TE OGH 2009/9/2 7Ob141/09z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Leopold B*****, gegen die beklagten Parteien 1.) Mustafa K*****, und

2.) Ayse K*****, beide *****, beide vertreten durch Mag. Johannes Marchtrenker, Rechtsanwalt in Zistersdorf, wegen 75.232,57 EUR (sA), Feststellung und Zuhaltung einer Vereinbarung, über die außerordentliche Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 19. März 2009, GZ 12

R 72/08h-110, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen. Der Antrag des Klägers auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird abgewiesen.

Begründung:

Vom Berufungsgericht war im zweiten Rechtsgang nur noch darüber zu entscheiden, ob das erstinstanzliche Verfahren, wie die Beklagten in der Berufungsbeantwortung beanstandet hatten, dadurch mangelhaft geblieben sei, dass die Einholung eines bodenmechanischen Sachverständigengutachtens unterblieb. Das Berufungsgericht ist zur Auffassung gelangt, dass das Erstgericht die Einholung eines bodenmechanischen Gutachtens zu Recht abgelehnt habe. Wurde - wie hier - ein (angeblicher) Mangel erster Instanz in zweiter Instanz geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint, dann ist die Geltendmachung des behaupteten Mangels in der Revision nach ständiger Rechtsprechung unzulässig (RIS-Justiz RS0042963; RS0106371). Nicht nur in der Zulassungsbeschwerde, sondern auch in den Mängel- und Rechtsrügen wird von den Beklagten im Wesentlichen lediglich der Einwand erhoben, die Einholung eines weiteren, bodenmechanischen Sachverständigengutachtens wäre sachlich geboten gewesen. Ob ein weiteres Sachverständigengutachten eingeholt werden soll, ist allerdings eine Frage der Beweiswürdigung und daher nicht revisibel (RIS-Justiz RS0043320). Ein tauglicher Grund für die Zulassung ihres außerordentlichen Rechtsmittels wird von den Revisionswerbern demnach nicht aufgezeigt.

Die außerordentliche Revision ist daher als unzulässig zurückzuweisen. Dies bedarf nach § 510 Abs 3 ZPO keiner weiteren Begründung.

Dem Kläger wurde die Erstattung einer Revisionsbeantwortung nicht freigestellt (§ 508a Abs 2 Satz 1 ZPO). Die Abweisung seines Antrags auf Zuspruch der Kosten der von ihm dennoch erstatteten Revisionsbeantwortung gründet sich darauf, dass nach § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO eine vor Zustellung einer Mitteilung der Freistellung erstattete Revisionsbeantwortung im Fall der Verwerfung der Revision nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig ist.