TE Vwgh Erkenntnis 2013/11/12 2012/09/0098

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Mag. Feiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des DI J R in W, vertreten durch Riel, Grohmann, Rechtsanwälte in 3500 Krems, Gartenaugasse 1, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 16. Mai 2012, Zl. Senat-GD-11-0004, betreffend Bestrafung wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (mitbeteiligte Parteien:

Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesministerin für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 21. April 2011 stellte die Bezirkshauptmannschaft Gmünd das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) in sechs Fällen gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG ein und führte in der Begründung im Wesentlichen aus, dass die Aufbringung einer Wärmedämmfassade ein konkret abgrenzbares Werk sei. Es handle sich um eine komplexe Tätigkeit, sodass nicht von einfachen Hilfsarbeiten ausgegangen werden könne. Im Werkvertrag sei der Arbeitsbeginn festgelegt und auf ein Terminkonzept verwiesen worden. Die Firma J. (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) mit Sitz in der Slowakei hätte einen gewährleistungsfähigen Erfolg gescchuldet. Die Arbeiten seien durch die Firma J. selbständig durchgeführt worden. In der Baubranche sei es üblich, dass Material und Kleidung der Auftrag gebenden Firma getragen würden. Derartige Werkverträge würden auch mit österreichischen Unternehmen abgeschlossen. Daher sei das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen gewesen.

Gegen diesen Bescheid erhob das Finanzamt Waldviertel Berufung und führte aus, dass kein echter Werkvertrag vorliege. Es sei sämtliches Material seitens des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens zur Verfügung gestellt worden, ebenso wie wesentliche Werkzeuge und Betriebsmittel, das Styroporschneidegerät, das Baugerüst und auch das Firmenfahrzeug. Daher handle es sich um einen Personalgestellungsvertrag. Dies sei auch aus dem Abrechnungsmodus (Bezahlung pro m2) abzuleiten.

Die belangte Behörde führte eine öffentliche mündliche Verhandlung durch und erkannte den Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Bescheid für schuldig, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der T-GmbH (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) mit Sitz in K, und sohin als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener zur verantworten, dass am 6. Juni 2010 um 13.15 Uhr auf einer Baustelle in L. fünf namentlich angeführte slowakische Staatsangehörige bei Fassadenarbeiten (Errichtung eines Vollwärmeschutzes) beschäftigt worden seien, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselfachkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei und die Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt/en" oder einen Niederlassungsnachweis gehabt hätten. Wegen dieser Übertretungen wurde gegen den Beschwerdeführer nach § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe von jeweils EUR 2.000,-- und gemäß § 16 VStG im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils zwei Tagen festgesetzt.

In der Begründung führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer in der Verhandlung ausgeführt habe, dass ihm die Firma J. mit Sitz in der Slowakei seit dem Jahr 2009 namentlich bekannt wäre. Zu Beginn des Jahres 2010 hätte DI P. seitens des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens mit der Firma J. Kontakt aufgenommen. Vor der verfahrensgegenständlichen Angelegenheit im Juli 2010 hätte niemand mit der Firma J. persönlich Kontakt gehabt. Die Verhandlungen wären bis zur Vertragsunterzeichnung von Herrn DI P. geführt worden. Den Vertrag mit der Firma J. hätte der Beschwerdeführer unterzeichnet. Einen derartigen Vertrag hätte er vorher mit einer Firma aus einem osteuropäischen Land nicht unterschrieben. Vor der Vertragsunterzeichnung wäre nachgewiesen worden, dass die Firma J. in der Slowakei eine UID-Nummer seit Mai 2009 gehabt hätte. Diese hätte der Beschwerdeführer im Internet überprüft. Weiters wäre ein Gewerbeschein der Firma J. in deutscher Sprache vorgelegt worden. Einer der Ausländer und die Firma J. hätten schon vorher in Österreich gearbeitet und der Beschwerdeführer hätte gehört, dass diese Arbeiten alle fachgerecht ausgeführt worden wären. Der Beschwerdeführer hätte sich weder bei der Wirtschaftskammer noch beim Arbeitsmarktservice erkundigt, ob Arbeitnehmer der Firma J. in Österreich arbeiten dürften. Von der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH sei das Baumaterial (Klebematerial, Styroporplatten, Netz- und Endbeschichtung) je nach Baufortschritt auf die Baustelle gebracht worden. Weiters wäre ein Styroporschneidegerät zur Verfügung gestellt worden. Ein Firmenwagen wäre weiters zur Verfügung gestellt worden um den Abtransport von Bauresten zu ermöglichen, weil die Baustelle jeden Tag im gesäuberten Zustand verlassen hätte werden müssen. Es wäre nicht ungewöhnlich, dass die Arbeiter auch Latzhosen und Jacken des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens getragen hätten, weil solche auch an Kunden verschenkt würden. Das Formular E 101 wäre dem Beschwerdeführer bekannt. Er wüsste jedoch nicht, zu welchem Zeitpunkt er sich das angesehen habe. Bei kleinen Objekten, wie bei Familienhäusern, würden die Wärmedämmfassaden selbst hergestellt, bei größeren Objekten würden die Arbeiten an Subfirmen weitergegeben. Es hätte auch österreichische Firmen gegeben, wo seitens seiner Firma das Material zur Verfügung gestellt würde und die Arbeiten von dieser Firma durchgeführt würden. Gegenüber dem Auftraggeber wäre man verpflichtet, auch für die Einhaltung der Ö-Normen zu sorgen. Der firmeneigene standardisierte Werkvertrag würde auf das jeweilige Gewerbe angepasst. Es wäre ein Haftrücklass einbehalten worden und dieser diente dazu, um allfällige Mängel auf Kosten des Auftragnehmers zu beheben. Mit der Firma J. hätte es einen Bauzeitplan gegeben. Es hätte sich dabei um Fassadenarbeiten auf mehreren Baustellen gehandelt. Die genaue Abwicklung vor Ort habe der Bauleiter beaufsichtigt.

Ähnliche Angaben seien auch vom Arbeitnehmer des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens, DI P. gemacht worden. Dieser habe angegeben, seitens des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens wäre ein Styroporschneidegerät zur Verfügung gestellt worden. Dieses wäre relativ teuer und da von der Firma J. kein größeres Fahrzeug vorhanden gewesen wäre, hätte die vom Beschwerdeführer vertretene Firma ein Firmenfahrzeug zur Verfügung gestellt. Das Schneidegerät wäre nämlich in einer größeren Kiste untergebracht gewesen und hätte mit einem privaten PKW nicht transportiert werden können. Bis dato wäre es für die Arbeiten durch die Firma J. zu keinen Gewährleistungsansprüchen gekommen.

Die belangte Behörde wies auf die Anzeige des Finanzamtes Waldviertel hin, wonach bei der am 6. Juli 2010 durchgeführten Kontrolle die fünf slowakischen Staatsangehörigen beim Anbringen eines Vollwärmeschutzes angetroffen worden wären. Zwei dieser slowakischen Arbeitskräfte hätten Latzhosen mit einer Aufschrift des Namens der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH getragen. Drei Arbeiter der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH wären beim Aufstellen eines Fassadengerüstes angetroffen worden. Den Kontrollorgangenen wäre ein übersetzter Gesellschaftsvertrag bezüglich der Firma J. S.r.o. übergeben worden. Aus diesem gehe hervor, dass die fünf Arbeiter handelsrechtliche Geschäftsführer seien. Weiters seien Formulare E 101 vorgelegt worden. Den Kontrollorganen sei weiters ein Vertrag zwischen den vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen der Firma J. übergeben worden. Der Beschwerdeführer habe angegeben, es wäre richtig, dass die Firma J. mit Material gearbeitet hätte, das dem von ihm vertretenen Unternehmen zur Verfügung gestellt worden wäre. Der Grund läge darin, dass dieses Material nach den einschlägigen Ö-Normen vorgeschrieben gewesen sei.

Die belangte Behörde gab in der Folge Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auszugsweise wieder und führte aus, dass sich aus der Verantwortung des Beschwerdeführers ergebe, er habe erstmals einen derartigen Vertrag mit einer slowakischen Firma abgeschlossen. Auf der Baustelle seien fünf "Gesellschafter" angetroffen worden. Bei gleichen Geschäftsanteilen erreiche keiner den in § 2 Abs. 4 AuslBG angeführten Anteil von 25 Prozent. Die vorliegende Bescheinigung E 101 bestätige die Anwendung der Rechtsvorschriften des Herkunftslandes, sodass es bei Zutreffen dieser Voraussetzungen konkret nicht der Prüfung bedürfe, ob es sich bei der in Österreich ausgeübten Beschäftigung um eine selbständige oder eine unselbständige nach dem ASVG handle. Aus dieser Bescheinigung gehe auch hervor, ob die betreffende Person im Herkunftsland einen Arbeitgeber habe. Aus den vorliegenden Bescheinigungen sei zu entnehmen, dass die angetroffenen Personen als Selbständige in der Slowakei arbeiteten. Bei fünf Personen, die gleichzeitig an einem gemeinsamen Gewerk arbeiteten, sei im Hinblick auf den zeitlichen Ablauf und die anzunehmenden Arbeitsteilung von keinem selbständigen Werken der jeweiligen Personen auszugehen. Dies sei jedoch auch nicht näher zu untersuchen. Die Tätigkeit als Bauhilfsarbeiter, worunter auch das Befestigen und Verputzen von Styroporplatten an einer Fassade zu verstehen sei, sei eine Tätigkeit, die typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bilde. Die Vermietung eines Styroporschneidegerätes an eine Firma, die als Spezialist für Fassaden angesehen werde und die Bereitstellung eines Fahrzeuges zum Transport des Styroporschneidegerätes rundeten das Gesamtbild über die beauftragte slowakische "Firma" ab. Die belangte Behörde schließe sich daher der Rechtsmeinung des Finanzamtes Waldviertel an, wonach kein echter Werkvertrag vorliege und zumindest von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen sei. Die Arbeitnehmerähnlichkeit sei dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeitsvertragsverhältnis nicht vorliege, das heißt, dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt seien, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sei. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit sei, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt sei. Es komme ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und auf Rechnung eines anderen leiste, so beschaffen sei, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Arbeitgeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befinde, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall sei. Solche typischen Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit seien,

1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

2.

eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

3.

die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

              4.              Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit;

5.

Berichterstattungspflicht;

6.

die Arbeit mit Arbeitmitteln des Unternehmers;

7.

das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber eine unbegrenzte Anzahl ständiger wechselnder Unternehmer;

8.

die Entgeltlichkeit und

9.

die Frage, wem die Arbeitsleistung zugute komme.

Bei der Beurteilung müssten nicht alle Kriterien, welche möglicherweise zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant seien, verwirklicht sein. Sie seien in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten.

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien wäre der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, für die angetroffenen Personen entsprechende Bewilligungen nach dem AuslBG einzuholen oder zumindest für deren Einholung zu sorgen.

Die belangte Behörde begründete noch die Strafzumessung und führte aus, dass keinerlei Kontrolle vor Ort erfolgt sei oder sonstige Erkundigungen hinsichtlich der Beschäftigungen der Ausländer eingeholt worden seien. Die allseitigen Verhältnisse des Beschwerdeführers - ein monatliches Einkommen von etwa EUR 3.500,-- , Besitz eines Einfamilienhauses und die Sorgepflicht für zwei Kinder und Schulden in der Höhe von etwa EUR 30.000,-- würden mitberücksichtigt; es sei die Mindeststrafe verhängt worden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Ausländer zu der vorgeworfenen Tatzeit auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle zur Anbringung von Vollwärmeschutz von dem von ihm vertretenen Unternehmen herangezogen worden sind. Der Beschwerdeführer bestreitet weiter nicht, dass er zu diesem Zeitpunkt die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für dieses Unternehmen trug. Auch stellt er nicht in Abrede, dass für die fünf slowakischen Staatsangehörigen keine in § 3 Abs. 1 AuslBG angeführte Bewilligung oder Bestätigung vorlag.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Die belangte Behörde hat in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, dass eine illegale Beschäftigung nach dem Beschäftigungsbegriff des § 2 AuslBG dann nicht bestehe, wenn zwischen dem Beschwerdeführer und den slowakischen Staatsangehörigen ein Werkvertragsverhältnis anzunehmen sei, das Vorliegen eines solchen hat sie jedoch verneint.

Der Beschwerdeführer moniert, dass die belangte Behörde aufgrund der vorliegenden Feststellungen zur Rechtsmeinung gelangen hätte müssen, dass zwischen der von ihm vertretenen GmbH und den slowakischen Arbeitskräften Werkverträge vorlägen.

Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nämlich nicht ausschlaggebend und es kann jede Art von Arbeitsleistung Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2008, Zl. 2007/09/0239).

Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187, sowie vom 9. Oktober 2006, Zl. 2005/09/0074, und vom 28. Februar 2012, Zl. 2009/09/0128).

Nach den aus dem angefochtenen Bescheid gerade noch ausreichend hervorgehenden, unbestritten gebliebenen Feststellungen der belangten Behörde ist den Arbeitskräften vom Beschwerdeführer das gesamte Arbeitsmaterial, das über das Handwerkezug hinausgehende Werkzeug (wie Styroporschneidegerät, Kraftfahrzeug) - dabei tritt der Umstand, dass die Ausländer ihr eigenes Handwerkzeug verwendet haben, in den Hintergrund - sowie das Gerüst zur Verfügung gestellt worden.

Eine eigene nennenswerte unternehmerische Organisation noch wesentliche Betriebsmittel der J. oder der einzelnen Ausländer, wenn man jeden für sich als selbständigen Unternehmer betrachtet, ist nicht zu ersehen. Die Ausländer waren im Zeitraum ihrer Tätigkeit für die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH jedenfalls in der Verfügung über ihre Arbeitskraft auch daran gehindert, diese anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Eine gewisse organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in das Unternehmen des Beschwerdeführers lässt sich ebenfalls erkennen. Nach dem - für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, entscheidenden - wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit (vgl. dazu § 2 Abs. 4 AuslBG) ging es dem Beschwerdeführer bei der gegenständlichen Beschäftigung der Arbeiter um die zur Verfügung gestellte Arbeitskraft, die Arbeitskräfte wurden nach bearbeiteten Quadratmetern entlohnt.

Im Ergebnis kann daher die Beurteilung der belangten Behörde - zwischen der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH und den Arbeitskräften sei ein in der persönlichen Weisungsunterworfenheit reduziertes "arbeitnehmerähnliches" Beschäftigungsverhältnis (iS des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) vorgelegen - nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Der vom Beschwerdeführer erfüllte objektive Straftatbestand war ihm aber auch subjektiv vorwerfbar (zur Erkundigungspflicht bei der zuständigen Behörde vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. März 2012, Zl. 2011/09/0188).

Zwar hat die belangte Behörde entgegen dem Antrag des Beschwerdeführers den Ausländer M. K. nicht einvernommen. Der Beschwerdeführer meint, durch die Einvernahme dieses Zeugen hätte sich herausgestellt, dass bei der Firma J. mehrere Mitarbeiter beschäftigt seien, die eine Reihe von weiteren Werkaufträgen für die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH übernommen hätten und dass kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zu der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH bestanden habe.

Der Beschwerdeführer zeigt mit seiner Verfahrensrüge jedoch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil die belangte Behörde von der Verantwortung des Beschwerdeführers im Verfahren ohnehin nicht in wesentlichen Punkten abwich und auch der Beweisantrag nicht erkennen ließ, inwiefern die Behörde durch die Einvernahme des Zeugen zu einer anderen Sachverhaltsannahme, die auch in rechtlicher Hinsicht zu einer anderen Beurteilung hinsichtlich der Frage einer Beschäftigung und damit zu einem anderen für den Beschwerdeführer günstigeren Ergebnis hätte gelangen können.

Da nicht zu ersehen ist, inwiefern die Strafzumessung - es wurde die Mindeststrafe verhängt - eine Anwendung des § 20 VStG kam - schon mangels Vorliegens von Milderungsgründen - nicht in Betracht - rechtswidrig wäre, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 12. November 2013