TE OGH 2011/5/12 13Os25/11t

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Mai 2011 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Lässig und Mag. Lendl und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Resch als Schriftführerin in der Strafsache gegen Suat S***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 17. August 2010, GZ 12 Hv 62/09b-52, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 12. Mai 2011 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Lässig und Mag. Lendl und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Resch als Schriftführerin in der Strafsache gegen Suat S***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 12, dritter Fall StGB, Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 17. August 2010, GZ 12 Hv 62/09b-52, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Suat S***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A), mehrerer Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter und sechster Fall SMG (B) sowie des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG (C) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Suat S***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 12, dritter Fall StGB, Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG (A), mehrerer Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter und sechster Fall SMG (B) sowie des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, erster und zweiter Fall SMG (C) schuldig erkannt.

Danach hat er in Linz, Wels und an anderen Orten

(A) dazu beigetragen, dass Senol T***** und Zekeriye Ö***** am 26. Jänner 2009 Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 1 kg Heroin mit einem Reinheitsgrad von rund 23 %, einer verdeckten Ermittlerin zu einem Preis von 30.000 Euro zum Kauf anboten, indem er sich vereinbarungsgemäß in der Nähe des Treffpunkts bereithielt, um die Ermittlerin zum Übergabeort zu geleiten,(A) dazu beigetragen, dass Senol T***** und Zekeriye Ö***** am 26. Jänner 2009 Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge, nämlich 1 kg Heroin mit einem Reinheitsgrad von rund 23 %, einer verdeckten Ermittlerin zu einem Preis von 30.000 Euro zum Kauf anboten, indem er sich vereinbarungsgemäß in der Nähe des Treffpunkts bereithielt, um die Ermittlerin zum Übergabeort zu geleiten,

(B) vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge

1) im Jänner und im Februar 2009 anderen überlassen, indem er in mehreren Angriffen etwa 120 Gramm Heroin mit einem Reinheitsgrad von ca 23 %, welches er von Senol T***** und Zekeriye Ö***** bezogen hatte, anderen verkaufte, und

2) anderen verschafft, indem er im Jänner 2009 zwei Interessenten zum Zweck des Ankaufs von rund 50 Gramm Heroin an Senol T***** und Zekeriye Ö***** vermittelte, sowie

(C) vom Jahresanfang 2009 bis zum 9. März 2009 vorschriftswidrig Kokain zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen.

Die dagegen aus Z 5, 5a, (richtig:) 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.Die dagegen aus Ziffer 5, 5 a,, (richtig:) 9 Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Die von der Mängelrüge (Z 5) vermisste Begründung der Feststellungen zum Schuldspruch A (Z 5 vierter Fall) findet sich in den US 5 bis 7, 10 und 11.Die von der Mängelrüge (Ziffer 5,) vermisste Begründung der Feststellungen zum Schuldspruch A (Ziffer 5, vierter Fall) findet sich in den US 5 bis 7, 10 und 11.

Der Einwand, das Erstgericht habe Depositionen zweier Zeugen nichtigkeitsbegründend übergangen (Z 5 zweiter Fall), gibt die angesprochenen Aussagen sinnentstellend rudimentär wieder:Der Einwand, das Erstgericht habe Depositionen zweier Zeugen nichtigkeitsbegründend übergangen (Ziffer 5, zweiter Fall), gibt die angesprochenen Aussagen sinnentstellend rudimentär wieder:

Nach dem ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung (ON 51) gab die verdeckte Ermittlerin mehrmals dezidiert an, Senol T***** habe ihr 1 kg Heroin zum Kauf angeboten (ON 51 S 7, 8, 10).

Damit korrespondierend führte nach der Aktenlage auch Senol T***** aus, dass 1 kg Heroin Gegenstand des Kaufanbots gewesen war (ON 51 S 18 iVm ON 7 S 97).Damit korrespondierend führte nach der Aktenlage auch Senol T***** aus, dass 1 kg Heroin Gegenstand des Kaufanbots gewesen war (ON 51 S 18 in Verbindung mit ON 7 S 97).

Diese Aussagen entsprechen den diesbezüglichen Urteilskonstatierungen (US 4) und waren daher gerade nicht erörterungsbedürftig im Sinn des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes.

Die Feststellungen zum Reinheitsgrad der von den Schuldsprüchen A und B umfassten Heroinmengen werden auf der US 5 begründet.

Die Ableitung der diesbezüglichen Konstatierungen zur subjektiven Tatseite aus dem intendierten Verkaufspreis sowie der professionellen Organisation der Vorbereitung und des Ablaufs des geplanten Suchtgiftverkaufs (US 12) ist unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) erschöpft sich darin, aus diversen Aussagedetails in Verbindung mit spekulativen Überlegungen anhand eigener Beweiswerterwägungen für den Beschwerdeführer günstige Schlüsse zu ziehen und wendet sich damit nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) erschöpft sich darin, aus diversen Aussagedetails in Verbindung mit spekulativen Überlegungen anhand eigener Beweiswerterwägungen für den Beschwerdeführer günstige Schlüsse zu ziehen und wendet sich damit nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Nach den Feststellungen des Erstgerichts trug der Beschwerdeführer zum Anbot von 1 kg Heroin an die verdeckte Ermittlerin dadurch bei, dass er sich - der diesbezüglichen Vereinbarung mit Senol T***** und Zekeriye Ö***** entsprechend (US 4) - am Tatort bereithielt, um die (scheinbare) Kaufinteressentin zu dem für die Übergabe vorgesehenen Ort zu geleiten (US 5).

Indem sich die Rechtsrüge (Z 9 lit a) über diese Konstatierungen hinwegsetzt und auf der Basis argumentiert, die Beitragshandlung des Beschwerdeführers habe sich nicht auf das Kaufanbot, sondern auf die - nicht erfolgte - Suchtgiftübergabe bezogen, verfehlt sie den (auf der Sachverhaltsebene) in den Urteilsannahmen gelegenen Bezugspunkt materieller Nichtigkeit.Indem sich die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) über diese Konstatierungen hinwegsetzt und auf der Basis argumentiert, die Beitragshandlung des Beschwerdeführers habe sich nicht auf das Kaufanbot, sondern auf die - nicht erfolgte - Suchtgiftübergabe bezogen, verfehlt sie den (auf der Sachverhaltsebene) in den Urteilsannahmen gelegenen Bezugspunkt materieller Nichtigkeit.

Aus welchem Grund die Zusage, die Kaufinteressentin nach erfolgreichen Verkaufsgesprächen zum Übergabeort zu bringen, kein tauglicher Beitrag zur Führung eben dieser Verkaufsverhandlungen sein soll, lässt die Beschwerde nicht erkennen.

Ebenso wenig wird klar, weshalb die Feststellung, Senol T***** habe der verdeckten Ermittlerin im Zuge eines zuvor vereinbarten Treffens 1 kg Heroin zu einem Kaufpreis von 30.000 Euro angeboten, die Subsumtion nach § 28a Abs 1 vierter Fall SMG nicht tragen soll.Ebenso wenig wird klar, weshalb die Feststellung, Senol T***** habe der verdeckten Ermittlerin im Zuge eines zuvor vereinbarten Treffens 1 kg Heroin zu einem Kaufpreis von 30.000 Euro angeboten, die Subsumtion nach Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall SMG nicht tragen soll.

Die Ausführungen zur unmittelbaren Täterschaft und zur versuchten Tatbegehung sind mit Blick auf die Verurteilung wegen des (vollendeten) Beitrags zu einer vollendeten Tat unverständlich.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) entzieht sich einer inhaltlichen Erwiderung, weil sie die gebotene Gesamtbetrachtung der Entscheidungsgründe (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 584) unterlässt.Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) entzieht sich einer inhaltlichen Erwiderung, weil sie die gebotene Gesamtbetrachtung der Entscheidungsgründe (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 584) unterlässt.

Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO sei in Bezug auf deren Argumentation festgehalten, dass durch die Formulierung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 5, arg „dabei“) sehr wohl eine Verknüpfung zwischen der Wissens- und der Willenskomponente der subjektiven Tatseite hergestellt wird. Hinzu kommt, dass das festgestellte Wissen des Beschwerdeführers die willentliche Komponente seines Vorsatzes ohnedies inkludiert (13 Os 100/09v, EvBl 2010/115, 775; Fuchs AT I7 Kapitel 14 Rz 5).Mit Blick auf Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz erster Fall StPO sei in Bezug auf deren Argumentation festgehalten, dass durch die Formulierung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 5, arg „dabei“) sehr wohl eine Verknüpfung zwischen der Wissens- und der Willenskomponente der subjektiven Tatseite hergestellt wird. Hinzu kommt, dass das festgestellte Wissen des Beschwerdeführers die willentliche Komponente seines Vorsatzes ohnedies inkludiert (13 Os 100/09v, EvBl 2010/115, 775; Fuchs AT I7 Kapitel 14 Rz 5).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Berufungen kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).Die Entscheidung über die Berufungen kommt somit dem Oberlandesgericht zu (Paragraph 285 i, StPO).

Festgehalten wird, dass der Angeklagte die dem Schuldspruch C zu Grunde liegende Tat nach den Feststellungen des Erstgerichts „ausschließlich zum persönlichen Gebrauch beging“ (US 3), die Subsumtion unter die privilegierende Norm des § 27 Abs 2 SMG aber unterblieb (US 2). Da allein dieser Umstand keinen konkreten Nachteil im Sinn des § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO darstellt, sah sich der Oberste Gerichtshof insoweit zu einem amtswegigen Vorgehen nicht veranlasst (Ratz, WK-StPO § 290 Rz 22 bis 27a). Das Oberlandesgericht hat dies aber - aufgrund der vorgenommenen Klarstellung - ohne Bindung an die verfehlte rechtliche Unterstellung bei der Berufungsentscheidung zu berücksichtigen (13 Os 7/04, SSt 2004/24; RIS-Justiz RS0118870).Festgehalten wird, dass der Angeklagte die dem Schuldspruch C zu Grunde liegende Tat nach den Feststellungen des Erstgerichts „ausschließlich zum persönlichen Gebrauch beging“ (US 3), die Subsumtion unter die privilegierende Norm des Paragraph 27, Absatz 2, SMG aber unterblieb (US 2). Da allein dieser Umstand keinen konkreten Nachteil im Sinn des Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO darstellt, sah sich der Oberste Gerichtshof insoweit zu einem amtswegigen Vorgehen nicht veranlasst (Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 22 bis 27a). Das Oberlandesgericht hat dies aber - aufgrund der vorgenommenen Klarstellung - ohne Bindung an die verfehlte rechtliche Unterstellung bei der Berufungsentscheidung zu berücksichtigen (13 Os 7/04, SSt 2004/24; RIS-Justiz RS0118870).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Der Kostenausspruch beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.