TE OGH 2009/4/28 5Ob68/09z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Roch und Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei WEG *****, vertreten durch Regina S***** Immobilienverwaltungs GmbH, *****, diese vertreten durch Dr. Bernhard Stanger, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Mag. Stefan M*****, vertreten durch Dr. Richard Fuchs, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 898,74 EUR sA, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 11. September 2008, GZ 4 R 138/08k-18, mit dem (unter anderem) der Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 12. Juni 2008, GZ 4 R 138/08k-8, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht wies den Einspruch des Beklagten gegen den Zahlungsbefehl als verspätet zurück. Dem dagegen erhobenen Rekurs des Beklagten gab das Rekursgericht (vorerst) keine Folge (Beschluss vom 18. April 2008, ON 6), „berichtigte" diese Entscheidung in der Folge jedoch über Antrag des Beklagten mit Beschluss vom 12. Juni 2008, ON 8, dahin, dass dem Rekurs Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung (über die Zurückweisung des Einspruchs) ersatzlos aufgehoben wird.

Darauf stellte die Klägerin einen Antrag auf Berichtigung des Beschlusses vom 12. Juni 2008 dahin, dass dem gegnerischen Rekurs doch keine Folge gegeben werde (ON 13), und erhob gleichzeitig gegen diesen Beschluss „Rekurs an den OGH" (ON 14).

Mit Beschluss vom 11. September 2008 (ON 18) wies das Rekursgericht den Antrag ON 13 „auf Aufhebung bzw. Berichtigung" ab und das (als Revisionsrekurs behandelte) Rechtsmittel ON 14 zurück und hielt fest, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei. Der Berichtigungsbeschluss sei vom Landesgericht Innsbruck als Rekursgericht gefasst worden, weshalb ein dagegen erhobener Revisionsrekurs schon wegen § 528 Abs 2 Z 1 ZPO mangels 4.000 EUR übersteigenden Entscheidungsgegenstands jedenfalls unzulässig und daher zurückzuweisen sei.

Dagegen richtet sich der nunmehr vorgelegte „Rekurs an den OGH" der Klägerin, in dem die Befangenheit des Vorsitzenden des entscheidenden Rechtsmittelsenats des Rekursgerichts geltend gemacht wurde. Dieser Ablehnungsantrag wurde bereits rechtskräftig zurückgewiesen (Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 18. Dezember 2008, GZ 1 Nc 16/08f, bestätigt durch Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 6. März 2009, GZ 2 R 17/09f). Im Übrigen wird im Rechtsmittel geltend gemacht, der Beschluss über die Zurückweisung des zulässigen und rechtzeitigen Rekurses an den Obersten Gerichtshof, der keinen Revisionsrekurs darstelle, durch das als Erstgericht auftretende Landesgericht leide an Nichtigkeit, weil er vom unzuständigen Gericht gefasst worden sei. Die damit bekämpfte Berichtigung des Beschlusses ON 8 sei zu Unrecht vorgenommen worden.

Der Rekurs ist nicht zulässig.

Der Klägerin ist zuzugestehen, dass weder ihr Rechtsmittel ON 14 noch das hier zu behandelnde ON 19 als Revisionsrekurs im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO zu qualifizieren ist. Das Landesgericht Innsbruck hat zwar in beiden Fällen die bekämpften Beschlüsse (auf Berichtigung [ON 8] und Zurückweisung [ON 18]) als Rekursgericht gefasst, dabei jedoch nicht über ein Rechtsmittel an die zweite Instanz entschieden, sondern die Beschlüsse im ersten Fall „im Rahmen" eines Rekursverfahrens und im zweiten - hier zu beurteilenden - Fall als sogenanntes Durchlaufgericht, jeweils funktionell als Erstgericht, erlassen.

Wenn das Rekursgericht bei der Zurückweisung des an den Obersten Gerichtshof gerichteten Rechtsmittels als Durchlaufgericht gehandelt hat, gilt weder die Rechtsmittelbeschränkung des § 528 ZPO noch § 519 Abs 1 Z 1 ZPO; ein solcher Beschluss ist zufolge § 514 Abs 1 ZPO bekämpfbar (RIS-Justiz RS0044507 [T9 und T10], RS0112633 [T3], RS0044005). Anzuwenden ist jedoch die Rechtsmittelbeschränkung des § 517 ZPO (vgl 2 Ob 98/08p; Zechner in Fasching/Konecny³ IV/1 § 528 Rz 14 f).

Übersteigt der Streitwert - wie hier - nicht den Betrag von 2.000 EUR, dann sind nach § 517 Abs 1 ZPO die Beschlüsse des Erstgerichts - ausgenommen bei Verbandsklagen nach § 502 Abs 5 Z 3 ZPO - nur dann anfechtbar, wenn sie unter einen der in Z 1 bis 6 aufgezählten Tatbestände einzuordnen sind. Als Fall des § 517 Abs 1 Z 1 ZPO (Verweigerung der Einleitung oder Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens über die Klage) wird von der Lehre (Zechner in Fasching/Konecny³ IV/1 § 517 Rz 19; E. Kodek in Rechberger³ § 517 ZPO Rz 2) auch die Zurückweisung einer Berufung durch das Erstgericht angesehen: Ob dies zutrifft, braucht hier nicht untersucht zu werden, weil im konkreten Fall von einer Verweigerung der Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens über die Klage keine Rede sein kann: Mit dem (ursprünglich) bekämpften Beschluss des Rekursgerichts ON 8 wurde nämlich die Zurückweisung des Einspruchs beseitigt, weshalb das ordentliche Verfahren nach §§ 257 ff ZPO einzuleiten ist (§ 249 Abs 2 ZPO); damit wird aber der Ausnahmetatbestand des § 517 Abs 1 Z 1 ZPO gerade nicht verwirklicht.

Der Zurückweisungsbeschluss ON 14 des Rekursgerichts erweist sich also (ebenso wie der bekämpfte Berichtigungsbeschluss ON 8) wegen des geringen Streitwerts im Hauptverfahren von nur 898,74 EUR als nach § 517 ZPO unanfechtbar, sodass der dagegen erhobene Rekurs zurückzuweisen war.