurrenzschutzes zu beschränken. Der Verfassungsgerichtshof hat - soweit der Gesetzgeber in Teilbereichen der ärztlichen Berufsausübung einen Konkurrenzschutz normiert hat - dies als Verstoß gegen das Recht auf Erwerbsausübungsfreiheit angesehen vergleiche z.B. VfSlg. 13184/1992). Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes liegt keine hinreichende Grundlage für die Auffassung vor, der Beruf des selbständigen Apothekers werde - anders als andere Gesundheitsberufe oder andere unternehmerische Tätigkeiten - unter solchen wirtschaftlichen Gegebenheiten ausgeübt, daß die Leistungsfähigkeit der Unternehmen nur durch die Bedarfsprüfung bei der Errichtung neuer Unternehmen sichergestellt werden könne. Insbesondere scheint keine hinreichende Grundlage für die Auffassung zu bestehen, daß die Apotheken ihren öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nur unter dem Schutz des Systems der Bedarfsprüfung nachkommen könnten. Dies würde den Befund voraussetzen, daß aus den erwähnten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen wirtschaftliche Belastungen resultierten, denen Apothekenunternehmen nur standhalten könnten, wenn sie vor freiem Wettbewerb geschützt würden. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine solche Sachlage nicht erkennbar.
3.2.1. In diesem Zusammenhang ist auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichtes vom 11. Juni 1958, B VerfGE 7, 377-444, zu verweisen. Auf der Grundlage empirischer Untersuchungen der Heilmittelversorgung in mehreren europäischen Ländern, in denen das System der Niederlassungsfreiheit der Pharmazeuten besteht, gelangte das Bundesverfassungsgericht zur Auffassung, die vom Gesetzgeber bei Niederlassungsfreiheit der Apotheker befürchteten Gefahren hätten nicht so wahrscheinlich gemacht werden können, daß darauf - unter Beibehaltung des geltenden Apotheken- und Arzneimittelrechts im übrigen - die schärfste Einschränkung der freien Berufswahl, nämlich die Absperrung voll qualifizierter Bewerber von der selbständigen Ausübung des Apothekerberufs, gestützt werden könne. Insbesondere sei aus im einzelnen dargelegten Gründen (vgl. aaO 413-428) nicht zu erwarten, daß die Niederlassungsfreiheit zu 'einer schrankenlosen Vermehrung der Zahl der Apotheken, die in ihrer Auswirkung eine Verschlechterung der Arzneimittelversorgung bedeuten würde', führen könnte. In keinem der europäischen Staaten, die das System der vollen Niederlassungsfreiheit praktizierten, könne von einer Gefährdung der Volksgesundheit durch Mängel der Arzneimittelversorgung ernstlich die Rede sein. Wo es nach Einführung der Niederlassungsfreiheit zu einer großen Zahl von Neuerrichtungen gekommen sei, seien wirtschaftliche Fehlgründungen kaum festzustellen gewesen. Es sei - u.a. im Hinblick auf den hohen Investitionsbedarf - weiterhin unwahrscheinlich, daß die verschiedentlich behauptete Gründungsfreudigkeit 'der Apotheker sich über alle wirtschaftliche Vorsicht und Vernunft hinwegsetzen werde (aaO 419); dies würde ein Maß von 'Wirtschaftsblindheit' voraussetzen, das beim Apothekerstand ebensowenig unterstellt werden könnte wie bei anderen Wirtschaftstreibenden, denen - auch bei fehlender wirtschaftstheoretischer Vorbildung - die Fähigkeit, die Chancen einer Geschäftsgründung zu beurteilen, ohne weiteres zugetraut werde. Es sei somit nicht zu erwarten, daß die Leistungsfähigkeit vieler Apotheker infolge 'ungeregelter Vermehrung' so abnehmen werde, daß die gesetzlichen Verpflichtungen nicht erfüllt werden könnten. Vereinzelt mögliche, wirtschaftlich ganz unvernünftige Entschlüsse von Apothekern dürfe der Gesetzgeber nicht zur Grundlage einer generellen Zulassungsbeschränkung machen. Es ist nicht ersichtlich, daß die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse und Rahmenbedingungen, von denen das Bundesverfassungsgericht ausging, von jenen in Österreich grundlegend verschieden wären (vgl. hiezu Grabenwarter, aaO, 154-160; Puck, aaO, 586-588; derselbe in FS Winkler 213, 231-235).3.2.1. In diesem Zusammenhang ist auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichtes vom 11. Juni 1958, B VerfGE 7, 377-444, zu verweisen. Auf der Grundlage empirischer Untersuchungen der Heilmittelversorgung in mehreren europäischen Ländern, in denen das System der Niederlassungsfreiheit der Pharmazeuten besteht, gelangte das Bundesverfassungsgericht zur Auffassung, die vom Gesetzgeber bei Niederlassungsfreiheit der Apotheker befürchteten Gefahren hätten nicht so wahrscheinlich gemacht werden können, daß darauf - unter Beibehaltung des geltenden Apotheken- und Arzneimittelrechts im übrigen - die schärfste Einschränkung der freien Berufswahl, nämlich die Absperrung voll qualifizierter Bewerber von der selbständigen Ausübung des Apothekerberufs, gestützt werden könne. Insbesondere sei aus im einzelnen dargelegten Gründen vergleiche aaO 413-428) nicht zu erwarten, daß die Niederlassungsfreiheit zu 'einer schrankenlosen Vermehrung der Zahl der Apotheken, die in ihrer Auswirkung eine Verschlechterung der Arzneimittelversorgung bedeuten würde', führen könnte. In keinem der europäischen Staaten, die das System der vollen Niederlassungsfreiheit praktizierten, könne von einer Gefährdung der Volksgesundheit durch Mängel der Arzneimittelversorgung ernstlich die Rede sein. Wo es nach Einführung der Niederlassungsfreiheit zu einer großen Zahl von Neuerrichtungen gekommen sei, seien wirtschaftliche Fehlgründungen kaum festzustellen gewesen. Es sei - u.a. im Hinblick auf den hohen Investitionsbedarf - weiterhin unwahrscheinlich, daß die verschiedentlich behauptete Gründungsfreudigkeit 'der Apotheker sich über alle wirtschaftliche Vorsicht und Vernunft hinwegsetzen werde (aaO 419); dies würde ein Maß von 'Wirtschaftsblindheit' voraussetzen, das beim Apothekerstand ebensowenig unterstellt werden könnte wie bei anderen Wirtschaftstreibenden, denen - auch bei fehlender wirtschaftstheoretischer Vorbildung - die Fähigkeit, die Chancen einer Geschäftsgründung zu beurteilen, ohne weiteres zugetraut werde. Es sei somit nicht zu erwarten, daß die Leistungsfähigkeit vieler Apotheker infolge 'ungeregelter Vermehrung' so abnehmen werde, daß die gesetzlichen Verpflichtungen nicht erfüllt werden könnten. Vereinzelt mögliche, wirtschaftlich ganz unvernünftige Entschlüsse von Apothekern dürfe der Gesetzgeber nicht zur Grundlage einer generellen Zulassungsbeschränkung machen. Es ist nicht ersichtlich, daß die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse und Rahmenbedingungen, von denen das Bundesverfassungsgericht ausging, von jenen in Österreich grundlegend verschieden wären vergleiche hiezu Grabenwarter, aaO, 154-160; Puck, aaO, 586-588; derselbe in FS Winkler 213, 231-235).
3.2.2. Auch der Gesichtspunkt der Vermeidung übermäßigen Wettbewerbs scheint nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes den vorliegenden Eingriff in die Niederlassungsfreiheit nicht zu rechtfertigen. Dem Gesetzgeber stehen zur Regulierung des Wettbewerbes andere, in die Freiheit der Erwerbsausübung weit weniger eingreifende Mittel, insbesondere Ausübungs- und Preisregelungsvorschriften, zur Verfügung.
Auch zur Verhinderung des Verdrängungswettbewerbes ist die angegriffene Regelung nicht erforderlich. Durch das Verbot der Kumulierung (§2 ApG) in Verbindung mit dem Grundsatz der alleinigen rechtlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht des Konzessionärs im Apothekenunternehmen (§12 ApG) bestehen nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes ausreichende Vorkehrungen dagegen, daß kapitalkräftige Unternehmen überregionale Bedeutung und eine marktbeherrschende Stellung erlangen. Eine nähere Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Gesetzgeber einem befürchteten Verdrängungswettbewerb durch Einschränkungen der Erwerbsfreiheit begegnen darf, erübrigt sich somit.
3.2.3. Es ist auch nicht zu sehen, daß das System des §10 ApG in der geltenden Fassung unter dem Gesichtspunkt einer 'flächendeckenden' Heilmittelversorgung geboten wäre. Angesichts der großen Anzahl von Pharmazeuten, die über die persönlichen Voraussetzungen zur selbständigen Ausübung des Apothekerberufes verfügen und eine Unternehmensgründung anstreben, liegt kein hinreichender Grund für die Annahme vor, die Bedarfsprüfung sei notwendig, um Apotheker von der Niederlassung in Ballungsräumen abzuhalten und 'auf das Land zu zwingen' (vgl. Grabenwarter, aaO, 159).3.2.3. Es ist auch nicht zu sehen, daß das System des §10 ApG in der geltenden Fassung unter dem Gesichtspunkt einer 'flächendeckenden' Heilmittelversorgung geboten wäre. Angesichts der großen Anzahl von Pharmazeuten, die über die persönlichen Voraussetzungen zur selbständigen Ausübung des Apothekerberufes verfügen und eine Unternehmensgründung anstreben, liegt kein hinreichender Grund für die Annahme vor, die Bedarfsprüfung sei notwendig, um Apotheker von der Niederlassung in Ballungsräumen abzuhalten und 'auf das Land zu zwingen' vergleiche Grabenwarter, aaO, 159).
Die dargestellten Überlegungen führen zum Ergebnis, daß das öffentliche Interesse an einer klaglosen Heilmittelversorgung der Bevölkerung es nicht gebietet, die Gründung neuer Apothekenunternehmen vom Bestehen eines Bedarfes abhängig zu machen.
3.4. Dazu kommt, daß zahlreiche an den Verwaltungsgerichtshof herangetragene Fälle überdies zeigen, daß die gegebene Rechtslage zur Erreichung des Zieles, die Heilmittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen, nicht geeignet ist. Die Gründung neuer Apothekenunternehmen wird für die Mehrzahl der Bewerber unangemessen erschwert bzw. unmöglich gemacht. Dazu kommt weiters, daß die Vollziehung - nicht zuletzt angesichts des Fehlens klarer gesetzlicher Regelungen, nach welchen Gesichtspunkten die Zuordnung der 'zu versorgenden Personen' zum Versorgungspotential der einen oder anderen Apotheke zu geschehen hat, und des Fehlens von statistischen Daten, die an den Regelungen von §10 Abs2 bis 5 orientiert wären - bei der Ermittlung der Anzahl der 'zu versorgenden Personen' vor nahezu unlösbare Ermittlungsaufgaben gestellt zu sein scheint. Die gegebene Rechtslage bewirkt daher eher den Schutz von Standortmonopolsituationen zum Zweck der Ertragserzielung als die Gewährleistung eines flächendeckenden Netzes leistungsfähiger Apotheken; damit wird die Zweck-Mittel-Relation in ihr Gegenteil verkehrt (vgl. Puck, FS Wenger, 596).3.4. Dazu kommt, daß zahlreiche an den Verwaltungsgerichtshof herangetragene Fälle überdies zeigen, daß die gegebene Rechtslage zur Erreichung des Zieles, die Heilmittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen, nicht geeignet ist. Die Gründung neuer Apothekenunternehmen wird für die Mehrzahl der Bewerber unangemessen erschwert bzw. unmöglich gemacht. Dazu kommt weiters, daß die Vollziehung - nicht zuletzt angesichts des Fehlens klarer gesetzlicher Regelungen, nach welchen Gesichtspunkten die Zuordnung der 'zu versorgenden Personen' zum Versorgungspotential der einen oder anderen Apotheke zu geschehen hat, und des Fehlens von statistischen Daten, die an den Regelungen von §10 Abs2 bis 5 orientiert wären - bei der Ermittlung der Anzahl der 'zu versorgenden Personen' vor nahezu unlösbare Ermittlungsaufgaben gestellt zu sein scheint. Die gegebene Rechtslage bewirkt daher eher den Schutz von Standortmonopolsituationen zum Zweck der Ertragserzielung als die Gewährleistung eines flächendeckenden Netzes leistungsfähiger Apotheken; damit wird die Zweck-Mittel-Relation in ihr Gegenteil verkehrt vergleiche Puck, FS Wenger, 596).
4. Die folgenden Bedenken begründen den auf Aufhebung insbesondere von §10 Abs2 Z1 ApG gerichteten Eventualantrag. Faßt man diese Vorschrift indessen als Teil einer - dem gesetzgeberischen Plan entsprechenden - Gesamtregelung (vgl. RV, 1336 BlgNR 17. GP, 4) auf, wobei (insbesondere) die Vorschriften des §10 Abs2 Z2 und 3 ApG ohne die ersterwähnte Vorschrift nicht bestehen könnten, so erfaßt die §10 Abs2 Z1 ApG anhaftende Verfassungswidrigkeit die gesamte mit dem Hauptantrag angegriffene Regelung; dies selbst dann, wenn die - einer Existenzgefährdungsprüfung gleichkommende - Regelung von §10 Abs2 Z2 und 3 ApG für sich alleine für verfassungskonform gehalten werden sollte. Es könnte nämlich die Auffassung vertreten werden, daß die nach Aufhebung des §10 Abs2 Z1 ApG und der damit in untrennbarem Zusammenhang stehenden Vorschrift des §10 Abs3 leg.cit. verbleibende Regelung nicht dem Plan des Gesetzgebers entspräche.4. Die folgenden Bedenken begründen den auf Aufhebung insbesondere von §10 Abs2 Z1 ApG gerichteten Eventualantrag. Faßt man diese Vorschrift indessen als Teil einer - dem gesetzgeberischen Plan entsprechenden - Gesamtregelung vergleiche RV, 1336 BlgNR 17. GP, 4) auf, wobei (insbesondere) die Vorschriften des §10 Abs2 Z2 und 3 ApG ohne die ersterwähnte Vorschrift nicht bestehen könnten, so erfaßt die §10 Abs2 Z1 ApG anhaftende Verfassungswidrigkeit die gesamte mit dem Hauptantrag angegriffene Regelung; dies selbst dann, wenn die - einer Existenzgefährdungsprüfung gleichkommende - Regelung von §10 Abs2 Z2 und 3 ApG für sich alleine für verfassungskonform gehalten werden sollte. Es könnte nämlich die Auffassung vertreten werden, daß die nach Aufhebung des §10 Abs2 Z1 ApG und der damit in untrennbarem Zusammenhang stehenden Vorschrift des §10 Abs3 leg.cit. verbleibende Regelung nicht dem Plan des Gesetzgebers entspräche.
5.1. Selbst auf der Grundlage der Auffassung, der durch die Normierung 'negativer Bedarfsvoraussetzungen' nach §10 Abs2 Z2 und 3 ApG gegebene Konkurrenzschutz sei erforderlich und geeignet, die Erhaltung wirtschaftlich gesunder und leistungsfähiger Apotheken zu gewährleisten, eine nicht im Interesse einer geordneten Heilmittelv
