TE Vwgh Erkenntnis 2006/10/9 2005/09/0074

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des K in S, vertreten durch Dr. Helmut Schott, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Alpenstraße 102, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 26. Jänner 2005, Zlen. UVS 303.19-3/2004-40 und UVS 30.19-19/2004- 35, jeweils betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen und Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer in Erledigung der von ihm gegen die Straferkenntnisse des Bezirkshauptmannes von M jeweils vom 30. März 2004 gerichteten Berufungen nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung für schuldig erkannt, in der Zeit vom 5. September 2002 bis 15. April 2003 einen näher bezeichneten rumänischen Staatsangehörigen und in der Zeit vom 3. März 2003 bis 15. April 2003 einen weiteren rumänischen Staatsangehörigen in D beschäftigt zu haben, obwohl ihm für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt gewesen sei und diese Ausländer auch weder eine gültige Arbeitserlaubnis, einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten. Hiefür wurde der Beschwerdeführer im ersten Fall mit einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe acht Tage), im zweiten Fall mit einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe vier Tage) bestraft.

Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der Rechtslage stellte die belangte Behörde fest, der Beschwerdeführer gebe sich als Pächter der Liegenschaft "P" in D aus. Dabei handle es sich um eine landwirtschaftliche Fläche, die verpachtet sei, sowie einen alten Bauernhof, der aus mehreren Gebäuden bestehe. Die Bausubstanz der Gebäude sei sehr schlecht gewesen. Der Beschwerdeführer habe beabsichtigt, die Gebäude zu renovieren und in Stand zu setzen. Ca. im Herbst 2002 habe der Beschwerdeführer in Budapest den rumänischen Staatsbürger A.B., einen gelernten Elektriker, kennen gelernt. Dieser habe ihn nach Arbeit gefragt. A.B. sei erstmals am 5. September 2002 nach Österreich eingereist und von da an vom Beschwerdeführer für Arbeiten in D herangezogen worden. Den rumänischen Staatsangehörigen M.C. habe der Beschwerdeführer über A.B., den Schwager von M.C., kennen gelernt. A.B. habe den Beschwerdeführer gefragt, ob dieser auch für M.C. Arbeit hätte, was dieser bejaht habe. Seit März 2003 hätte sodann auch M.C. für den Beschwerdeführer gearbeitet. Die Ausländer hätten über Auftrag des Beschwerdeführers beim Objekt D Instandsetzungs- und Schalungsarbeiten durchgeführt. Das erforderliche Werkzeug und die Arbeitskleidung seien dabei vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt worden. A.B. und M.C. hätten täglich ca. zehn Stunden gearbeitet und EUR 20,-- pro Tag sowie Verpflegung und Unterkunft als Entlohnung erhalten. Am Kontrolltag, dem 15. April 2003, seien beide Ausländer mit der Durchführung von Schalungsarbeiten, vermutlich zur Errichtung eines Podestes, beschäftigt gewesen. Im Innenbereich des Gebäudes seien zu diesem Zeitpunkt von einem pensionierten Installateur, einem österreichischen Staatsbürger, über Auftrag des Beschwerdeführers Heizkörper montiert worden.

Diesen Sachverhalt beurteilte die belangte Behörde rechtlich dahingehend, für die Anwendbarkeit des AuslBG reiche der Nachweis, dass es sich beim beschäftigten Ausländer um eine arbeitnehmerähnliche Person handle. Zur Charakterisierung arbeitnehmerähnlicher Personen komme es auf die wirtschaftliche Unselbständigkeit oder Fremdbestimmtheit an. Zu prüfen sei dabei, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leiste, so beschaffen sei, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befinde, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall sei oder darüber hinausgehend eine persönliche Abhängigkeit vorliege. Die Kriterien, die möglicherweise zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sein könnten, müssten nicht lückenlos verwirklicht sein, sondern die Gewichtung der vorhandenen Merkmale in einem Gesamtbild entschieden darüber, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliege oder nicht. Dies bedeute nichts anderes, als dass das Fehlen, wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. "überkompensiert" werden könne. Das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass beide rumänischen Staatsangehörigen im Auftrag des Beschwerdeführers an dem von ihm gepachteten Objekt Arbeiten zur Erhaltung und Verbesserung der Substanz dieser Gebäude durchgeführt hätten. Das dafür erforderliche Werkzeug sowie die Arbeitsbekleidung seien vom Beschwerdeführer bereit gestellt worden. Bei einer täglichen Arbeitszeit von ca. zehn Stunden hätten die Ausländer ihre Arbeitskraft auch nicht anderweitig für Erwerbszwecke einsetzen können, weshalb beide unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein persönlich abhängiger Arbeitnehmer tätig geworden seien. Für ihre Leistungen hätten sie ein Entgelt in der Höhe von EUR 20,-- pro Tag erhalten, darüber hinaus kostenlose Verpflegung und Unterkunft. Bei Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes im Gesamtzusammenhang ergebe sich folglich, dass beide Ausländer in arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnissen tätig geworden seien. Der Beschwerdeführer habe anlässlich seiner Befragung vor dem Gendarmerieposten N am 16. April 2003 angegeben, dass ihm die Situation der Beschäftigung von Ausländern in Österreich klar gewesen sei, weshalb zumindest von der Verschuldensform der Fahrlässigkeit auszugehen sei. Die mit der Berufung gegen die erstinstanzlichen Straferkenntnisse vorgelegten "Widerrufserklärungen" von A.B. und M.C. seien im Hinblick auf die übereinstimmenden Erstaussagen dieser Ausländer vor der Gendarmerie am 15. April 2003 unter Beiziehung einer Dolmetscherin nicht glaubwürdig. Für das Vorbringen des Beschwerdeführers, es habe bei der Übersetzung durch die Dolmetscherin Schwierigkeiten gegeben, habe das Ermittlungsverfahren keinerlei Anhaltspunkte erbracht. Das einvernehmende Organ habe vielmehr als Zeuge bekundet, dass die Einvernahme problemlos und ruhig verlaufen sei und die Dolmetscherin sicher ordnungsgemäß übersetzt habe. Den im Zuge des Berufungsverfahrens vorgelegten Unterlagen und insbesondere der Kopie einer Vereinbarung zum gemeinsamen Ausbau der bisherigen Geschäftsbeziehungen sowie eines Untermietvertrages jeweils vom 17. April 2002 komme im Hinblick auf § 2 Abs. 4 AuslBG keine Bedeutung zu, wonach für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs. 2 vorliege, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend sei.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde aus den Beschwerdegründen der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 126/2002, gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)

in einem Arbeitsverhältnis,

b)

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

              c)              in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)

nach den Bestimmungen des § 18, oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes BGBl. Nr. 196/1988.

Nach § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 160/2002, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000,-- bis zu EUR 5.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000,-- bis zu EUR 25.000,--.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

In Ausführung der Beschwerde macht der Beschwerdeführer zusammengefasst geltend, bei den von den Ausländern erbrachten Arbeitsleistungen habe es sich um selbständige Tätigkeiten der Ausländer gehandelt. Jene Umstände und Verträge, auf die er in seiner Rechtfertigung und in seiner Berufung Bezug genommen habe, seien keiner rechtlichen Würdigung unterzogen worden. Aus diesen hätte sich aber ganz eindeutig ergeben, dass die Renovierung des Hauses nicht in Form eines Beschäftigungsverhältnisses und "dann sicherlich rechtswidrig" erfolgt sei, sondern dass ein rechtswidriges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des AuslBG gerade nicht vorgelegen sei, weil es sich um "geschäftsbegründende Aktivitäten" gehandelt habe in der Absicht, innerhalb der EU eine Art "Schauraum" zu schaffen. Diese Tätigkeiten seien auch aus den Erlösen anderer Tätigkeiten im Rahmen der gemeinschaftlichen Produktion bzw. des gemeinschaftlichen Handels erfolgt.

Bereits die belangte Behörde hat zutreffend darauf hingewiesen, dass zunächst entscheidend für die Beurteilung einer Tätigkeit als arbeitnehmerähnlich die wirtschaftliche Unselbständigkeit ist, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist. Bei der Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit unter dem "finanziellen" Gesichtspunkt ist nicht konkret zu prüfen, ob der "Arbeitnehmerähnliche" auf die Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung zur Bestreitung seines Lebensunterhalts angewiesen ist. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. zu allem das hg. Erkenntnis vom 24. April 2006, Zl. 2005/09/0021, mwN). Die Anordnungsbefugnis des Beschwerdeführers den Ausländern gegenüber wurde von ihm ebenso wenig in Abrede gestellt wie der Umstand, dass die Arbeiten mit seinem Handwerkszeug und Material durchgeführt und die Ausländer mit einem nach Arbeitsstunden abgerechneten Entgelt bezahlt wurden. Die belangte Behörde hat auch richtig darauf verwiesen, dass bei Beurteilung des Vorliegens von Beschäftigungsverhältnissen oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen im Sinne des § 2 Abs. 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich ist. Den vom Beschwerdeführer zur Dartuung der wirtschaftlichen Selbständigkeit der "geschäftsbegründenden Aktivitäten" der Ausländer vorgelegten Verträgen, auf welche er sich auch in der Beschwerde wieder beruft, kommt unter den gegebenen Umständen bereits aus dem Grunde des § 2 Abs. 4 AuslBG keine Bedeutung zu. Insofern trifft der in der Beschwerde erhobene Vorwurf, die belangte Behörde hätte die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umstände und Verträge keiner rechtlichen Würdigung unterzogen, nicht zu. Auch wenn man annehmen wollte, dass die Ausländer ihre Arbeitsleistungen (ohne adäquate Bezahlung) in Erwartung eines intensiveren Geschäftskontaktes zum Beschwerdeführer geleistet hätten, führte dies zu keinem anderen Ergebnis, weil auch in diesem Fall typischerweise in Arbeitsverhältnissen erbrachte Arbeitsleistungen nicht etwa unentgeltlich erbracht werden (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 24. April 2006, Zl. 2005/09/0021).

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht der Beschwerdeführer geltend, anlässlich der Erstbefragung der beiden Ausländer seien deren Auskünfte "vom Dolmetscher hingebogen" worden. Die Angaben der Ausländer betreffend Dauer und Art der Tätigkeit seien nicht protokolliert worden. Da beide Ausländer aus einem Land kämen, in dem "noch immer vor Behörden ein außergewöhnlich hoher Respekt verbunden mit dem Wissen der Ohnmacht ihr gegenüber" bestehe, erkläre sich die leichte "Einschüchterbarkeit" durch den Dolmetscher und der daraufhin erfolgte "Gehorsam", der zu den Erstaussagen dieser Zeugen geführt habe. Im späteren Verlauf des Verfahrens seien diese aber zur Gänze widerrufen worden. Beide Ausländer seien zu der Berufungsverhandlung nicht geladen worden bzw. hätten die Ladungen nicht zugestellt werden können, da sich beide in ihrem Heimatland Rumänien aufhielten. Die Behauptung, es seien keine ausländischen Adressen bekannt gewesen, seien insofern falsch, als die Adressen beider Zeugen bereits im Zuge der Ersteinvernahme vor der Gendarmerie amtlich festgestellt worden seien. Die Nichtladung dieser Zeugen stelle einen wesentlichen Verfahrensmangel dar. Auch die Einvernahme des Beschwerdeführers im Zusammenhalt mit den von ihm vorgelegten Unterlagen hätten eine Selbständigkeit der beiden Ausländer beweisen können, seine Darlegungen seien aber rechtlich nicht gewürdigt worden.

Mit diesem Vorbringen gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun. Beide Ausländer befanden sich zum Zeitpunkt der Anberaumung der Berufungsverhandlung im Ausland, mangels einer inländischen Anschrift ersuchte der Beschwerdeführer, die Zeugen unter seiner Anschrift zu laden (AV vom 2. Mai 2004), welchem Ersuchen die belangte Behörde nachkam. Beide Poststücke wurden vom Beschwerdeführer entgegengenommen, der sich mit Schriftsatz vom 12. Jänner 2005 ausdrücklich bereit erklärte, beide Zeugen entweder zur Berufungsverhandlung stellig zu machen oder schriftliche Stellungnahmen von ihnen vorzulegen. Da der Beschwerdeführer für den Fall, dass er nicht in der Lage sein sollte, das Erscheinen der Zeugen vor dem UVS zu bewerkstelligen, sich ausdrücklich bereit erklärt hat, schriftliche Stellungnahmen der Zeugen beizubringen, kann schlüssig nur dahin gedeutet werden, dass er auf die Ladung der Zeugen zur Einvernahme vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat (wegen Aussichtslosigkeit) verzichtet. Der Beschwerdeführer blieb in der Folge der mündlichen Verhandlung unentschuldigt fern und hat weder schriftliche Stellungnahmen der Zeugen vorgelegt, noch neuerlich ihre Ladung durch den UVS beantragt. Es stellt daher keinen Verfahrensmangel dar, wenn der UVS die mit den Zeugen aufgenommenen Niederschriften in dieser mündlichen Verhandlung gemäß § 51g Abs. 3 Z. 1 VStG verlesen und seine Entscheidung darauf gestützt hat. Es ist daher im Ergebnis ohne Bedeutung für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides, dass die belangte Behörde durch die Zustellung der Zeugenladungen an den Beschwerdeführer nicht den gesetzlich vorgesehenen Weg der Zeugenladung eingehalten hat.

Aus welchen Erwägungen die belangte Behörde den noch am Tattag mit den beiden Ausländern aufgenommenen Niederschriften mehr Glauben schenkte als jenen nachträglich im Beisein des Beschwerdeführers in Form einer vor der BH M aufgenommenen Niederschrift (bei welcher der Beschwerdeführer als Dolmetscher fungierte) angefertigten "Widerrufen" hat sie im angefochtenen Bescheid dargelegt. Diese beweiswürdigenden Überlegungen der belangten Behörde erweisen sich auch nicht als unschlüssig. Dass es sprachliche Probleme mit dem Dolmetscher gegeben hätte, konnte nicht erhärtet werden, zumal das einvernehmende Kontrollorgan als Zeuge in der Verhandlung bekundete, einer der beiden Ausländer habe "gut Deutsch" gesprochen. Abgesehen davon, dass Anhaltspunkte dafür, dass die am Tattag protokollierten Aussagen der Ausländer - wie der Beschwerdeführer in der Beschwerde erstmals behauptet - unter psychischem Druck zustande gekommen wären, fehlen, verstößt das diesbezügliche Vorbringen gegen das vor dem Verwaltungsgerichtshof geltende Neuerungsverbot.

Gemäß § 51f Abs. 2 VStG hindert es weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses, wenn eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist. Der Beschwerdeführer kann sich mangels einer Entschuldigung für sein Fernbleiben bei der Verhandlung aus diesem Grunde auch in keinem subjektiv-öffentlichen Recht dadurch verletzt erachten, dass die Verhandlung in seiner Abwesenheit und ohne seine Vernehmung durchgeführt und das Erkenntnis gefällt wurde.

Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Wien, am 9. Oktober 2006