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41/02 Staatsbürgerschaft, Pass- und Melderecht, Fremdenrecht, AsylrechtNorm
B-VG Art18 Abs1Leitsatz
Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer Bestimmung des AsylG 2005 in der Fassung des FremdenrechtsänderungsG 2009 über den generellen Ausschluss des faktischen Abschiebeschutzes bei Folgeanträgen wegen Widerspruchs zum RechtsstaatsprinzipSpruch
I.römisch eins. §12a Abs1 Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005 - AsylG 2005), BGBl I Nr 100 idF BGBl I Nr 122/2009, war verfassungswidrig. §12a Abs1 Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005 - AsylG 2005), BGBl römisch eins Nr 100 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 122 aus 2009,, war verfassungswidrig.
II.römisch zwei. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieses Ausspruches im Bundesgesetzblatt I verpflichtet. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieses Ausspruches im Bundesgesetzblatt römisch eins verpflichtet.
III.römisch drei. Der Antrag festzustellen, dass die Wortfolge "nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §5 oder" in §12a Abs1 AsylG 2005, BGBl I Nr 100 idF BGBl I Nr 122/2009, verfassungswidrig war, wird zurückgewiesen.Der Antrag festzustellen, dass die Wortfolge "nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §5 oder" in §12a Abs1 AsylG 2005, BGBl römisch eins Nr 100 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 122 aus 2009,, verfassungswidrig war, wird zurückgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Anlassverfahren, Antrag und Vorverfahrenrömisch eins. Anlassverfahren, Antrag und Vorverfahren
1. Mit dem vorliegenden, auf Art140 Abs1 erster Satz B-VG gestützten Antrag begehrt der Verwaltungsgerichtshof festzustellen, dass die Wortfolge "nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §5 oder" in §12a Abs1 Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005 - AsylG 2005), BGBl I 100 idF Fremdenrechtsänderungsgesetz 2009 (FrÄG 2009), BGBl I 122, verfassungswidrig war, in eventu festzustellen, dass §12a Abs1 AsylG 2005 "in der Fassung des FrÄG 2009 zur Gänze" verfassungswidrig war, in eventu festzustellen, dass §12a AsylG "in der Fassung des FrÄG 2009 insgesamt" verfassungswidrig war sowie in eventu, die Wortfolge "nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §5 oder" in §12a Abs1 AsylG 2005, BGBl I 100 idF Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 (FrÄG 2011), BGBl I 38, als verfassungswidrig aufzuheben. 1. Mit dem vorliegenden, auf Art140 Abs1 erster Satz B-VG gestützten Antrag begehrt der Verwaltungsgerichtshof festzustellen, dass die Wortfolge "nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §5 oder" in §12a Abs1 Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005 - AsylG 2005), Bundesgesetzblatt römisch eins 100 in der Fassung Fremdenrechtsänderungsgesetz 2009 (FrÄG 2009), Bundesgesetzblatt , römisch eins 122, verfassungswidrig war, in eventu festzustellen, dass §12a Abs1 AsylG 2005 "in der Fassung des FrÄG 2009 zur Gänze" verfassungswidrig war, in eventu festzustellen, dass §12a AsylG "in der Fassung des FrÄG 2009 insgesamt" verfassungswidrig war sowie in eventu, die Wortfolge "nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §5 oder" in §12a Abs1 AsylG 2005, Bundesgesetzblatt römisch eins 100 in der Fassung Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 (FrÄG 2011), Bundesgesetzblatt römisch eins 38, als verfassungswidrig aufzuheben.
2. Diesem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Beim Verwaltungsgerichtshof ist die Beschwerde einer Staatsangehörigen der Russischen Föderation gegen eine Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark anhängig. Die Beschwerdeführerin stellte nach ihrer Einreise nach Österreich im Jahr 2006 einen Antrag auf internationalen Schutz, welcher mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates vom 23. Mai 2006 gemäß §5 Abs1 Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005 - AsylG 2005), BGBl I 100, mit der Begründung als unzulässig zurückgewiesen wurde, dass Polen für die Prüfung des Antrages zuständig gewesen wäre. Außerdem wurde die Beschwerdeführerin aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Polen ausgewiesen und "demzufolge" die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung der Beschwerdeführerin nach Polen gemäß §10 Abs4 AsylG 2005 für zulässig erklärt. Beim Verwaltungsgerichtshof ist die Beschwerde einer Staatsangehörigen der Russischen Föderation gegen eine Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark anhängig. Die Beschwerdeführerin stellte nach ihrer Einreise nach Österreich im Jahr 2006 einen Antrag auf internationalen Schutz, welcher mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates vom 23. Mai 2006 gemäß §5 Abs1 Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005 - AsylG 2005), Bundesgesetzblatt römisch eins 100, mit der Begründung als unzulässig zurückgewiesen wurde, dass Polen für die Prüfung des Antrages zuständig gewesen wäre. Außerdem wurde die Beschwerdeführerin aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Polen ausgewiesen und "demzufolge" die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung der Beschwerdeführerin nach Polen gemäß §10 Abs4 AsylG 2005 für zulässig erklärt.
Die Bundespolizeidirektion Graz erließ gegen die Beschwerdeführerin zum Zwecke ihrer Überstellung nach Polen einen Festnahmeauftrag nach §74 Abs2 Z3 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG). Dieser Festnahmeauftrag wurde am 17. August 2010 vollzogen. Die Beschwerdeführerin stellte am 18. August 2010 einen neuerlichen Antrag auf internationalen Schutz und wurde am 19. August 2010 auf dem Luftweg nach Polen abgeschoben.
Das Bundesasylamt wies den neuerlichen Antrag der Beschwerdeführerin auf internationalen Schutz mit Bescheid vom 16. September 2010 gemäß §68 Abs1 AVG zurück. Diesen Bescheid ließ die Beschwerdeführerin unbekämpft.
Die Beschwerdeführerin erhob gemäß §67a Z2 AVG und §88 SPG Beschwerde gegen ihre Abschiebung nach Polen und beantragte, diese und den damit im Zusammenhang stehenden Freiheitsentzug für rechtswidrig zu erklären. Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark wies diese Beschwerde als unbegründet ab, da er die Abschiebung insbesondere deshalb als rechtmäßig erachtete, da der Beschwerdeführerin trotz des neuerlichen Antrages auf internationalen Schutz gemäß §12a Abs1 AsylG 2005 kein faktischer Abschiebeschutz zugekommen sei. Gegen diesen Bescheid ist eine Beschwerde der Beschwerdeführerin beim Verwaltungsgerichtshof anhängig.
3. Die Bedenken, die den Verwaltungsgerichtshof zur Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof bewogen haben, legt dieser wie folgt dar:
"4.1. Das in den […] ErläutRV angesprochene Anliegen, der missbräuchlichen Instrumentalisierung von Anträgen auf internationalen Schutz zur alleinigen Hintanhaltung fremdenpolizeilicher Maßnahmen entgegenzutreten, ist zweifelsohne berechtigt und liegt im - als hoch zu bewertenden - öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens. In den besagten ErläutRV wird freilich nicht verkannt, dass der Stellung eines Asylfolgeantrags im Sinn des §2 Abs1 Z23 AsylG 2005 nicht per se und immer ein Missbrauch zugrunde liegen muss. Das gilt auch für die in §12a Abs1 AsylG 2005 einer Regelung unterzogenen Folgeanträge (insbesondere) nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §5 AsylG 2005. Die hier in Betrachtung stehende Anordnung des §12a Abs1 AsylG 2005, die demgegenüber schlichtweg und (anders als im Fall des §12a Abs2; siehe dort Z2) ohne jegliche Differenzierung dahingehend, ob es sich um einen evident unzulässigen Folgeantrag oder um einen solchen handelt, der im Hinblick auf eine Änderung der Sachlage Erfolgsaussichten hat, bei Vorliegen der in den Z1 bis 3 genannten Voraussetzungen - als Ausnahme von der Regel - faktischen Abschiebeschutz versagt, erscheint insoweit von vornherein überschießend und erweckt damit zunächst Bedenken im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz und das Rechtsstaatsprinzip (ähnlich der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. Oktober 2004, VfSlg 17.340, Punkt III. 9.7.2. der Entscheidungsgründe). "4.1. Das in den […] ErläutRV angesprochene Anliegen, der missbräuchlichen Instrumentalisierung von Anträgen auf internationalen Schutz zur alleinigen Hintanhaltung fremdenpolizeilicher Maßnahmen entgegenzutreten, ist zweifelsohne berechtigt und liegt im - als hoch zu bewertenden - öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens. In den besagten ErläutRV wird freilich nicht verkannt, dass der Stellung eines Asylfolgeantrags im Sinn des §2 Abs1 Z23 AsylG 2005 nicht per se und immer ein Missbrauch zugrunde liegen muss. Das gilt auch für die in §12a Abs1 AsylG 2005 einer Regelung unterzogenen Folgeanträge (insbesondere) nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §5 AsylG 2005. Die hier in Betrachtung stehende Anordnung des §12a Abs1 AsylG 2005, die demgegenüber schlichtweg und (anders als im Fall des §12a Abs2; siehe dort Z2) ohne jegliche Differenzierung dahingehend, ob es sich um einen evident unzulässigen Folgeantrag oder um einen solchen handelt, der im Hinblick auf eine Änderung der Sachlage Erfolgsaussichten hat, bei Vorliegen der in den Z1 bis 3 genannten Voraussetzungen - als Ausnahme von der Regel - faktischen Abschiebeschutz versagt, erscheint insoweit von vornherein überschießend und erweckt damit zunächst Bedenken im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz und das Rechtsstaatsprinzip (ähnlich der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. Oktober 2004, VfSlg 17.340, Punkt römisch drei. 9.7.2. der Entscheidungsgründe).
4.2. Vor allem aber bestehen Bedenken im Hinblick auf Art3 und Art8 EMRK, jeweils iVm Art13 EMRK, weil die Regelung des §12a Abs1 AsylG 2005 im Ergebnis, wie im Folgenden näher darzulegen ist, dazu führen kann, dass es in Bezug auf behauptete Verletzungen von Art3 und/oder Art8 EMRK an einer wirksamen Beschwerde fehlt. Dazu ist zunächst klarzustellen, dass auch im Zusammenhang mit Zuständigkeitsentscheidungen nach §5 AsylG 2005, die eine Überstellung in den zuständigen Dublin-Staat implizieren und die daher gemäß §10 Abs1 Z1 AsylG 2005 mit einer Ausweisung einher gehen, Verletzungen von Art3 EMRK - im Hinblick auf die Situation im zuständigen Dublin-Staat - oder Art8 EMRK - angesichts (insbesondere) familiärer Verankerung des Fremden in Österreich - denkbar sind, was zur verpflichtenden Wahrnehmung des Selbsteintrittsrechts durch Österreich nach Art3 Abs2 der Dublin II-VO führen müsste (vgl. etwa das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 2007, VfSlg 18.227, Punkt II. 5. der Entscheidungsgründe). Wird nach einer zurückweisenden Entscheidung nach §5 AsylG 2005 ein Folgeantrag gestellt, so ist die Frage einer Neubeurteilung der staatlichen Zuständigkeit im Dublinsystem demnach nur ein Aspekt neben der Prüfung im Hinblick auf Art3 und Art8 EMRK und es lässt sich nicht verallgemeinernd sagen, während einer solchen Neubeurteilung müsse das Verlassen Österreichs durch den Asylwerber jedenfalls hingenommen werden. 4.2. Vor allem aber bestehen Bedenken im Hinblick auf Art3 und Art8 EMRK, jeweils in Verbindung mit Art13 EMRK, weil die Regelung des §12a Abs1 AsylG 2005 im Ergebnis, wie im Folgenden näher darzulegen ist, dazu führen kann, dass es in Bezug auf behauptete Verletzungen von Art3 und/oder Art8 EMRK an einer wirksamen Beschwerde fehlt. Dazu ist zunächst klarzustellen, dass auch im Zusammenhang mit Zuständigkeitsentscheidungen nach §5 AsylG 2005, die eine Überstellung in den zuständigen Dublin-Staat implizieren und die daher gemäß §10 Abs1 Z1 AsylG 2005 mit einer Ausweisung einher gehen, Verletzungen von Art3 EMRK - im Hinblick auf die Situation im zuständigen Dublin-Staat - oder Art8 EMRK - angesichts (insbesondere) familiärer Verankerung des Fremden in Österreich - denkbar sind, was zur verpflichtenden Wahrnehmung des Selbsteintrittsrechts durch Österreich nach Art3 Abs2 der Dublin II-VO führen müsste vergleiche etwa das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 2007, VfSlg 18.227, Punkt römisch zwei. 5. der Entscheidungsgründe). Wird nach einer zurückweisenden Entscheidung nach §5 AsylG 2005 ein Folgeantrag gestellt, so ist die Frage einer Neubeurteilung der staatlichen Zuständigkeit im Dublinsystem demnach nur ein Aspekt neben der Prüfung im Hinblick auf Art3 und Art8 EMRK und es lässt sich nicht verallgemeinernd sagen, während einer solchen Neubeurteilung müsse das Verlassen Österreichs durch den Asylwerber jedenfalls hingenommen werden.
Dass es nach einer bereits erfolgten Zurückweisung eines ersten Antrags auf internationalen Schutz nach §5 AsylG 2005 in diesem Sinn zu maßgeblichen Sachverhaltsänderungen kommen kann, die eine Überstellung des Fremden in den grundsätzlich zuständigen Dublin-Staat aus dem Blickwinkel des Art3 oder Art8 EMRK problematisch erscheinen lassen, zeigt sich in der Konstellation des Anlassfalles deutlich: Hier wurde der Folgeantrag mehr als vier Jahre nach der - mit einer Ausweisung verbundenen - rechtskräftigen Zurückweisung des ersten Antrags gestellt. Dass innerhalb dieses Zeitraums, wenn das auch im Anlassfall nicht erfolgt sein mag, die privaten und familiären Beziehungen eines Fremden in Österreich eine derartige Verdichtung erfahren können, dass seine Außerlandesbringung nunmehr Art8 EMRK verletzen würde, ist evident. Dass es innerhalb dieses Zeitraumes aber auch zu einer unter dem Aspekt des Art3 EMRK relevanten Veränderung in den Verhältnissen des zuständigen Dublin-Staates kommen kann, hat sich etwa in Bezug auf Griechenland gezeigt (vgl. die überblicksweise Darstellung bei Lauer, Verletzung der Artikel 3 und 13 EMRK durch die Situation des Asylwesens in Griechenland, migraLex 2011, 81 ff). Insofern ist auch die in den zitierten ErläutRV enthaltene Einschätzung, Erörterungen zur Sicherheit der Dublin-Staaten seien im Hinblick auf die geltende Rechtslage und das unverändert hohe rechtsstaatliche Niveau der Dublin-Staaten, insbesondere hinsichtlich des 'Non-Refoulement'-Grundsatzes und der Einhaltung völkerrechtlicher, menschenrechtlicher und gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen nicht zu wiederholen, in dieser generellen Form nicht aufrecht zu erhalten. Dass es nach einer bereits erfolgten Zurückweisung eines ersten Antrags auf internationalen Schutz nach §5 AsylG 2005 in diesem Sinn zu maßgeblichen Sachverhaltsänderungen kommen kann, die eine Überstellung des Fremden in den grundsätzlich zuständigen Dublin-Staat aus dem Blickwinkel des Art3 oder Art8 EMRK problematisch erscheinen lassen, zeigt sich in der Konstellation des Anlassfalles deutlich: Hier wurde der Folgeantrag mehr als vier Jahre nach der - mit einer Ausweisung verbundenen - rechtskräftigen Zurückweisung des ersten Antrags gestellt. Dass innerhalb dieses Zeitraums, wenn das auch im Anlassfall nicht erfolgt sein mag, die privaten und familiären Beziehungen eines Fremden in Österreich eine derartige Verdichtung erfahren können, dass seine Außerlandesbringung nunmehr Art8 EMRK verletzen würde, ist evident. Dass es innerhalb dieses Zeitraumes aber auch zu einer unter dem Aspekt des Art3 EMRK relevanten Veränderung in den Verhältnissen des zuständigen Dublin-Staates kommen kann, hat sich etwa in Bezug auf Griechenland gezeigt vergleiche die überblicksweise Darstellung bei Lauer, Verletzung der Artikel 3 und 13 EMRK durch die Situation des Asylwesens in Griechenland, migraLex 2011, 81 ff). Insofern ist auch die in den zitierten ErläutRV enthaltene Einschätzung, Erörterungen zur Sicherheit der Dublin-Staaten seien im Hinblick auf die geltende Rechtslage und das unverändert hohe rechtsstaatliche Niveau der Dublin-Staaten, insbesondere hinsichtlich des 'Non-Refoulement'-Grundsatzes und der Einhaltung völkerrechtlicher, menschenrechtlicher und gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen nicht zu wiederholen, in dieser generellen Form nicht aufrecht zu erhalten.
4.3.1. Vor diesem Hintergrund kommt der in den ErläutRV angesprochenen Maxime, es seien im Zusammenhang mit der Regelung des §12a AsylG 2005 die notwendigen rechtsstaatlichen Garantien zu wahren, auch im Rahmen der Konstellation des §12a Abs1 AsylG 2005 Bedeutung zu. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes wird dem jedoch - anders als im Fall des §12a Abs2 AsylG 2005 - nicht ausreichend Rechnung getragen."
Unter Hinweis auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu §12a Abs2 AsylG 2005 in VfSlg 19.215/2010 führt der Verwaltungsgerichtshof weiter aus:
"4.3.3. Im von der Ausgangsposition im Hinblick auf eine mögliche Verletzung von Art3 oder Art8 EMRK letztlich strukturell nicht anders zu beurteilenden Fall des §12a Abs1 AsylG 2005 fehlen vergleichbare Rechtsschutzgarantien, wie sie im soeben zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes aufgezeigt wurden. Das beginnt mit dem schon angesprochenen Umstand, dass die genannte Bestimmung keine Prognose über eine voraussichtliche Antragszurückweisung erfordert und dass darüber hinaus weder - auf Ebene des Bundesasylamtes - eine neuerliche Refoulement-Prüfung nach Art2 und 3 EMRK noch - überhaupt - eine neuerliche Interessenabwägung im Sinn von Art8 EMRK (auf Basis des aktuellen Sachverhalts) verlangt wird. Die demgegenüber in §12a Abs1 Z2 AsylG 2005 vorgenommene Bezugnahme auf §39 Abs2 AsylG 2005 (damit wird im Ergebnis auf Art7 Abs1 EU-Vertrag verwiesen) vermag das offenkundig nicht auszugleichen. Vor allem ist aber der amtswegige Prüfungsmechanismus des §41a AsylG 2005 nicht vorgesehen, was eine dann ins Auge gefasste Abschiebung trotz Geltendmachung von für Art3 und/oder Art8 EMRK relevanten Umständen in Bezug auf den zuständigen Dublin-Staat im Rahmen des zweiten Antrags auf internationalen Schutz jeglicher ex-ante-Kontrolle entzieht. Dass es wie vorliegend nachträglich zu einer derartigen Kontrolle im Rahmen eines Maßnahmenbeschwerdeverfahrens kommen kann, ist - jedenfalls im Hinblick auf drohende Verletzungen des Art3 EMRK - nicht ausreichend (vgl. etwa Wiederin, Aufenthaltsbeendende Maßnahmen im Fremdenpolizeirecht [1993], 43). Aber auch die Möglichkeit der Wiedereinreise im Weg des §14 Abs1 a AsylG 2005 reicht nicht hin, um die somit zusammenfassend vom Verwaltungsgerichtshof erblickten Bedenken im Hinblick auf Art13 EMRK iVm Art3 und 8 EMRK und im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz sowie das Rechtsstaatsprinzip zu zerstreuen. Die faktische Möglichkeit der Rückkehr kann die effektive Rechtsschutzgewähr nämlich - wie der Verfassungsgerichtshof schon in seinem Erkenntnis vom 1. Dezember 1995, VfSlg 14.374, ausgesprochen hat - nicht substituieren. Dass nach der Darstellung von Filzwieser, Die Anwendung des Art3 Abs2 Dublin-II-VO auf Griechenland, migraLex 2010, 78 [82], in der Praxis auch bei berechtigten Anträgen nicht unmaßgebliche Verzögerungen einer Rückkehr (so sie überhaupt in Frage käme) zu gewärtigen sind (der dort angesprochene Fall des mehrmonatigen Unterlassens einer Entscheidung durch das Bundesasylamt war etwa in dem dem hg. Beschluss vom 6. September 2010, ZI. AW 2010/21/0203, zugrunde liegenden Fall zu beobachten), ist nur mehr zur Untermauerung dieser Auffassung ins Treffen zu führen. "4.3.3. Im von der Ausgangsposition im Hinblick auf eine mögliche Verletzung von Art3 oder Art8 EMRK letztlich strukturell nicht anders zu beurteilenden Fall des §12a Abs1 AsylG 2005 fehlen vergleichbare Rechtsschutzgarantien, wie sie im soeben zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes aufgezeigt wurden. Das beginnt mit dem schon angesprochenen Umstand, dass die genannte Bestimmung keine Prognose über eine voraussichtliche Antragszurückweisung erfordert und dass darüber hinaus weder - auf Ebene des Bundesasylamtes - eine neuerliche Refoulement-Prüfung nach Art2 und 3 EMRK noch - überhaupt - eine neuerliche Interessenabwägung im Sinn von Art8 EMRK (auf Basis des aktuellen Sachverhalts) verlangt wird. Die demgegenüber in §12a Abs1 Z2 AsylG 2005 vorgenommene Bezugnahme auf §39 Abs2 AsylG 2005 (damit wird im Ergebnis auf Art7 Abs1 EU-Vertrag verwiesen) vermag das offenkundig nicht auszugleichen. Vor allem ist aber der amtswegige Prüfungsmechanismus des §41a AsylG 2005 nicht vorgesehen, was eine dann ins Auge gefasste Abschiebung trotz Geltendmachung von für Art3 und/oder Art8 EMRK relevanten Umständen in Bezug auf den zuständigen Dublin-Staat im Rahmen des zweiten Antrags auf internationalen Schutz jeglicher ex-ante-Kontrolle entzieht. Dass es wie vorliegend nachträglich zu einer derartigen Kontrolle im Rahmen eines Maßnahmenbeschwerdeverfahrens kommen kann, ist - jedenfalls im Hinblick auf drohende Verletzungen des Art3 EMRK - nicht ausreichend vergleiche etwa Wiederin, Aufenthaltsbeendende Maßnahmen im Fremdenpolizeirecht [1993], 43). Aber auch die Möglichkeit der Wiedereinreise im Weg des §14 Abs1 a AsylG 2005 reicht nicht hin, um die somit zusammenfassend vom Verwaltungsgerichtshof erblickten Bedenken im Hinblick auf Art13 EMRK in Verbindung mit Art3 und 8 EMRK und im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz sowie das Rechtsstaatsprinzip zu zerstreuen. Die faktische Möglichkeit der Rückkehr kann die effektive Rechtsschutzgewähr nämlich - wie der Verfassungsgerichtshof schon in seinem Erkenntnis vom 1. Dezember 1995, VfSlg 14.374, ausgesprochen hat - nicht substituieren. Dass nach der Darstellung von Filzwieser, Die Anwendung des Art3 Abs2 Dublin-II-VO auf Griechenland, migraLex 2010, 78 [82], in der Praxis auch bei berechtigten Anträgen nicht unmaßgebliche Verzögerungen einer Rückkehr (so sie überhaupt in Frage käme) zu gewärtigen sind (der dort angesprochene Fall des mehrmonatigen Unterlassens einer Entscheidung durch das Bundesasylamt war etwa in dem dem hg. Beschluss vom 6. September 2010, ZI. AW 2010/21/0203, zugrunde liegenden Fall zu beobachten), ist nur mehr zur Untermauerung dieser Auffassung ins Treffen zu führen.
4.4. Ergänzend ist klarzustellen, dass es in einer Konstellation wie im Anlassfall des Folgeantrags (und zur Gewährleistung einer wirksamen Beschwerde des grundsätzlich nach §12 AsylG 2005 damit verbundenen faktischen Abschiebeschutzes) bedarf, um die aus der Vollziehung einer ersten, im Zusammenhang mit einer Entscheidung nach §5 AsylG 2005 ergangenen Ausweisung behauptete, aus einer Änderung der Verhältnisse resultierende Verletzung von Art3 und/oder Art8 EMRK geltend machen zu können. Dafür stehen nämlich keine anderen rechtlichen Instrumente zur Verfügung, sodass sich aus dem unterschiedslosen Nichteintritt von faktischem Abschiebeschutz die dargestellten verfassungsrechtlichen Probleme ergeben.
Unter dem Aspekt des Art3 EMRK stellt zwar grundsätzlich ein Antrag nach §51 Abs1 FPG eine 'wirksame Beschwerde' im Sinn des Art13 EMRK dar, um sich gegen eine vermeintliche konventionswidrige Behandlung im Zielstaat der Abschiebung zur Wehr zu setzen. Ein derartiger Antrag kann aber nach dem ersten Halbsatz der genannten Bestimmung (in der hier maßgeblichen, bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung des FrÄG 2009) nur 'während eines Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes, worüber der Fremde zu verständigen ist' gestellt werden. An einem demnach erforderlichen anhängigen aufenthaltsbeendenden Verfahren ermangelt es aber - wie auch im Anlassfall - im gegebenen Zusammenhang in aller Regel, existiert doch bereits eine mit der (ersten) Entscheidung nach §5 AsylG 2005 verbundene Ausweisung nach §10 Abs1 Z1 AsylG 2005.
Was Art8 EMRK anlangt, so stünde an sich ein Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach §43 Abs2 oder nach §44 Abs3 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG (eingefügt mit BGBl I Nr 29/2009; seit dem FrÄG 2011 nunmehr §41a Abs9 bzw. §43 Abs3 NAG) zur Verfügung, um dem infolge einer Veränderung der Verhältnisse für notwendig erachteten Schutz des Privat- oder Familienlebens zum Durchbruch zu verhelfen. §44b Abs3 NAG (in der hier maßgeblichen Fassung des FrÄG 2009) ordnete allerdings Folgendes an: Was Art8 EMRK anlangt, so stünde an sich ein Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach §43 Abs2 oder nach §44 Abs3 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG (eingefügt mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 29 aus 2009,; seit dem FrÄG 2011 nunmehr §41a Abs9 bzw. §43 Abs3 NAG) zur Verfügung, um dem infolge einer Veränderung der Verhältnisse für notwendig erachteten Schutz des Privat- oder Familienlebens zum Durchbruch zu verhelfen. §44b Abs3 NAG (in der hier maßgeblichen Fassung des FrÄG 2009) ordnete allerdings Folgendes an:
§44b.(1)...
(3) Anträge gemäß §§43 Abs2 und 44 Abs3 begründen kein Aufenthalts- oder Bleiberecht nach diesem Bundesgesetz. Ebenso stehen sie der Erlassung und Durchführung fremdenpolizeilicher Maßnahmen nicht entgegen und können daher in fremdenpolizeilichen Verfahren keine aufschiebende Wirkung entfalten. Verfahren gemäß §§43 Abs2 und 44 Abs3 gelten über die Fälle des §25 Abs2 hinaus als eingestellt, wenn der Fremde das Bundesgebiet verlassen hat.'
Anträge nach den genannten Bestimmungen wären daher nicht geeignet, eine allenfalls gegen Art8 EMRK verstoßende Außerlandesschaffung hintanzuhalten. Dass es gegebenenfalls nach dem letzten Satz der zitierten Bestimmung zu einer Einstellung der niederlassungsrechtlichen Verfahren zu kommen hatte (vgl. zur Verfassungswidrigkeit einer ähnlichen Anordnung [§44 Abs5 letzter Satz NAG in der Fassung des FrÄG 2009] das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 28. Februar 2011, VfSlg 19.324; nur insoweit wurde §44b Abs3 NAG im Übrigen mit dem FrÄG 2011 der Sache nach geändert), tritt hinzu. Insoweit kann auch im vorliegenden Fall nicht von einer 'wirksamen Beschwerde' im Sinn des Art13 EMRK gesprochen werden, die im Fall der Behauptung, es sei zu einer maßgeblichen Änderung der Verhältnisse gekommen, die Stellung eines neuerlichen Antrags auf internationalen Schutz entbehrlich machen würde. Anträge nach den genannten Bestimmungen wären daher nicht geeignet, eine allenfalls gegen Art8 EMRK verstoßende Außerlandesschaffung hintanzuhalten. Dass es gegebenenfalls nach dem letzten Satz der zitierten Bestimmung zu einer Einstellung der niederlassungsrechtlichen Verfahren zu kommen hatte vergleiche zur Verfassungswidrigkeit einer ähnlichen Anordnung [§44 Abs5 letzter Satz NAG in der Fassung des FrÄG 2009] das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 28. Februar 2011, VfSlg 19.324; nur insoweit wurde §44b Abs3 NAG im Übrigen mit dem FrÄG 2011 der Sache nach geändert), tritt hinzu. Insoweit kann auch im vorliegenden Fall nicht von einer 'wirksamen Beschwerde' im Sinn des Art13 EMRK gesprochen werden, die im Fall der Behauptung, es sei zu einer maßgeblichen Änderung der Verhältnisse gekommen, die Stellung eines neuerlichen Antrags auf internationalen Schutz entbehrlich machen würde.
Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang noch darauf, dass die Durchführung eines Verfahrens auf internationalen Schutz unionsrechtlich betrachtet von vornherein nicht anderweitig substituiert werden kann. Aus Art3 Abs1 der Dublin II-VO erfließt nämlich die Verpflichtung, den von einem Fremden (insbesondere) im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats gestellten Asylantrag einer materiellen Prüfung zu unterziehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. März 2013, ZI. 2011/21/0128). Stünde der Effektuierung einer im Zuge einer Zurückweisung nach §5 AsylG 2005 verhängten Ausweisung Art3 und/oder Art8 EMRK entgegen, wäre Österreich daher ohnehin gehalten, die meritorische Prüfung des Asylantrags zu garantieren. Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang noch darauf, dass die Durchführung eines Verfahrens auf internationalen Schutz unionsrechtlich betrachtet von vornherein nicht anderweitig substituiert werden kann. Aus Art3 Abs1 der Dublin II-VO erfließt nämlich die Verpflichtung, den von einem Fremden (insbesondere) im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats gestellten Asylantrag einer materiellen Prüfung zu unterziehen vergleiche das hg. Erkenntnis vom 19. März 2013, ZI. 2011/21/0128). Stünde der Effektuierung einer im Zuge einer Zurückweisung nach §5 AsylG 2005 verhängten Ausweisung Art3 und/oder Art8 EMRK entgegen, wäre Österreich daher ohnehin gehalten, die meritorische Prüfung des Asylantrags zu garantieren.
Die Stichhaltigkeit der vorgetragenen Bedenken, soweit sie sich auf Art13 iVm Art3 EMRK beziehen, wird schließlich - das sei abschließend angemerkt - durch das jüngst ergangene Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 6. Juni 2013, Mohammed v. Austria, no. 2283/12, untermauert." Die Stichhaltigkeit der vorgetragenen Bedenken, soweit sie sich auf Art13 in Verbindung mit Art3 EMRK beziehen, wird schließlich - das sei abschließend angemerkt - durch das jüngst ergangene Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 6. Juni 2013, Mohammed v. Austria, no. 2283/12, untermauert."
Zur Präjudizialität der angefochtenen Wortfolge des §12a Abs1 AsylG 2005 und zum Anfechtungsumfang führt der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen aus, dass er die Bestimmung des §12a Abs1 AsylG 2005 im vorliegenden Fall nur insoweit anzuwenden habe, als sie sich auf Folgeanträge nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §5 AsylG 2005 beziehe. Soweit die Bestimmung darüber hinaus Folgeanträge erfasse, scheine sie hingegen nicht präjudiziell. Es sei jedoch denkbar, dass die Fallgruppen des §12a Abs1 AsylG 2005 als Einheit zu betrachten seien, weil sie in einem untrennbaren Zusammenhang stünden. In diesem Fall sei §12a Abs1 AsylG 2005 insgesamt in Anfechtung zu ziehen.
4. Die Bundesregierung verzichtete auf die Abgabe einer meritorischen Äußerung.
5. Die beim Verwaltungsgerichtshof beschwerdeführende Partei erstattete mit Schriftsatz vom 11. September 2013 eine Äußerung, in der sie sich den Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes anschloss.
II. Rechtslagerömisch zwei. Rechtslage
Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005 - AsylG 2005), BGBl I 100 idF BGBl I 122/2009, lauten wie folgt (die angefochtene Gesetzesbestimmung ist hervorgehoben): Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005 - AsylG 2005), BGBl römisch eins 100 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 122 aus 2009,, lauten wie folgt (die angefochtene Gesetzesbestimmung ist hervorgehoben):
"Begriffsbestimmungen
§2. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist
[1. - 22. …]
23. ein Folgeantrag: jeder einem bereits rechtskräftig erledigten Antrag nachfolgender weiterer Antrag;
24. […]
(2) […]
[…]
Zuständigkeit eines anderen Staates
§5. (1) Ein nicht gemäß §4 erledigter Antrag auf internationalen Schutz ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Dublin - Verordnung zur Prüfung des Asylantrages oder des Antrages auf internationalen Schutz zuständig ist. Mit der Zurückweisungsentscheidung ist auch festzustellen, welcher Staat zuständig ist.
(2) Gemäß Abs1 ist auch vorzugehen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Dublin - Verordnung dafür zuständig ist zu prüfen, welcher Staat zur Prüfung des Asylantrages oder des Antrages auf internationalen Schutz zuständig ist.
(3) Sofern nicht besondere Gründe, die in der Person des Asylwerbers gelegen sind, glaubhaft gemacht werden oder beim Bundesasylamt oder beim Asylgerichtshof offenkundig sind, die für die reale Gefahr des fehlenden Schutzes vor Verfolgung sprechen, ist davon auszugehen, dass der Asylwerber in einem Staat nach Abs1 Schutz vor Verfolgung findet.
[…]
Faktischer Abschiebeschutz
§12. (1) Ein Fremder, der in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, kann, außer in den Fällen des §12a, bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder nach einer Einstellung bis zu dem Zeitpunkt, an dem eine Fortsetzung des Verfahrens gemäß §24 Abs2 nicht mehr zulässig ist, weder zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden (faktischer Abschiebeschutz); §32 bleibt unberührt. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet ist geduldet. Ein auf Grund anderer Bundesgesetze bestehendes Aufenthaltsrecht bleibt unberührt. §36 Abs4 gilt.
(2) Der Aufenthalt eines Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und dem kein Aufenthaltsrecht zukommt, ist für die Dauer des Zulassungsverfahrens vor dem Bundesasylamt lediglich im Gebiet der Bezirksverwaltungsbehörde, in dem sich sein Aufenthaltsort im Sinne des §15 Abs1 Z4 befindet, geduldet. Darüber hinaus ist sein Aufenthalt im gesamten Bundesgebiet geduldet, wenn und solange dies
1. zur Erfüllung von gesetzlichen Pflichten notwendig ist;
2. notwendig ist, um Ladungen von Gerichten und Verwaltungsbehörden Folge zu leisten oder
3. für die Inanspruchnahme einer medizinischen Versorgung und Behandlung notwendig ist.
Nach Abschluss des Zulassungsverfahrens vor dem Bundesasylamt ist der Aufenthalt des Fremden, solange ihm faktischer Abschiebeschutz zukommt, im gesamten Bundesgebiet geduldet.
Faktischer Abschiebeschutz bei Folgeanträgen
§12a. (1) Hat der Fremde einen Folgeantrag (§2 Abs1 Z23) nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §5 oder nach jeder weiteren, einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §5 folgenden, zurückweisenden Entscheidung gemäß §68 Abs1 AVG gestellt, kommt ihm ein faktischer Abschiebeschutz nicht zu, wenn
1. gegen ihn eine aufrechte Ausweisung besteht,
2. kein Fall des §39 Abs2 vorliegt und
3. eine Zuständigkeit des anderen Staates weiterhin besteht oder dieser die Zuständigkeit weiterhin oder neuerlich anerkennt.
(2) Hat der Fremde einen Folgeantrag (§2 Abs1 Z23) gestellt und liegt kein Fall des Abs1 vor, kann das Bundesasylamt den faktischen Abschiebeschutz des Fremden aufheben, wenn
1. gegen ihn eine aufrechte Ausweisung besteht,
2. der Antrag voraussichtlich zurückzuweisen ist, weil keine entscheidungswesentliche Änderung des maßgeblichen Sachverhalts eingetreten ist, und
3. die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung keine reale Gefahr einer Verletzung von Art2, 3 oder 8 EMRK oder der Protokolle Nr 6 oder Nr 13 zur Konvention bedeuten und für ihn als Zivilperson keine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde.
(3) Hat der Fremde einen Folgeantrag (§2 Abs1 Z23) gemäß Abs2 binnen achtzehn Tagen vor einem bereits festgelegten Abschiebetermin gestellt, kommt ihm ein faktischer Abschiebeschutz nicht zu, wenn zum Antragszeitpunkt
1. gegen ihn eine aufrechte Ausweisung besteht,
2. der Fremde über den Abschiebetermin zuvor nachweislich informiert worden ist (§67 Abs4 FPG) und
3. darüber hinaus
a) sich der Fremde in Schubhaft befindet;
b) gegen den Fremden ein gelinderes Mittel (§77 FPG) angewandt wird, oder
c) der Fremde nach einer Festnahme gemäß §74 Abs2 Z1 oder 3 FPG iVm §39 Abs2 Z1 FPG angehalten wird.c) der Fremde nach einer Festnahme gemäß §74 Abs2 Z1 oder 3 FPG in Verbindung mit §39 Abs2 Z1 FPG angehalten wird.
Liegt eine der Voraussetzungen der Z1 bis 3 nicht vor, ist gemäß Abs2 vorzugehen. Für die Berechnung der achtzehntägigen Frist gilt §33 Abs2 AVG nicht.
(4) In den Fällen des Abs3 hat das Bundesasylamt dem Fremden den faktischen Abschiebeschutz in Ausnahmefällen zuzuerkennen, wenn der Folgeantrag nicht zur ungerechtfertigten Verhinderung oder Verzögerung der Abschiebung gestellt wurde. Dies ist dann der Fall, wenn
1. der Fremde anlässlich der Befragung oder Einvernahme (§19) glaubhaft macht, dass er den Folgeantrag zu keinem früheren Zeitpunkt stellen konnte oder
2. sich seit der letzten Entscheidung die objektive Situation im Herkunftsstaat entscheidungsrelevant geändert hat.
Über das Vorliegen der Voraussetzungen der Z1 und 2 ist mit Mandatsbescheid (§57 AVG) zu entscheiden. Wurde der Folgeantrag binnen zwei Tagen vor dem bereits festgelegten Abschiebetermin gestellt, hat sich die Prüfung des faktischen Abschiebeschutzes auf das Vorliegen der Voraussetzung der Z2 zu beschränken. Für die Berechnung der zweitägigen Frist gilt §33 Abs2 AVG nicht. Die Zuerkennung des faktischen Abschiebeschutzes steht einer weiteren Verfahrensführung gemäß Abs2 nicht entgegen.
(5) Abweichend von §§17 Abs4 und 29 Abs1 beginnt das Zulassungsverfahren in den Fällen des Abs1 und 3 bereits mit der Stellung des Antrags auf internationalen Schutz.
[…]
Sichere Herkunftsstaaten
§39 (1) Sichere Herkunftsstaaten im Sinne des §38 Abs1 Z1 sind
[1. - 26. …]
(2) Wird über begründeten Vorschlag eines Drittels der Mitgliedstaaten, des Europäischen Parlaments oder der Kommission durch den Rat mit einer Mehrheit von vier Fünftel seiner Mitglieder festgestellt, dass die eindeutige Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung von in Artikel 6 Abs1 EU-Vertrag genannten Grundsätzen durch einen Mitgliedstaat besteht (Art7 Abs1 EU-Vertrag), ist Beschwerden gegen Entscheidungen über Anträge von Asylwerbern aus diesem Herkunftsstaat die aufschiebende Wirkung nicht abzuerkennen.
(3) Kommt es - nachdem ein Verfahren nach Art7 Abs1 EU-Vertrag eingeleitet worden ist - zu keiner Feststellung nach Art7 Abs2 EU-Vertrag oder werden alle in diesem Zusammenhang verhängten Maßnahmen (Art7 Abs3 EU-Vertrag) aufgehoben (Art7 Abs4 EU-Vertrag), kann Beschwerden gegen Anträge von Asylwerbern aus diesem Herkunftsstaat die aufschiebende Wirkung wieder aberkannt werden.
(4) Weitere sichere Herkunftsstaaten sind
[1. - 9. …]
(5) Die Bundesregierung ist ermächtigt, mit Verordnung festzulegen, dass
1. Beschwerden von Asylwerbern, die aus einem in Abs4 genannten Herkunftsstaat stammen, die aufschiebende Wirkung nicht mehr aberkannt werden kann und
2. andere als in Abs4 genannte Staaten als sichere Herkunftsstaaten gelten.
Dabei ist vor allem auf das Bestehen oder Fehlen von staatlicher Verfolgung, Schutz vor privater Verfolgung und Rechtsschutz gegen erlittene Verletzungen von Menschenrechten Bedacht zu nehmen."
III. Erwägungenrömisch drei. Erwägungen
1. Zur Zulässigkeit des Antrages
1.1. Der Verwaltungsgerichtshof beantragt festzustellen, dass die Wortfolge "nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §5 oder" in §12a Abs1 AsylG 2005, BGBl I 100 idF BGBl I 122/2009, verfassungswidrig war. Dieser Antrag ist unzulässig. 1.1. Der Verwaltungsgerichtshof beantragt festzustellen, dass die Wortfolge "nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §5 oder" in §12a Abs1 AsylG 2005, BGBl römisch eins 100 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 122 aus 2009,, verfassungswidrig war. Dieser Antrag ist unzulässig.
1.1.1. Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag auf Prüfung einer generellen Norm nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die – angefochtene – generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (vgl. etwa VfSlg 10.640/1985, 12.189/1989, 15.237/1998, 16.245/2001 und 16.927/2003).1.1.1. Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag auf Prüfung einer generellen Norm nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die – angefochtene – generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet vergleiche etwa VfSlg 10.640/1985, 12.189/1989, 15.237/1998, 16.245/2001 und 16.927/2003).
1.1.2. Die Grenzen der Aufhebung einer auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu prüfenden Gesetzesbestimmung sind, wie der Verfassungsgerichtshof sowohl für von Amts wegen als auch für auf Antrag eingeleitete Gesetzesprüfungsverfahren schon wiederholt dargelegt hat (VfSlg 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003), notwendig so zu ziehen, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht
