Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei AC***** GmbH, *****, vertreten durch Brand Lang Wiederkehr Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Hasch & Partner Anwaltsgesellschaft mbH in Wien, wegen Unterlassung, Feststellung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 44.003 EUR), über die außerordentlichen Revisionsrekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 9. Februar 2009, GZ 2 R 189/08s-13, mit welchem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 21. August 2008, GZ 11 Cg 102/08z-7, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei wird teilweise, jenem der beklagten Partei wird zur Gänze Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss, der in der Abweisung von Punkt 3 des Sicherungsantrags rechtskräftig geworden ist, wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung über die Punkte 1 und 2 des Sicherungsantrags wie folgt lautet:
„Einstweilige Verfügung:
Zur Sicherung des Anspruchs auf Unterlassung unlauterer Handlungen wird der beklagten Partei bis zur rechtskräftigen Erledigung des Rechtsstreits über die Unterlassungsklage verboten, auf Dauer ihrer marktbeherrschenden Stellung im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einzelne ihrer Kunden und/oder potentielle Kunden durch Anwendung unterschiedlicher Vertragsbedingungen, insbesondere durch Vereinbarung unterschiedlicher Preise, bei gleichwertigen Leistungen zu benachteiligen.
Hingegen wird das Mehrbegehren, der beklagten Partei zu verbieten,
auf Dauer ihrer marktbeherrschenden Stellung Lizenzen der Software A***** oder einer vergleichbaren Software unter dem Einstandspreis von netto 2.719 EUR für den ersten Arbeitsplatz und/oder netto 1.020 EUR für jeden weiteren Arbeitsplatz zu vertreiben oder zu verkaufen, und/oder die Nutzung der Konvertierungssoftware und die Konvertierung der Daten von der Software R***** oder einer vergleichbaren Software auf die Software A***** oder eine vergleichbare Software der Beklagten unter dem Einstandspreis von netto 1.426 EUR zu vereinbaren;
hilfsweise
auf Dauer ihrer marktbeherrschenden Stellung beim Vertrieb der Software A***** oder einer vergleichbaren Software ihren Kunden einen objektiv nicht gerechtfertigten Rabatt anzubieten und/oder zu gewähren, wie etwa im Angebot an jene Anwälte, die Software eines dritten Anbieters nutzen,
abgewiesen."
Die klagende Partei hat 45 % ihrer Kosten des Sicherungsverfahrens erster Instanz vorläufig und 55 % dieser Kosten endgültig selbst zu tragen. Sie ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen einen mit 728,54 EUR (darin 121,42 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Anteil an den Äußerungskosten zu ersetzen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 755,64 EUR (darin 125,94 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
Die klagende Partei hat zwei Drittel der Kosten ihrer Rekursbeantwortung vorläufig und ein Drittel dieser Kosten endgültig selbst zu tragen. Sie ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen einen mit 286,38 EUR (darin 47,73 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Anteil an den Kosten des Rekurses zu ersetzen.
Die klagende Partei hat zwei Drittel der Kosten ihres Revisionsrekurses vorläufig und ein Drittel dieser Kosten endgültig selbst zu tragen. Sie ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen einen mit 559,56 EUR (darin 93,26 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Anteil an den Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zu ersetzen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 695,88 EUR (darin 115,98 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Beklagte ist Marktführerin auf dem österreichischen Markt für Rechtsanwaltssoftware, ihr Produkt verwenden derzeit etwa 55 % der Anwaltskanzleien. Die Klägerin vertreibt ebenfalls eine Rechtsanwaltssoftware und hat einen Marktanteil von knapp 12 %. Der dritte (wirtschaftlich relevante) Anbieter ist ein am Verfahren nicht beteiligtes Unternehmen, das auf einen Marktanteil von knapp über 12 % kommt.
Die Beklagte weist für ihre Standardsoftware folgende Listenpreise aus:
1 Arbeitsplatz 6.750 Euro
2 Arbeitsplätze 10.125 Euro
3 Arbeitsplätze 12.375 Euro
4 Arbeitsplätze 14.625 Euro
ab dem 5. Arbeitsplatz je 1.125 Euro
Im Februar 2008 bot die Beklagte ihre Standardsoftware Rechtsanwälten, die Software des dritten am Markt tätigen Unternehmens verwendeten, um 500 EUR pro Arbeitsplatz an. Die Datenübernahme (Konvertierung) sollte gratis erfolgen, die Einschulung um 300 EUR pro Halbtag. Zusatzmodule wurden zum halben Listenpreis angeboten, jenes für den elektronischen Rechtsverkehr gratis.
Als Wartungsentgelt für die Software verrechnet die Beklagte monatlich 0,9 % des Listenpreises. Den „Einstandspreis" der Beklagten konnten die Vorinstanzen nicht feststellen.
Im Anwaltsblatt warb die Beklagte unter der Überschrift „Name bürgt für Qualität" mit einer westösterreichischen Anwaltskanzlei. Diese war Kundin der Beklagten geworden, hatte deren Produkt jedoch zu diesem Zeitpunkt noch nicht verwendet.
Die Klägerin begehrt, die Beklagte zu verpflichten, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen,
1. auf Dauer ihrer marktbeherrschenden Stellung Lizenzen der Software A***** oder einer vergleichbaren Software unter dem Einstandspreis von netto 2.719 EUR für den ersten Arbeitsplatz und/oder netto 1.020 EUR für jeden weiteren Arbeitsplatz zu vertreiben oder zu verkaufen, und/oder die Nutzung der Konvertierungssoftware und die Konvertierung der Daten von der Software [des dritten Unternehmens] oder einer vergleichbaren Software auf die Software A***** oder eine vergleichbare Software der Beklagten unter dem Einstandpreis von netto 1.426 EUR zu vereinbaren;
hilfsweise
auf Dauer ihrer marktbeherrschenden Stellung beim Vertrieb der Software A***** oder einer vergleichbaren Software ihren Kunden von ihrem Listenpreis einen objektiv nicht gerechtfertigten Rabatt anzubieten oder zu gewähren, wie etwa im Angebot an jene Anwälte, die die Software des dritten Anbieters nutzen;
2. einzelne ihrer Kunden und/oder potentielle(n) Kunden durch Anwendung unterschiedlicher Vertragsbedingungen, insbesondere durch Vereinbarung unterschiedlicher Preise, bei gleichwertigen Leistungen zu benachteiligen;
3. in Zeitungsannoncen oder anderen Werbemitteilungen zu suggerieren, dass namentlich genannte Rechtsanwälte die Software A***** nutzen, wenn und solange diese Rechtsanwälte die Software nicht nutzen, oder sinngleiche Behauptungen aufzustellen.
Mit diesem Begehren verbindet sie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung für die in dritter Instanz allein strittigen Punkte 1 und 2 stützt sie sich auf einen Verstoß der Beklagten gegen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (§ 5 Abs 1 KartG), den sie offenkundig als sonstige unlautere Handlung im Sinne von § 1 Abs 1 Z 1 UWG wertet. Die Beklagte biete ihre Leistungen unter dem Einstandspreis an, der bei vorsichtiger Kalkulation bei den im Begehren genannten Beträgen liege. Sie verstoße damit gegen § 5 Abs 1 Z 5 KartG und Art 82 EG. Damit beabsichtige sie, das dritte Unternehmen vom Markt zu verdrängen. Weiters hindere sie dadurch die Klägerin, unzufriedene Kunden des dritten Unternehmens zu gewinnen. Die Beklagte habe mit „mindestens" einer Rechtsanwaltskanzlei - und zwar jener, die sie dann im Inserat präsentiert habe - einen Vertrag zu den Bedingungen des Angebots abgeschlossen. Durch die Bevorzugung von Kunden des dritten Unternehmens diskriminiere sie andere Rechtsanwälte, die den Listenpreis „mit oder ohne einen bestimmten Nachlass" bezahlt hätten. Davon seien insbesondere neu in die Liste eingetragene Anwälte betroffen, obwohl ein Umsteiger wegen der erforderlichen Konvertierung mehr Aufwand verursache als ein Neueinsteiger. Die Beklagte könne sich diese Ungleichbehandlung nur wegen ihrer überragenden Marktmacht leisten.Mit diesem Begehren verbindet sie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung für die in dritter Instanz allein strittigen Punkte 1 und 2 stützt sie sich auf einen Verstoß der Beklagten gegen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Paragraph 5, Absatz eins, KartG), den sie offenkundig als sonstige unlautere Handlung im Sinne von Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, UWG wertet. Die Beklagte biete ihre Leistungen unter dem Einstandspreis an, der bei vorsichtiger Kalkulation bei den im Begehren genannten Beträgen liege. Sie verstoße damit gegen Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 5, KartG und Artikel 82, EG. Damit beabsichtige sie, das dritte Unternehmen vom Markt zu verdrängen. Weiters hindere sie dadurch die Klägerin, unzufriedene Kunden des dritten Unternehmens zu gewinnen. Die Beklagte habe mit „mindestens" einer Rechtsanwaltskanzlei - und zwar jener, die sie dann im Inserat präsentiert habe - einen Vertrag zu den Bedingungen des Angebots abgeschlossen. Durch die Bevorzugung von Kunden des dritten Unternehmens diskriminiere sie andere Rechtsanwälte, die den Listenpreis „mit oder ohne einen bestimmten Nachlass" bezahlt hätten. Davon seien insbesondere neu in die Liste eingetragene Anwälte betroffen, obwohl ein Umsteiger wegen der erforderlichen Konvertierung mehr Aufwand verursache als ein Neueinsteiger. Die Beklagte könne sich diese Ungleichbehandlung nur wegen ihrer überragenden Marktmacht leisten.
Die Beklagte wendet ein, dass die gesamten Entwicklungskosten ihrer Software durch die laufenden Wartungserlöse gedeckt seien. Der „Herstellungspreis" einer weiteren „Lizenz" gehe daher gegen Null. Relevant seien ausschließlich die Vertriebskosten (Werbung, Gehalt, Verkäufer, anteilige Gemeinkosten etc). Die Kunden zahlten für Schulung und Wartung extra. Die von der Klägerin vorgelegte Kalkulation, die die gesamten Personal- und Gemeinkosten als Herstellungspreis ansetze, sei daher falsch. Könne ein Kunde fünf Jahre lang gehalten werden, was in 99 % der Fälle zutreffe, so verdiene die Beklagte allein aus dem Wartungsvertrag mehr als die Hälfte des Listenpreises. Daher wäre sogar eine Reduktion des Anschaffungspreises auf Null kein Verkauf unter dem von der Klägerin errechneten Einstandspreis. Eine unzulässige Diskriminierung liege nicht vor; Preisverhandlungen seien legal. Für die Festlegung des Preises für die in der Werbung genannte Kanzlei sei deren Bereitschaft maßgebend gewesen, die Beklagte beim Vertrieb und beim Aufbau des Markts in Liechtenstein zu unterstützen.
Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag im Eventualbegehren zu Punkt 1 (Rabattgewährung) und in Punkt 2 (Diskriminierung) Folge; das Hauptbegehren zu Punkt 1 (Verkauf unter dem konkret genannten Einstandspreis) und das Begehren zu Punkt 3 (Irreführung) wies es ab.
Aufgrund des Marktanteils von über 55 % sei mangels gegenteiligen Vorbringens von einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten auszugehen. Weiters sei wegen des Unterschreitens der Listenpreise um rund 90 % prima facie anzunehmen, dass die Beklagte ihre Einstandspreise unterboten und damit gegen ein kartellrechtliches Verbot verstoßen habe. Da die Streitteile miteinander im Wettbewerb stünden, liege darin auch ein Verstoß gegen § 1 UWG. Das Hauptbegehren zu Punkt 1 des Sicherungsantrags sei aber trotzdem abzuweisen, weil die Klägerin den Antrag gestellt habe, der Beklagten den Verkauf unter bestimmten Preisen zu untersagen. Dass es sich dabei um die Einstandspreise handle, habe jedoch im Sicherungsverfahren nicht festgestellt werden können. Einem Unternehmen in marktbeherrschender Stellung sei aber auch ein Handeln in Verdrängungsabsicht verboten. Eine solche Verdrängungsabsicht sei jedenfalls dann zu vermuten, wenn - wie im gegenständlichen Fall - ein marktbeherrschendes Unternehmen wirtschaftlich ungerechtfertigte Rabatte in einer Höhe von rund 90 % der Listenpreise gewähre. Die Beklagte habe lediglich im Fall der namentlich genannten Kanzlei eine Rechtfertigung für einen derartigen Rabatt vorgebracht. Damit sei der Eventualantrag zu Punkt 1 des Sicherungsbegehrens begründet. Gleiches gelte für Punkt 2 des Begehrens. Nach § 5 Abs 1 Z 3 KartG sei einem marktbeherrschenden Unternehmen die Benachteiligung von Kunden im Wettbewerb durch Anwendung unterschiedlicher Bedingungen verboten. Eine solche unzulässige Ungleichbehandlung liege darin, dass die Beklagte unbestritten Kunden eines Konkurrenzunternehmens einen Rabatt von etwa 90 % zum Listenpreis gewährt habe, wohingegen Neukunden den vollen Listenpreis hätten zahlen müssen. Hingegen sei Punkt 3 des Sicherungsbegehrens aus näher dargestellten Gründen abzuweisen.Aufgrund des Marktanteils von über 55 % sei mangels gegenteiligen Vorbringens von einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten auszugehen. Weiters sei wegen des Unterschreitens der Listenpreise um rund 90 % prima facie anzunehmen, dass die Beklagte ihre Einstandspreise unterboten und damit gegen ein kartellrechtliches Verbot verstoßen habe. Da die Streitteile miteinander im Wettbewerb stünden, liege darin auch ein Verstoß gegen Paragraph eins, UWG. Das Hauptbegehren zu Punkt 1 des Sicherungsantrags sei aber trotzdem abzuweisen, weil die Klägerin den Antrag gestellt habe, der Beklagten den Verkauf unter bestimmten Preisen zu untersagen. Dass es sich dabei um die Einstandspreise handle, habe jedoch im Sicherungsverfahren nicht festgestellt werden können. Einem Unternehmen in marktbeherrschender Stellung sei aber auch ein Handeln in Verdrängungsabsicht verboten. Eine solche Verdrängungsabsicht sei jedenfalls dann zu vermuten, wenn - wie im gegenständlichen Fall - ein marktbeherrschendes Unternehmen wirtschaftlich ungerechtfertigte Rabatte in einer Höhe von rund 90 % der Listenpreise gewähre. Die Beklagte habe lediglich im Fall der namentlich genannten Kanzlei eine Rechtfertigung für einen derartigen Rabatt vorgebracht. Damit sei der Eventualantrag zu Punkt 1 des Sicherungsbegehrens begründet. Gleiches gelte für Punkt 2 des Begehrens. Nach Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 3, KartG sei einem marktbeherrschenden Unternehmen die Benachteiligung von Kunden im Wettbewerb durch Anwendung unterschiedlicher Bedingungen verboten. Eine solche unzulässige Ungleichbehandlung liege darin, dass die Beklagte unbestritten Kunden eines Konkurrenzunternehmens einen Rabatt von etwa 90 % zum Listenpreis gewährt habe, wohingegen Neukunden den vollen Listenpreis hätten zahlen müssen. Hingegen sei Punkt 3 des Sicherungsbegehrens aus näher dargestellten Gründen abzuweisen.
Das von beiden Parteien angerufene Rekursgericht erließ eine einstweilige Verfügung im Sinn des Hauptbegehrens zu Punkt 1 des Sicherungsantrags, ohne darin jedoch konkrete Einstandspreise zu nennen, und wies die Punkte 2 und 3 des Sicherungsantrags ab. Weiters sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Ein Verstoß gegen § 5 KartG sei in die lauterkeitsrechtliche Fallgruppe Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch einzuordnen. Die Beklagte habe auf dem relevanten Markt einen Anteil von etwa 55 %. Damit werde nach § 4 Abs 1 und Abs 2 Z 1 KartG ihre marktbeherrschende Stellung vermutet. Die dazu im Rekurs der Beklagten erstatteten Ausführungen seien unzulässige Neuerungen. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb diese Beweislastumkehr nur in einem Verfahren nach dem Kartellgesetz, nicht aber in einem lauterkeitsrechtlichen Verfahren gelten solle; der Schutzzweck dieser Verfahren sei ident.Ein Verstoß gegen Paragraph 5, KartG sei in die lauterkeitsrechtliche Fallgruppe Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch einzuordnen. Die Beklagte habe auf dem relevanten Markt einen Anteil von etwa 55 %. Damit werde nach Paragraph 4, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, KartG ihre marktbeherrschende Stellung vermutet. Die dazu im Rekurs der Beklagten erstatteten Ausführungen seien unzulässige Neuerungen. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb diese Beweislastumkehr nur in einem Verfahren nach dem Kartellgesetz, nicht aber in einem lauterkeitsrechtlichen Verfahren gelten solle; der Schutzzweck dieser Verfahren sei ident.
Marktbeherrschende Unternehmen unterlägen zur Sicherung des freien Wettbewerbs besonderen Verhaltensvorschriften. Nach § 5 Abs 1 Z 5 KartG sei ihnen insbesondere ein sachlich nicht gerechtfertigter Verkauf von Waren unter dem Einstandspreis verboten. Nach § 5 Abs 1 Z 5 KartG treffe den Unternehmer die Beweislast für die Widerlegung des Anscheins eines solchen Verkaufs sowie für dessen sachliche Rechtfertigung. Grund für das Verbot sei die in diesem Fall vermutete Verdrängungsabsicht. Dies gelte jedenfalls dann, wenn ein Unternehmer seine Waren oder Dienstleistungen unter seinen durchschnittlichen variablen Kosten anbiete. Eine missbräuchliche Preisgestaltung sei aber auch dann anzunehmen, wenn die Preise unter den durchschnittlichen Gesamtkosten (variable und anteilige Fixkosten) lägen. Durch das Anbot von rund 90 % unter dem Listenpreis zuzüglich einer kostenlosen Datenkonvertierung sei die Beweislastumkehr nach § 5 Abs 2 KartG eingetreten. Der Beklagten sei es nicht gelungen, die im Sicherungsverfahren erforderliche Bescheinigung zu erbringen, dass ihre durchschnittlichen Gesamtkosten unter dem von ihr gelegten Anbot lägen. Zu Punkt 1 des Sicherungsbegehrens sei der Anspruch der Klägerin daher im Sinn des Hauptbegehrens begründet. Allerdings sei dem Verbot eine klarere, auf den konkreten Verstoß bezogene Fassung zu geben.Marktbeherrschende Unternehmen unterlägen zur Sicherung des freien Wettbewerbs besonderen Verhaltensvorschriften. Nach Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 5, KartG sei ihnen insbesondere ein sachlich nicht gerechtfertigter Verkauf von Waren unter dem Einstandspreis verboten. Nach Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 5, KartG treffe den Unternehmer die Beweislast für die Widerlegung des Anscheins eines solchen Verkaufs sowie für dessen sachliche Rechtfertigung. Grund für das Verbot sei die in diesem Fall vermutete Verdrängungsabsicht. Dies gelte jedenfalls dann, wenn ein Unternehmer seine Waren oder Dienstleistungen unter seinen durchschnittlichen variablen Kosten anbiete. Eine missbräuchliche Preisgestaltung sei aber auch dann anzunehmen, wenn die Preise unter den durchschnittlichen Gesamtkosten (variable und anteilige Fixkosten) lägen. Durch das Anbot von rund 90 % unter dem Listenpreis zuzüglich einer kostenlosen Datenkonvertierung sei die Beweislastumkehr nach Paragraph 5, Absatz 2, KartG eingetreten. Der Beklagten sei es nicht gelungen, die im Sicherungsverfahren erforderliche Bescheinigung zu erbringen, dass ihre durchschnittlichen Gesamtkosten unter dem von ihr gelegten Anbot lägen. Zu Punkt 1 des Sicherungsbegehrens sei der Anspruch der Klägerin daher im Sinn des Hauptbegehrens begründet. Allerdings sei dem Verbot eine klarere, auf den konkreten Verstoß bezogene Fassung zu geben.
Hingegen sei Punkt 2 des Sicherungsantrags abzuweisen. Das Diskriminierungsverbot von § 5 Abs 1 Z 3 KartG beziehe sich auf das Verhältnis zu Unternehmen, die gegenüber dem marktbeherrschenden Unternehmen auf einer vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufe und mit diesem (zumindest potentiell) in geschäftlichem Kontakt stünden. „Endverbraucher" seien keine Handelspartner in diesem Sinne, weil diese im Wettbewerb nicht benachteiligt werden könnten. Die Klägerin als Mitbewerberin der Beklagten könne „somit" nicht geltend machen, dass die Beklagte einen „Endabnehmer" im Verhältnis zu einem anderen diskriminiere. Auch die Abweisung von Punkt 3 des Sicherungsbegehrens sei aus näher dargestellten Gründen zu bestätigen.Hingegen sei Punkt 2 des Sicherungsantrags abzuweisen. Das Diskriminierungsverbot von Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 3, KartG beziehe sich auf das Verhältnis zu Unternehmen, die gegenüber dem marktbeherrschenden Unternehmen auf einer vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufe und mit diesem (zumindest potentiell) in geschäftlichem Kontakt stünden. „Endverbraucher" seien keine Handelspartner in diesem Sinne, weil diese im Wettbewerb nicht benachteiligt werden könnten. Die Klägerin als Mitbewerberin der Beklagten könne „somit" nicht geltend machen, dass die Beklagte einen „Endabnehmer" im Verhältnis zu einem anderen diskriminiere. Auch die Abweisung von Punkt 3 des Sicherungsbegehrens sei aus näher dargestellten Gründen zu bestätigen.
Gegen diese Entscheidung richten sich außerordentliche Revisionsrekurse beider Parteien. Die Klägerin strebt eine einstweilige Verfügung mit dem Wortlaut von Punkt 1 ihres Sicherungsantrags (dh mit Nennung konkreter Einstandspreise) sowie die Wiederherstellung der einstweiligen Verfügung zu Punkt 2 des Sicherungsantrags an; die Beklage beantragt die Abweisung auch von Punkt 1 des Sicherungsantrags.
Rechtliche Beurteilung
Beide Rekurse sind zulässig, weil die lauterkeitsrechtliche Beurteilung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung einer Klarstellung bedarf. Jener der Beklagten ist zur Gänze, jener der Klägerin teilweise berechtigt.
1. Die Klägerin macht ausschließlich eine Verletzung kartellrechtlicher Vorschriften geltend. Damit stützt sie sich in der Sache auf die lauterkeitsrechtliche Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch"; eine unmittelbare Anwendung des UWG - aufgrund unlauteren (früher sittenwidrigen) Behinderungswettbewerbs (vgl etwa 4 Ob 316/99w = ÖBl 2000, 216 - FORMAT-Schecks) - strebt sie nicht an. Es ist daher (nur) zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen die Verletzung kartellrechtlicher Bestimmungen auch einen Verstoß gegen § 1 UWG begründet; auf das Verhältnis zwischen kartell- und originär lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen (vgl dazu Koppensteiner, Marktbezogene Unlauterkeit und Missbrauch von Marktmacht, WRP 2007, 475, 476 f; Köhler, Zur Konkurrenz lauterkeitsrechtlicher und kartellrechtlicher Normen, WRP 2005, 645; ders in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG27 [2009] Einl UWG Anm 6.11 ff) kommt es nicht an.1. Die Klägerin macht ausschließlich eine Verletzung kartellrechtlicher Vorschriften geltend. Damit stützt sie sich in der Sache auf die lauterkeitsrechtliche Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch"; eine unmittelbare Anwendung des UWG - aufgrund unlauteren (früher sittenwidrigen) Behinderungswettbewerbs vergleiche etwa 4 Ob 316/99w = ÖBl 2000, 216 - FORMAT-Schecks) - strebt sie nicht an. Es ist daher (nur) zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen die Verletzung kartellrechtlicher Bestimmungen auch einen Verstoß gegen Paragraph eins, UWG begründet; auf das Verhältnis zwischen kartell- und originär lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen vergleiche dazu Koppensteiner, Marktbezogene Unlauterkeit und Missbrauch von Marktmacht, WRP 2007, 475, 476 f; Köhler, Zur Konkurrenz lauterkeitsrechtlicher und kartellrechtlicher Normen, WRP 2005, 645; ders in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG27 [2009] Einl UWG Anmerkung 6.11 ff) kommt es nicht an.
1.1. Vor Inkrafttreten der UWG-Novelle 2007 beurteilte der Senat die „schuldhafte" Verletzung kartellrechtlicher Vorschriften als sittenwidriges Handeln im Sinne von § 1 UWG (4 Ob 62/98s = ÖBl 1998, 256 - Servicegutscheine mwN; RIS-Justiz RS0109519; zuletzt für Verstöße gegen das NahversG als kartellrechtliches Nebengesetz 4 Ob 110/04m = ÖBl 2005, 26 [Barbist] - Großkundenrückvergütung III). Damit fielen Verstöße gegen das Kartellrecht in die Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch"; maßgebend war daher die Unvertretbarkeit der dem beanstandeten Verhalten zugrunde liegenden Rechtsansicht (RIS-Justiz RS0077771).1.1. Vor Inkrafttreten der UWG-Novelle 2007 beurteilte der Senat die „schuldhafte" Verletzung kartellrechtlicher Vorschriften als sittenwidriges Handeln im Sinne von Paragraph eins, UWG (4 Ob 62/98s = ÖBl 1998, 256 - Servicegutscheine mwN; RIS-Justiz RS0109519; zuletzt für Verstöße gegen das NahversG als kartellrechtliches Nebengesetz 4 Ob 110/04m = ÖBl 2005, 26 [Barbist] - Großkundenrückvergütung römisch drei). Damit fielen Verstöße gegen das Kartellrecht in die Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch"; maßgebend war daher die Unvertretbarkeit der dem beanstandeten Verhalten zugrunde liegenden Rechtsansicht (RIS-Justiz RS0077771).
1.2. Auch nach neuem Recht ist ein Verstoß gegen eine generelle Norm grundsätzlich (nur) dann als unlautere Geschäftspraktik oder als sonstige unlautere Handlung im Sinne von § 1 Abs 1 Z 1 UWG in der Fassung der UWG-Novelle 2007 zu werten, wenn die Norm nicht auch mit guten Gründen in einer Weise ausgelegt werden kann, dass sie dem beanstandeten Verhalten nicht entgegensteht (4 Ob 225/07b = ÖBl 2008, 237 [Mildner] = MR 2008, 114 [Heidinger 108] = wbl 2008, 290 [Artmann 253] = ecolex 2008, 551 [Tonninger] - Stadtrundfahrten mwN; RIS-Justiz RS0123239; zuletzt etwa 4 Ob 223/08k). Nicht maßgebend ist die Vertretbarkeit der Rechtsansicht jedoch für Verstöße gegen speziellere Normen des UWG, insbesondere durch Anwendung einer nach dessen Anhang jedenfalls unzulässigen Geschäftspraktik (4 Ob 225/07b - Stadtrundfahrten). Ausdrücklich offen ließ der Senat in diesem Zusammenhang die hier interessierende Frage, ob es auch außerhalb des UWG Normen mit spezifisch lauterkeitsrechtlichem Charakter gebe und wie deren Verletzung gegebenenfalls zu behandeln wäre (4 Ob 225/07b - Stadtrundfahrten; 4 Ob 27/08m = ÖBl 2008, 325 [Schultes] - Zigarettenattrappe).1.2. Auch nach neuem Recht ist ein Verstoß gegen eine generelle Norm grundsätzlich (nur) dann als unlautere Geschäftspraktik oder als sonstige unlautere Handlung im Sinne von Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, UWG in der Fassung der UWG-Novelle 2007 zu werten, wenn die Norm nicht auch mit guten Gründen in einer Weise ausgelegt werden kann, dass sie dem beanstandeten Verhalten nicht entgegensteht (4 Ob 225/07b = ÖBl 2008, 237 [Mildner] = MR 2008, 114 [Heidinger 108] = wbl 2008, 290 [Artmann 253] = ecolex 2008, 551 [Tonninger] - Stadtrundfahrten mwN; RIS-Justiz RS0123239; zuletzt etwa 4 Ob 223/08k). Nicht maßgebend ist die Vertretbarkeit der Rechtsansicht jedoch für Verstöße gegen speziellere Normen des UWG, insbesondere durch Anwendung einer nach dessen Anhang jedenfalls unzulässigen Geschäftspraktik (4 Ob 225/07b - Stadtrundfahrten). Ausdrücklich offen ließ der Senat in diesem Zusammenhang die hier interessierende Frage, ob es auch außerhalb des UWG Normen mit spezifisch lauterkeitsrechtlichem Charakter gebe und wie deren Verletzung gegebenenfalls zu behandeln wäre (4 Ob 225/07b - Stadtrundfahrten; 4 Ob 27/08m = ÖBl 2008, 325 [Schultes] - Zigarettenattrappe).
1.3. Diese Frage stellt sich insbesondere bei Verstößen gegen Bestimmungen des Kartellrechts. Dazu wurden zuletzt folgende Auffassungen vertreten:
(a) Heidinger (Die Fallgruppe Rechtsbruch nach der UWG-Novelle 2007, MR 2008, 108, 109) führt aus, dass es bei Verstößen gegen kartellrechtliche Regelungen nicht auf die Vertretbarkeit der zugrunde liegenden Rechtsansicht ankommen sollte. Soweit die übertretene Norm ohnehin durch zivilrechtliche Unterlassungsansprüche sanktioniert werde, sei es angebracht, den Norminhalt auch im Lauterkeitsprozess „bindend festzusetzen". Entscheidend ist daher nach dieser Auffassung der Umstand, dass die lauterkeitsrechtliche Vorfrage, ob der Beklagte gegen Bestimmungen des Kartellrechts verstoßen habe, auch als Hauptfrage nicht den Verwaltungsbehörden, sondern den Gerichten zugewiesen ist.
(b) Damit folgt Heidinger einer Lehrmeinung Gameriths zu § 1 UWG idF vor der UWG-Novelle 2007 (Gamerith, Renaissance des Nahversorgungsgesetzes, in Aktuelle Probleme des Lauterkeitsrechts [2004] 35, 46 f). Dieser hatte angenommen, dass die auf die Vertretbarkeit der Rechtsansicht abstellende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs primär verfahrensrechtlich begründet gewesen sei. Der Oberste Gerichtshof habe bei Verstößen gegen verwaltungsrechtliche Bestimmungen darauf verzichtet, Vorfragen endgültig zu klären, zu deren selbständiger Entscheidung eine andere Behörde berufen sei. Dieser Gedanke sei aber „nicht anwendbar (oder zumindest nicht praktikabel)", wenn der Oberste Gerichtshof - wenngleich in einem anderen Verfahren - über die Vorfrage des Lauterkeitsprozesses auch abschließend als Hauptfrage entscheiden könne. Das gelte insbesondere dann, wenn die übertretene Norm selbst unmittelbar wettbewerbsrechtlichen Charakter habe und durch einen (anderen) Unterlassungsanspruch sanktioniert werde, über den ebenfalls der Oberste Gerichtshof, wenn auch als Kartellobergericht, zu entscheiden habe. Weise der Oberste Gerichtshof in einem solchen Fall eine auf das UWG gestützte Klage wegen einer vertretbaren Rechtsansicht ab, so stünde die Rechtskraft dieser Entscheidung einer weiteren Unterlassungsklage entgegen.(b) Damit folgt Heidinger einer Lehrmeinung Gameriths zu Paragraph eins, UWG in der Fassung vor der UWG-Novelle 2007 (Gamerith, Renaissance des Nahversorgungsgesetzes, in Aktuelle Probleme des Lauterkeitsrechts [2004] 35, 46 f). Dieser hatte angenommen, dass die auf die Vertretbarkeit der Rechtsansicht abstellende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs primär verfahrensrechtlich begründet gewesen sei. Der Oberste Gerichtshof habe bei Verstößen gegen verwaltungsrechtliche Bestimmungen darauf verzichtet, Vorfragen endgültig zu klären, zu deren selbständiger Entscheidung eine andere Behörde berufen sei. Dieser Gedanke sei aber „nicht anwendbar (oder zumindest nicht praktikabel)", wenn der Oberste Gerichtshof - wenngleich in einem anderen Verfahren - über die Vorfrage des Lauterkeitsprozesses auch abschließend als Hauptfrage entscheiden könne. Das gelte insbesondere dann, wenn die übertretene Norm selbst unmittelbar wettbewerbsrechtlichen Charakter habe und durch einen (anderen) Unterlassungsanspruch sanktioniert werde, über den ebenfalls der Oberste Gerichtshof, wenn auch als Kartellobergericht, zu entscheiden habe. Weise der Oberste Gerichtshof in einem solchen Fall eine auf das UWG gestützte Klage wegen einer vertretbaren Rechtsansicht ab, so stünde die Rechtskraft dieser Entscheidung einer weiteren Unterlassungsklage entgegen.
(c) Für eine Berücksichtigung des materiellrechtlichen Regelungszwecks spricht sich demgegenüber Koppensteiner aus (Das UWG nach der Novelle 2007, wbl 2009, 1). Zwar habe eine Norm immer dann spezifisch lauterkeitsrechtlichen Charakter im Sinne der Entscheidung 4 Ob 225/07b, wenn sie denselben Zweck verfolge wie das UWG selbst. Das gelte insbesondere für das Kartellrecht. Damit liege es an sich nahe, die Verletzung solcher Normen ohne Rücksicht auf die Vertretbarkeit der Rechtsauffassung zu sanktionieren. Allerdings sei dies aus systematischen Erwägungen abzulehnen. Denn damit würde die Reichweite des „Basisprinzips" der neueren Rechtsprechung eingeengt, wonach die für einen funktionierenden Leistungswettbewerb charakteristische Handlungsfreiheit der Marktteilnehmer beeinträchtigt würde, wenn sie ihr Verhalten an der jeweils strengsten Auslegung einer mehrdeutigen Norm orientieren müssten.
1.4. Beide Begründungslinien haben nach Auffassung des Senats einen richtigen Kern. Die verfahrensrechtliche Argumentation Gameriths und Heidingers führt jedoch bei konsequenter Betrachtungsweise zum gleichen Ergebnis wie jene Koppensteiners.
(a) Zwar dient das Kartellrecht ähnlichen Regelungszwecken wie das Lauterkeitsrecht (Koppensteiner, wbl 2009, 9); der Schutz erfasst in beiden Fällen Mitbewerber, Verbraucher und andere Marktteilnehmer auf der Marktgegenseite sowie die Allgemeinheit (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG27 [2009] Einl UWG Anm 6.13). Marktmissbräuchliches und unlauteres Verhalten sind daher am selben Maßstab zu beurteilen, nämlich jenem des sachgerechten Leistungswettbewerbs (4 Ob 23/08y = ÖBl 2008, 339 - Tageszeitung Ö). Damit unterscheidet sich das Kartellrecht von anderen Normen, die nicht unmittelbar der Umsetzung der Schutzzwecke des Wettbewerbsrechts (iwS) dienen. Zudem hat der Gesetzgeber auch im Kartellgesetz - ebenso wie in den Sondertatbeständen des UWG (vgl 4 Ob 225/07b - Stadtrundfahrten) - die für das spezifisch wettbewerbsrechtliche Unwerturteil erforderliche Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen der Beteiligten vorgenommen und auf dieser Grundlage konkrete Verbote erlassen. Das spricht vordergründig dafür, den Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften gleich zu behandeln wie jenen gegen spezielle Regelungen des UWG.(a) Zwar dient das Kartellrecht ähnlichen Regelungszwecken wie das Lauterkeitsrecht (Koppensteiner, wbl 2009, 9); der Schutz erfasst in beiden Fällen Mitbewerber, Verbraucher und andere Marktteilnehmer auf der Marktgegenseite sowie die Allgemeinheit (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG27 [2009] Einl UWG Anmerkung 6 Punkt 13, ). Marktmissbräuchliches und unlauteres Verhalten sind daher am selben Maßstab zu beurteilen, nämlich jenem des sachgerechten Leistungswettbewerbs (4 Ob 23/08y = ÖBl 2008, 339 - Tageszeitung Ö). Damit unterscheidet sich das Kartellrecht von anderen Normen, die nicht unmittelbar der Umsetzung der Schutzzwecke des Wettbewerbsrechts (iwS) dienen. Zudem hat der Gesetzgeber auch im Kartellgesetz - ebenso wie in den Sondertatbeständen des UWG vergleiche 4, Ob 225/07b - Stadtrundfahrten) - die für das spezifisch wettbewerbsrechtliche Unwerturteil erforderliche Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen der Beteiligten vorgenommen und auf dieser Grundlage konkrete Verbote erlassen. Das spricht vordergründig dafür, den Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften gleich zu behandeln wie jenen gegen spezielle Regelungen des UWG.
(b) Allerdings hat der Gesetzgeber für die Sanktionierung von Kartellrechtsverstößen ein besonderes Verfahren vorgesehen, das er besonders zusammengesetzten Senaten des Oberlandesgerichts Wien und des Obersten Gerichtshofs zugewiesen hat. Auch das Sanktionensystem ist unterschiedlich: während Unterlassungstitel nach dem UWG nur Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr voraussetzen und sich daher auch auf ein bereits eingestelltes Verhalten beziehen können (vgl nur RIS-Justiz RS0080119), erfordern kartellrechtliche Abstellungsaufträge ein im Entscheidungszeitpunkt noch andauerndes Zuwiderhandeln (RIS-Justiz RS0117115; zuletzt 16 Ok 13/08).(b) Allerdings hat der Gesetzgeber für die Sanktionierung von Kartellrechtsverstößen ein besonderes Verfahren vorgesehen, das er besonders zusammengesetzten Senaten des Oberlandesgerichts Wien und des Obersten Gerichtshofs zugewiesen hat. Auch das Sanktionensystem ist unterschiedlich: während Unterlassungstitel nach dem UWG nur Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr voraussetzen und sich daher auch auf ein bereits eingestelltes Verhalten beziehen können vergleiche nur RIS-Justiz RS0080119), erfordern kartellrechtliche Abstellungsaufträge ein im Entscheidungszeitpunkt noch andauerndes Zuwiderhandeln (RIS-Justiz RS0117115; zuletzt 16 Ok 13/08).
Mit diesem Regelungskonzept wäre es nicht vereinbar, wenn jeder Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen zwingend auch als unlautere Handlung im Sinne von § 1 Abs 1 Z 1 UWG angesehen würde. Denn damit stünden zur Beurteilung derselben Rechtsfrage zwei unterschiedliche Verfahren zur Verfügung. Das für die Konkretisierung und Durchsetzung von Unterlassungspflichten geschaffene Rechtsschutzsystem des Kartellverfahrens würde dadurch ohne sachliche Rechtfertigung durchbrochen (vgl BGH KZR 33/04 = GRUR 2006, 773 - Probeabonnement).Mit diesem Regelungskonzept wäre es nicht vereinbar, wenn jeder Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen zwingend auch als unlautere Handlung im Sinne von Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, UWG angesehen würde. Denn damit stünden zur Beurteilung derselben Rechtsfrage zwei unterschiedliche Verfahren zur Verfügung. Das für die Konkretisierung und Durchsetzung von Unterlassungspflichten geschaffene Rechtsschutzsystem des Kartellverfahrens würde dadurch ohne sachliche Rechtfertigung durchbrochen vergleiche BGH KZR 33/04 = GRUR 2006, 773 - Probeabonnement).
(c) Dies gilt jedoch nicht, wenn die Unvertretbarkeit der Rechtsansicht als weiteres die Unlauterkeit begründendes Element hinzutritt (vgl 4 Ob 229/08t). Damit erhält der objektive Gesetzesverstoß ein Gewicht, das Ansprüche rechtfertigt, die über jene des Kartellrechts hinausgehen und in einem anderen Verfahren geltend gemacht werden können. Die Konkretisierung des für alle Mitbewerber geltenden Ordnungsrahmens obliegt zwar in diesem Fall weiterhin den zuständigen Behörden (hier dem Kartell- und dem Kartellobergericht); bei einem (eindeutigen) Überschreiten dieses Ordnungsrahmens greifen jedoch (auch) die Rechtsbehelfe des Lauterkeitsrechts. Das von Gamerith gesehene Rechtskraftproblem liegt nicht vor: Weisen die ordentlichen Gerichte eine Unterlassungsklage wegen einer vertretbarer Rechtsansicht ab, steht dies einem kartellrechtlichen Abstellungsauftrag nicht entgegen. Wegen der unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen liegt hier nicht derselbe Anspruch vor (RIS-Justiz RS0041118).(c) Dies gilt jedoch nicht, wenn die Unvertretbarkeit der Rechtsansicht als weiteres die Unlauterkeit begründendes Element hinzutritt vergleiche 4 Ob 229/08t). Damit erhält der objektive Gesetzesverstoß ein Gewicht, das Ansprüche rechtfertigt, die über jene des Kartellrechts hinausgehen und in einem anderen Verfahren geltend gemacht werden können. Die Konkretisierung des für alle Mitbewerber geltenden Ordnungsrahmens obliegt zwar in diesem Fall weiterhin den zuständigen Behörden (hier dem Kartell- und dem Kartellobergericht); bei einem (eindeutigen) Überschreiten dieses Ordnungsrahmens greifen jedoch (auch) die Rechtsbehelfe des Lauterkeitsrechts. Das von Gamerith gesehene Rechtskraftproblem liegt nicht vor: Weisen die ordentlichen Gerichte eine Unterlassungsklage wegen einer vertretbarer Rechtsansicht ab, steht dies einem kartellrechtlichen Abstellungsauftrag nicht entgegen. Wegen der unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen liegt hier nicht derselbe Anspruch vor (RIS-Justiz RS0041118).
(d) Diese Auffassung steht auch im Einklang mit der Grundkonzeption des Rechtsbruchtatbestands nach neuem Recht: Die Marktteilnehmer müssen ihr Verhalten nicht von vornherein an der strengsten Auslegung der maßgebenden Regelungen orientieren (Koppensteiner, wbl 2009, 9 f); lauterkeitsrechtliche Unterlassungspflichten entstehen jedenfalls im Anwendungsbereich der großen Generalklausel erst bei einem Verstoß gegen die Erfordernisse der beruflichen Sorgfalt (4 Ob 225/07b - Stadtrundfahrten). Der Vertretbarkeitsstandard ist daher auch aufgrund materieller Erwägungen vorzuziehen.
1.5. Aufgrund dieser Erwägungen ist daran festzuhalten, dass (auch) der Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften, insbesondere gegen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung, nur dann den Tatbestand der sonstigen unlauteren Handlung nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG erfüllt, wenn die angeblich übertretene Norm nicht auch mit guten Gründen in einer Weise ausgelegt werden kann, dass sie dem beanstandeten Verhalten nicht entgegensteht.1.5. Aufgrund dieser Erwägungen ist daran festzuhalten, dass (auch) der Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften, insbesondere gegen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung, nur dann den Tatbestand der sonstigen unlauteren Handlung nach Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, UWG erfüllt, wenn die angeblich übertretene Norm nicht auch mit guten Gründen in einer Weise ausgelegt werden kann, dass sie dem beanstandeten Verhalten nicht entgegensteht.
2. Die im vorliegenden Fall strittigen Verhaltenspflichten nach § 5 KartG 2005 treffen nur marktbeherrschende Unternehmer.2. Die im vorliegenden Fall strittigen Verhaltenspflichten nach Paragraph 5, KartG 2005 treffen nur marktbeherrschende Unternehmer.
2.1. Dieser Begriff ist in § 4 KartG 2005 wie folgt definiert:2.1. Dieser Begriff ist in Paragraph 4, KartG 2005 wie folgt definiert:
(1) Marktbeherrschend im Sinn dieses Bundesgesetzes ist ein Unternehmer, der als Anbieter oder Nachfrager
1. keinem oder nur unwesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist oder
2. eine im Verhältnis zu den anderen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat; dabei sind insbesondere die Finanzkraft, die Beziehungen zu anderen Unternehmern, die Zugangsmöglichkeiten zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten sowie die Umstände zu berücksichtigen, die den Marktzutritt für andere Unternehmer beschränken.
(2) Wenn ein Unternehmer als Anbieter oder Nachfrager am gesamten inländischen Markt oder einem anderen örtlich relevanten Markt
1. einen Anteil von mindestens 30 % hat oder
2. einen Anteil von mehr als 5 % hat und dem Wettbewerb von höchstens zwei Unternehmern ausgesetzt ist oder
3. einen Anteil von mehr als 5 % hat und zu den vier größten Unternehmern auf diesem Markt gehört, die zusammen einen Anteil von mindestens 80 % haben,
dann trifft ihn die Beweislast, dass die Voraussetzungen nach Abs. 1 nicht vorliegen."dann trifft ihn die Beweislast, dass die Voraussetzungen nach Absatz eins, nicht vorliegen."
2.2. Absatz 2 dieser Bestimmung ist zwar als Beweislastregel formuliert. Es ist jedoch unstrittig, dass dieser Regelung eine (widerlegbare) gesetzliche Vermutung der Marktbeherrschung zugrunde liegt (Vartian in Petsche/Urlesberger/Vartian, Kartellgesetz 2005 [2007] § 4 Rz 50; Hoffer, Kartellgesetz [2007] § 4 Anm 2). Es besteht daher kein Anlass, diese Beweislastregel auf das kartellgerichtliche Verfahren zu beschränken. Vielmehr ist sie auch dann heranzuziehen, wenn der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung - wie hier - Vorfrage in einem anderen Verfahren ist.2.2. Absatz 2 dieser Bestimmung ist zwar als Beweislastregel formuliert. Es ist jedoch unstrittig, dass dieser Regelung eine (widerlegbare) gesetzliche Vermutung der Marktbeherrschung zugrunde liegt (Vartian in Petsche/Urlesberger/Vartian, Kartellgesetz 2005 [2007] Paragraph 4, Rz 50; Hoffer, Kartellgesetz [2007] Paragraph 4, Anmerkung 2). Es besteht daher kein Anlass, diese Beweislastregel auf das kartellgerichtliche Verfahren zu beschränken. Vielmehr ist sie auch dann heranzuziehen, wenn der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung - wie hier - Vorfrage in einem anderen Verfahren ist.
2.3. Die Beklagte verfügt über einen Marktanteil von 55 %. Damit ist der Tatbestand des § 4 Abs 2 Z 1 KartG 2005 erfüllt. Das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung ist daher zu vermuten. Den Beweis (die Bescheinigung) des Gegenteils hat die Beklagte in der Äußerung zum Sicherungsantrag nicht angeboten. Damit ist für das Sicherungsverfahren vom Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung auszugehen.2.3. Die Beklagte verfügt über einen Marktanteil von 55 %. Damit ist der Tatbestand des Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins, KartG 2005 erfüllt. Das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung ist daher zu vermuten. Den Beweis (die Bescheinigung) des Gegenteils hat die Beklagte in der Äußerung zum Sicherungsantrag nicht angeboten. Damit ist für das Sicherungsverfahren vom Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung auszugehen.
3. Zu Punkt 1 des Begehrens (Verkauf unter dem Einstandspreis, unzulässiger Rabatt)
3.1. Die Klägerin strebt in diesem Punkt eine einstweilige Verfügung im Sinn ihres Hauptbegehrens an, wobei konkrete, von der Beklagten nicht zu unterschreitende „Einstandspreise" genannt werden sollen. Die Beklagte bestreitet demgegenüber jeglichen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung und beantragt die Abweisung des Haupt- und des Eventualbegehrens.
3.2. Nach dem Einleitungssatz von § 5 Abs 1 KartG 2005 ist der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung verboten. Dieser Missbrauch kann nach § 5 Abs 1 Z 5 KartG 2005 insbesondere im „sachlich nicht gerechtfertigten Verkauf von Waren unter dem Einstandspreis" bestehen. Nach § 5 Abs 2 KartG 2005 trifft den marktbeherrschenden Unternehmer die Beweislast für die Widerlegung des Anscheins eines Verkaufs unter dem Einstandspreis sowie für die sachliche Rechtfertigung eines solchen Verkaufs.3.2. Nach dem Einleitungssatz von Paragraph 5, Absatz eins, KartG 2005 ist der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung verboten. Dieser Missbrauch kann nach Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 5, KartG 2005 insbesondere im „sachlich nicht gerechtfertigten Verkauf von Waren unter dem Einstandspreis" bestehen. Nach Paragraph 5, Absatz 2, KartG 2005 trifft den marktbeherrschenden Unternehmer die Beweislast für die Widerlegung des Anscheins eines Verkaufs unter dem Einstandspreis sowie für die sachliche Rechtfertigung eines solchen Verkaufs.
(a) Diese Regelungen wurden erst mit der KartG-Novelle 1999 in das KartG 1988 aufgenommen; vorher fiel der Verkauf unter dem Einstandspreis unter die Generalklausel des § 35 Abs 1 KartG 1988 (nun § 5 Abs 1 KartG 2005). Unzulässig war (und ist) danach das sogenannte „predatory pricing" im Sinne der Rechtsprechung des EuGH zu Art 82 EG. Darunter fällt der Verkauf unter den eigenen durchschnittlichen variablen Kosten oder, jedoch nur bei Verdrängungsabsicht, der Verkauf unter den eigenen Vollkosten (EuGH C-62/86, Slg 1991 I 3359 - AKZO; C-333/94 P, Slg 1996 I 05951 - Tetra Pack II; C-202/07 P, wbl 2009, 203 - France Télécom; Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht2 [2009] Art 82 Rz 37 mwN, zuletzt etwa Schuhmacher, Predatory Pricing und Verlustausgleich, wbl 2009, 273; aus der österreichischen Rsp 16 Ok 5/98 = SZ 71/103 - Power Pack II; 16 Ok 6/00 = SZ 73/153; 16 Ok 11/02, 16 Ok 43/05).(a) Diese Regelungen wurden erst mit der KartG-Novelle 1999 in das KartG 1988 aufgenommen; vorher fiel der Verkauf unter dem Einstandspreis unter die Generalklausel des Paragraph 35, Absatz eins, KartG 1988 (nun Paragraph 5, Absatz eins, KartG 2005). Unzulässig war (und ist) danach das sogenannte „predatory pricing" im Sinne der Rechtsprechung des EuGH zu Artikel 82, EG. Darunter fällt der Verkauf unter den eigenen durchschnittlichen variablen Kosten oder, jedoch nur bei Verdrängungsabsicht, der Verkauf unter den eigenen Vollkosten (EuGH C-62/86, Slg 1991 römisch eins 3359 - AKZO; C-333/94 P, Slg 1996 römisch eins 05951 - Tetra Pack römisch zwei; C-202/07 P, wbl 2009, 203 - France Télécom; Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht2 [2009] Artikel 82, Rz 37 mwN, zuletzt etwa Schuhmacher, Predatory Pricing und Verlustausgleich, wbl 2009, 273; aus der österreichischen Rsp 16 Ok 5/98 = SZ 71/103 - Power Pack römisch zwei; 16 Ok 6/00 = SZ 73/153; 16 Ok 11/02, 16 Ok 43/05).
(b) Der Verkauf unter dem Einstandspreis ist nach vertretbarer Rechtsansicht ein Sonderfall des nicht kostendeckenden Verkaufs (vgl Gruber, Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, OZK 2008, 137).(b) Der Verkauf unter dem Einstandspreis ist nach vertretbarer Rechtsansicht ein Sonderfall des nicht kostendeckenden Verkaufs vergleiche Gruber, Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, OZK 2008, 137).
Dies folgt insbesondere aus einer historischen Auslegung von § 5 Abs 1 Z 5 KartG 2005: Ursprünglich war das Verbot des Verkaufs unter dem Einstandspreis in § 3a NahversG enthalten gewesen. Einstandspreis war danach jener Preis, „der sich nach Abzug aller Rabatte oder sonstiger Preisnachlässe ergibt, die vom Lieferanten im Zeitpunkt der Rechnungsstellung eingeräumt werden". Für den Fall der Bearbeitung einer Ware leitete das KOG aus dieser Formulierung ab, dass ein Verkauf unter dem Einstandspreis grundsätzlich dann vorliege, wenn vom Verkäufer bearbeitete Ware unter dem Wert des Materials verkauft werde; anteilige Fixkosten („Regieanteile") seien nicht hinzuzurechnen (
