TE OGH 2009/5/26 11Os69/09w

Der Oberste Gerichtshof hat am 26. Mai 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Böhm als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mag. Georg L***** wegen des Verbrechens des Suchgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 5. Februar 2009, GZ 29 Hv 215/08y-20, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 26. Mai 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Böhm als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mag. Georg L***** wegen des Verbrechens des Suchgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 5. Februar 2009, GZ 29 Hv 215/08y-20, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Mag. Georg L***** der Verbrechen des Suchgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I.) und nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB (II.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Mag. Georg L***** der Verbrechen des Suchgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG (römisch eins.) und nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, Paragraph 15, StGB (römisch zwei.) schuldig erkannt.

Danach hat er in Salzburg und an anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich insgesamt zumindest siebeneinhalb Kilogramm Marihuana brutto (Wirkstoff Delta-9-THC) mit einem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt von zumindest 8,88 %, somit Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge (mindestens 666 g Reinsubstanz)Danach hat er in Salzburg und an anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich insgesamt zumindest siebeneinhalb Kilogramm Marihuana brutto (Wirkstoff Delta-9-THC) mit einem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt von zumindest 8,88 %, somit Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge (mindestens 666 g Reinsubstanz)

I. im Zeitraum Sommer 2007 bis November 2008 in mehreren Angriffen aus Holland via Belgien, Luxemburg und Deutschland nach Österreich eingeführt;römisch eins. im Zeitraum Sommer 2007 bis November 2008 in mehreren Angriffen aus Holland via Belgien, Luxemburg und Deutschland nach Österreich eingeführt;

II. in mehreren Angriffen nachfolgenden Personen um 6 EUR pro Gramm überlassen und hinsichtlich des Faktums 2. im Ausmaß von 1 kg Marihuana zu überlassen versucht, und zwarrömisch zwei. in mehreren Angriffen nachfolgenden Personen um 6 EUR pro Gramm überlassen und hinsichtlich des Faktums 2. im Ausmaß von 1 kg Marihuana zu überlassen versucht, und zwar

1. im Zeitraum von Sommer 2007 bis August 2008 zumindest 1,5 kg Marihuana an Robert H*****;

2. im Zeitraum Mai bis November 2008 zumindest 6 kg Marihuana an Christian T*****.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 11 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.Die dagegen vom Angeklagten aus Ziffer 11, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Entgegen der Beschwerdeauffassung liegt weder in der Heranziehung mehrfacher Qualifikation noch in jener des Vorliegens der Voraussetzungen nach § 39 StGB als erschwerend ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 32 Abs 2 StGB vor:Entgegen der Beschwerdeauffassung liegt weder in der Heranziehung mehrfacher Qualifikation noch in jener des Vorliegens der Voraussetzungen nach Paragraph 39, StGB als erschwerend ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des Paragraph 32, Absatz 2, StGB vor:

Indem das Erstgericht über das - schon durch die Grunddelikte (nämlich § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG und § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG) gegebene - Zusammentreffen zweier Verbrechen (§ 17 StGB) hinaus die bei beiden, somit mehrfach, vorliegende Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG als aggravierend veranschlagte, nahm es gesetzeskonform (vgl § 32 Abs 3 StGB) auf den besonderen Erfolgsunwert der Taten Bedacht.Indem das Erstgericht über das - schon durch die Grunddelikte (nämlich Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall SMG und Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall SMG) gegebene - Zusammentreffen zweier Verbrechen (Paragraph 17, StGB) hinaus die bei beiden, somit mehrfach, vorliegende Qualifikation nach Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG als aggravierend veranschlagte, nahm es gesetzeskonform vergleiche Paragraph 32, Absatz 3, StGB) auf den besonderen Erfolgsunwert der Taten Bedacht.

Die in den Entscheidungsgründen angesprochene Gewerbsmäßigkeit (US 8, 10) fand übrigens im Schuldspruch keinen Niederschlag. Aus der Rechtsnatur des § 39 StGB als fakultativ anzuwendender Strafbemessungsvorschrift, die keine Änderung des Strafsatzes bewirkt (SSt 46/40; siehe dazu Leukauf/Steininger Komm3 § 39 RN 18), folgt, dass das Vorliegen der Rückfallsvoraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle dem Erschwerungsgrund des § 33 Z 2 StGB jedenfalls erhöhte Bedeutung verleiht, was sogar zur Überschreitung der gesetzlichen Höchststrafe führen kann. Dieser Umstand ist daher bei den Erschwerungsgründen immer und unabhängig davon anzuführen, ob von der Strafschärfungsmöglichkeit - eben wegen dessen besonderen Gewichts - Gebrauch gemacht wird oder nicht (RIS-Justiz RS0108868). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die in den Entscheidungsgründen angesprochene Gewerbsmäßigkeit (US 8, 10) fand übrigens im Schuldspruch keinen Niederschlag. Aus der Rechtsnatur des Paragraph 39, StGB als fakultativ anzuwendender Strafbemessungsvorschrift, die keine Änderung des Strafsatzes bewirkt (SSt 46/40; siehe dazu Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 39, RN 18), folgt, dass das Vorliegen der Rückfallsvoraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle dem Erschwerungsgrund des Paragraph 33, Ziffer 2, StGB jedenfalls erhöhte Bedeutung verleiht, was sogar zur Überschreitung der gesetzlichen Höchststrafe führen kann. Dieser Umstand ist daher bei den Erschwerungsgründen immer und unabhängig davon anzuführen, ob von der Strafschärfungsmöglichkeit - eben wegen dessen besonderen Gewichts - Gebrauch gemacht wird oder nicht (RIS-Justiz RS0108868). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.