TE OGH 2009/11/10 5Ob205/09x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Roch und Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Grundbuchsache des Antragstellers Mag. Gottfried I*****, vertreten durch Dr. Peter Zdesar & Partner, Notar in Villach, wegen Einverleibung der Gütergemeinschaft auf den Todesfall in der EZ 387 Grundbuch *****, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 8. Juli 2009, AZ 3 R 166/09k, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Spittal/Drau vom 2. April 2009, TZ 337/09, bestätigt wurde, nachstehenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der Antragsteller ist grundbücherlicher Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 387 Grundbuch *****.

Mit dem am 12. 9. 2005 als Notariatsakt abgeschlossenen Ehepakt errichteten der Antragsteller und seine Ehegattin Gerlinde I***** eine auf diese Liegenschaft beschränkte Gütergemeinschaft auf den Todesfall.

Darin wurde Folgendes vereinbart:

„II. Ehepakte

Die Ehegatten Herr Mag. Gottfried und Frau Gerlinde I***** errichten nunmehr hinsichtlich der vorbeschriebenen Liegenschaft EZ 387 Katastralgemeinde ***** eine auf diese Liegenschaft beschränkte Gütergemeinschaft auf den Todesfall.

Durch diese Gütergemeinschaft erhält Frau Gerlinde I***** im Sinn der Bestimmungen des § 1234 des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches das Recht auf einen ideellen Hälftemiteigentumsanteil an der vorgenannten Liegenschaft wie dieser im Zeitpunkt des Ablebens des Herrn Mag. Gottfried I***** vorhanden sein wird. Nach dem Tod des Herrn Mag. Gottfried I***** gebührt daher seiner Ehegattin Frau Gerlinde I***** für den Fall ihres Überlebens sogleich das freie Eigentum dieses Hälftemiteigentumsanteils.

Im Übrigen behält jeder Ehegatte das freie Eigentum des ihm gegenwärtig sonst gehörigen Vermögens sowie hinsichtlich desjenigen Vermögens, welches er in Zukunft erwerben, erben oder auf was immer für eine sonstige rechtliche Art an sich bringen sollte.

...

IV. Eigentumsbeschränkung

Über die Bestimmungen des § 1236 des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches werden die Vertragsteile ausdrücklich belehrt. Aufgrund der errichteten Gütergemeinschaft erhält daher Frau Gerlinde I***** durch Eintragung der Gütergemeinschaft in das Grundbuch ein dingliches Recht auf die Hälfte der Liegenschaft, vermöge dessen Herr Mag. Gottfried I***** über diese Hälfte keine Anordnungen machen kann.

V. Grundbuchseintragungen

Die Vertragsteile erteilen ihre ausdrückliche Bewilligung dazu, dass bei der Liegenschaft EZ 387 Katastralgemeinde *****

a) beim Eigentumsrecht des Herrn Mag. Gerlinde I***** geboren am 15. 9. 1932 die Beschränkung durch die errichtete Gütergemeinschaft zugunsten der Frau Gertrude I*****, geboren 20. 7. 1927 einverleibt und

b) unter Vorlage einer amtlichen Sterbeurkunde des Herrn Mag. Gottfried I***** geboren 15. 9. 1932

1. die Löschung der unter a) angeführten Eigentumsbeschränkung und

2. unter zusätzlicher Vorlage eines Überlebensnachweises der Frau Gerlinde I*****, geboren am 20. 7. 1927, das Eigentumsrecht zur Hälfte für Frau Gerlinde I*****, geboren 20. 7. 1927

einverleibt werden kann. ..."

Am 21. 9. 2005 erteilte die Bezirkshauptmannschaft Spittal/Drau eine Negativbestätigung gemäß § 18 K-GVG.

Mit dem verfahrenseinleitenden Grundbuchsantrag begehrt der Antragsteller unter Bezug auf den Notariatsakt vom 12. 9. 2005 die Einverleibung der Beschränkung seines Eigentumsrechts durch die errichtete Gütergemeinschaft für Gerlinde I***** geboren am 20. 7. 1927.

Das Erstgericht wies diesen Antrag ab.

Weil es sich bei dem der Ehegattin des Antragstellers eingeräumten Recht um ein aufgeschobenes Recht handle, könne die begehrte Beschränkung nicht verbüchert werden.

Einem dagegen erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.

Eine Gütergemeinschaft auf den Todesfall bewirke gemäß § 1234 ABGB das Recht eines Ehegatten auf die Hälfte dessen, was von den der Gemeinschaft wechselseitig unterzogenen Gütern nach Ableben des anderen Ehegatten noch vorhanden sein werde. Daraus lasse sich ableiten, dass der Ehegatte unter Lebenden über sein Vermögen grundbücherlich frei verfügen könne. Die Gütergemeinschaft auf den Todesfall trage schon in ihrer Bezeichnung den Hinweis darauf, dass sie ihre Wirkungen erst mit dem Eintritt des Todes eines Ehegatten entfalten solle. Er bleibe daher auch weiterhin Alleineigentümer der Liegenschaft. Es sei nicht zulässig, den anderen Ehegatten schon jetzt zur Hälfte als Eigentümer einzuverleiben, weil er diesen Anspruch noch nicht erlangt habe. Bis zum Tod des Alleineigentümers liege nur ein Anwartschaftsrecht vor. Aus einem bedingten oder betagten Titel entstehe nur ein bedingtes Recht, welches im Grundbuch schon deshalb keinen Niederschlag finden könne, weil es ungewiss sei, ob diese Bedingung überhaupt eintreten werde, weil dafür das Überleben des anderen Ehegatten Voraussetzung sei. Für betagte und aufschiebend bedingte Rechte stehe aber das Grundbuch nach ständiger Rechtsprechung nicht zur Verfügung (RIS-Justiz RS0060269; RS0060277).

Eine Sicherstellung eines solchen Anspruchs durch Einverleibung der Beschränkung des Eigentumsrechts durch das Recht zur Gemeinschaft auf den Todesfall könne deshalb nicht erfolgen, weil Gegenstand einer bücherlichen Eintragung nur solche Beschränkungen des Eigentumsrechts sein könnten, denen entweder selbst das Wesen dinglicher Rechte zukomme oder bezüglich derer das Gesetz gestatte, ihnen durch bücherliche Eintragung dingliche Wirkung zu verleihen. Die Bestimmung des § 9 GBG zähle die einverleibungs- und vormerkungsfähige Rechte taxativ auf (vgl 1 Ob 7/82; 5 Ob 127/92 ua; Höller in Kodek Grundbuchsrecht Rz 1 zu § 9 GBG). Das Recht aus § 1236 ABGB sei in dieser Aufzählung nicht enthalten. Es sei auch kein dingliches Recht im Sinn des § 308 ABGB, sondern wie §§ 1070, 1073 und 1095 ABGB ein „verdinglichtes". Deshalb könne es zur Zeit bücherlich nicht begründet werden (vgl Brauneder in Schwimann ABGB3 Rz 1 zu § 1236 ABGB).

Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil von einem Teil der Lehre die Ansicht vertreten werde, dass eine Gütergemeinschaft auf den Todesfall unter Berufung auf § 1236 ABGB verbücherbar sei und zu dieser Frage höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Antragstellers, der aus dem vom Rekursgericht bezeichneten Grund zulässig ist.

Er ist jedoch nicht berechtigt.

Zufolge § 1233 erster Satz ABGB begründet die eheliche Verbindung allein noch keine Gemeinschaft der Güter zwischen den Eheleuten. Um vom gesetzlichen ehelichen Güterstand der Gütertrennung (§ 1237 ABGB) abzugehen, bedarf es eines in Notariatsaktsform errichteten Vertrags (Ehepakt) zwischen den Ehegatten.

Aus rechtshistorischen Gründen (vgl dazu ausführlich Wegan, Die Verbücherung der Gütergemeinschaft, NZ 1955, 22) regelt das ABGB vorzugsweise die Gütergemeinschaft unter Ehegatten auf den Todesfall. Gemäß § 1234 ABGB gibt sie dem Ehegatten das Recht auf die Hälfte dessen, was von den der Gemeinschaft wechselseitig unterzogenen Gütern nach Ableben des anderen Ehegatten - nach Abzug bestimmter Schulden - noch vorhanden ist (Zum Wesen der Gütergemeinschaft auf den Todesfall 1 Ob 61/97w = SZ 70/242 mwN uva). Eine Gütergemeinschaft unter Lebenden muss nach der Vermutungsregel des ersten Satzes des § 1234 ABGB besonders vereinbart werden (vgl 10 ObS 54/96 = SZ 69/81). Eine Gütergemeinschaft unter Lebenden bewirkt nach überwiegender Rechtsprechung schlichtes Miteigentum am Gesamtgut und zwar zunächst nur obligatorisch. Erst durch die Verbücherung wird die Wirkung der wechselseitigen Verpflichtung, über das Gesamtgut nur gemeinsam zu verfügen, mit dinglicher Wirkung ausgestattet. Kein Teil ist allein zu einer Handlung befugt, mit der auch nur über den eigenen Anteil am Gesamtgut verfügt wird (M. Bydlinski in Rummel3 Rz 2 f zu § 1234 ABGB mwN).

Nach § 1234 ABGB erzeugt hingegen die Todfallsgemeinschaft, solange beide Parteien am Leben sind, keine wirkliche Gemeinschaft, sondern zunächst überhaupt keine rechtliche Wirkung. Sie führt zu keiner Änderung der Vermögensverhältnisse. Ein Anspruch aus der begründeten Anwartschaft wird erst bei Tod des anderen Ehegatten fällig (vgl M. Mohr, Wirkungen und Gefahren der Gütergemeinschaft auf den Todesfall, NZ 1995, 7 f mwN).

§ 1236 ABGB regelt:

„Besitzt ein Ehegatte ein unbewegliches Gut und wird das Recht des anderen Ehegatten zur Gemeinschaft in die öffentlichen Bücher eingetragen, so erhält dieser durch die Eintragung auf die Hälfte der Substanz des Gutes ein dingliches Recht, vermöge dessen der eine Ehegatte über die Hälfte keine Anordnung machen kann; auf die Nutzungen aber während der Ehe erhält er durch die Einverleibung keinen Anspruch. Nach dem Tode des Ehegatten gebührt dem überlebenden Teile sogleich das freie Eigentum seines Anteils. Doch kann eine solche Einverleibung den auf das Gut früher eingetragenen Gläubigern nicht zum Nachteil gereichen."

Diese „wohl zu den unklarsten Bestimmungen des ABGB" (vgl Grillberger, Eheliche Gütergemeinschaft 62) zu rechnende Regelung gab schon von ihrer Entstehungsgeschichte her Anlass zu unterschiedlichen Aufassungen über ihren Gehalt und ihre Wirkungen (dargestellt in Grillberger aaO 58 f).

Bedeutung für die hier zu lösende Frage, ob die Wirkungen einer Gütergemeinschaft auf den Todesfall nach § 1236 ABGB verbücherbar sind, hat dabei vor allem die Diskrepanz in den Auffassungen, ob diese Bestimmung die Gütergemeinschaft unter Lebenden oder aber jene auf den Todesfall regelt.

Aktuelle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu dieser Frage liegt nicht vor. Nur die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 19. 5. 1874 Nr 5114 = GIU 5372 bejaht die Einverleibungsfähigkeit eines dinglichen Rechts an der Hälfte der Substanz des Gutes aufgrund einer vereinbarten ehelichen Gütergemeinschaft auf den Todesfall nach § 1236 ABGB.

Von einem Teil der Lehre wird die Verbücherungsfähigkeit des Anwartschaftsrechts aus einer Gütergemeinschaft auf den Todesfall gemäß § 1236 ABGB bejaht (vgl M. Bydlinski in Rummel3 Rz 1 zu § 1236 ABGB; KBB2 Rz 1 zu § 1236 ABGB; Deixler-Hübner, Ehevertrag 73; Wegan NZ 1955, 22 [23]; Bartsch, Grundbuchsgesetz 328; Grillberger, Eheliche Gütergemeinschaft 64; Demelius ÖJZ 1950, 367; Kletecka in Koziol-Welser13 I 483).

Dem steht die Ansicht von Weiß (in Klang V2 812) und vor allem von Brauneder in FS Kühne (1982) 204 ff; derselbe in Schwimann3 Rz 1 zu § 1236 ABGB entgegen.

Hervorzuheben ist von den Argumenten der Gegner vor allem, dass eine Gütergemeinschaft auf den Todesfall vor Verbücherung ein rein obligatorisches Rechtsverhältnis sei und mit dem taxativen Charakter der Aufzählung in § 9 GBG, der nur die §§ 1070, 1073 und 1095 ABGB als bestimmte verdinglichbare obligatorische Rechte erfasse, nicht in Einklang zu bringen sei. Auch wird mit der Unzulässigkeit der Verbücherung von betagten bzw erst zukünftig entstehenden Rechten argumentiert (vgl RIS-Justiz RS0060269; RS0060277 ua).

Nach Ansicht des erkennenden Senats spricht das Argument, § 9 GBG stelle eine taxative Aufzählung der einverleibungs- bzw vormerkungsfähigen Rechte und Lasten dar (stRsp des erkennenden Senats, vgl zuletzt 5 Ob 127/92 = EvBl 1993/73; Höller in Kodek, Grundbuchsrecht Rz 1 zu § 9 GBG), nicht unbedingt dagegen, in anderen Gesetzen, vornehmlich im ABGB ausdrücklich zugelassene Einverleibungen zu bewilligen. Auch § 364c ABGB ist nicht im Katalog des § 9 GBG enthalten, doch wegen der ausdrücklichen Anordnung in § 364c ABGB bestehen keine Bedenken gegen die Verbücherungsfähigkeit des entsprechenden Belastungs- und Veräußerungsverbots, vorausgesetzt es besteht ein bestimmtes Angehörigenverhältnis.

§ 364c zweiter Satz ABGB lautet:

Gegen Dritte wirkt es dann, wenn es zwischen Ehegatten, Eltern und Kindern, Wahl- oder Pflegekindern oder deren Ehegatten begründet und im öffentlichen Buch eingetragen wurde.

Durchaus vergleichbar regelt § 1236 ABGB, dass dann, wenn das Recht des anderen Ehegatten zur Gemeinschaft in die öffentlichen Bücher eingetragen wird, dieser ein dingliches Recht erhält, vermöge dessen der eine Ehegatte über die Hälfte keine Anordnungen machen kann.

Auch das Argument, durch die Gütergemeinschaft auf den Todesfall werde nur ein durch den Vortod des Ehegatten bedingtes Recht eingeräumt, was die Verbücherung unzulässig mache, ist nicht überzeugend, wenn, worauf für den gegenständlichen Fall noch zurückzukommen sein wird, zwischen den Ehegatten eine sofortige Wirkung in Form einer Verfügungsbeschränkung durch bücherliche Einverleibung vereinbart wird. Es trifft wohl zu, dass eine Gütergemeinschaft auf den Todesfall zunächst keine vermögensrechtliche Wirkung zwischen den Ehepartnern entfaltet und ein Anwartschaftsrecht nur für den Fall des Todes des Ehegatten entsteht, das als solches zweifellos nicht verbüchert werden könnte. Die gesetzliche Regelung des § 1236 ABGB schafft aber für den Fall der Verbücherung ein sofort wirksames Recht in Form eines Belastungs- und Veräußerungsverbots hinsichtlich der Hälfte der Liegenschaft, auf die ein Anwartschaftsrecht im Todesfall besteht. Legt man zugrunde, dass § 1236 ABGB der sofortigen Sicherung des in § 1234 ABGB geregelten Anwartschaftsrechts dient, geht es nicht um die Verbücherung eines bedingten, sondern eines sofort wirksamen Rechts, nämlich die Beschränkung des Eigentumsrechts des anderen durch ein Belastungs- und Veräußerungsverbot. Dass ein solches zwischen Ehegatten verbücherbar ist, steht zumindest seit Inkrafttreten der Bestimmung des § 364c ABGB außer Zweifel. Mit dieser Sicht korrespondiert die von Bartsch (in GBG7 328) vorgeschlagene Verbücherungsform als „Beschränkung des Eigentums durch Verfügungsverbot zugunsten X hinsichtlich der Hälfte", was zu ergänzen wäre mit „durch die Gütergemeinschaft auf den Todesfall laut Notariatsakt vom ...".

Stellt man also den Sicherungszweck der Bestimmung in den Vordergrund, nämlich hinsichtlich des wichtigsten Bestandteils eines Vermögens eine gewisse Sicherung des „einheiratenden" Ehegatten zu ermöglichen, ohne den bisherigen Alleineigentümer in seiner Rechtsstellung allzu sehr zu beschneiden (vgl Grillberger aaO 65) und verleiht damit der Bestimmung des § 1236 ABGB, die nach dem Konzept des ABGB für die Gütergemeinschaft auf den Todesfall zu verstehen ist (Grillberger aaO 64), Geltung, stehen der Verbücherbarkeit einer solchen Eigentumsbeschränkung keine zwingenden Argumente entgegen. Dazu kommt, dass damit der eindeutigen Anordnung des § 1236 ABGB entsprochen werden kann, dass dem einen Ehegatten an der Liegenschaftshälfte des anderen ein dinglich wirkendes Verbotsrecht eingeräumt wird.

Dass es den Ehegatten auch freigestanden wäre, ein Veräußerungs- und Belastungsverbot nach § 364c ABGB zu erwirken, womit derselbe Zweck erzielt worden wäre, erfordert keine andere Beurteilung.

Allerdings steht der Verbücherung im vorliegenden Fall noch folgendes Hindernis entgegen:

Zwar ist die Einverleibungsbewilligung ein Teil des Konsensualvertrags, somit des Verfügungsgeschäfts und als Gesamtheit mit dem Rechtsgeschäft selbst zu werten (vgl 5 Ob 145/86 = SZ 59/174 = NZ 1987, 161; 5 Ob 65/90 = SZ 63/230 = NZ 1991, 108 [Hofmeister] = ÖBA 1991, 532 [Hoyer]; zuletzt 5 Ob 316/00g; 5 Ob 114/02d), doch gebietet eine Prüfung nach § 94 Abs 1 Z 3 GBG nicht nur eine formelle, sondern auch eine materielle, wenn auch auf die Urkunden beschränkte, Prüfung der Urkunden. Geht die Vereinbarung des einzutragenden Rechts selbst unter Berücksichtigung der Aufsandungserklärung aus der Urkunde nicht eindeutig hervor, eignet sie sich nicht als Eintragungsgrundlage.

Aus dem oben zitierten Inhalt des Notariatsakts vom 12. 9. 2005, mit dem die Gütergemeinschaft auf den Todesfall vereinbart wurde, ergibt sich aus Punkt II zunächst nur die schuldrechtliche Vereinbarung der Gütergemeinschaft auf den Todesfall mit der Darstellung der Rechtsfolge, dass nach dem Tod des Liegenschaftseigentümers seiner Ehegattin der ideelle Hälftemiteigentum gebührt, wie er im Zeitpunkt des Ablebens des Liegenschaftseigentümers vorhanden sein wird. Das und der nachfolgende Satz, wonach jeder Ehegatte „im Übrigen" das freie Eigentum seines Vermögens behält, lassen jedenfalls keinen Schluss auf die Vereinbarung einer bestimmten Verfügungsbeschränkung zu Lebzeiten des Liegenschaftseigentümers zu.

Unter Punkt IV, welcher mit „Eigentumsbeschränkung" überschrieben ist, werden die Parteien zunächst über § 1236 ABGB „belehrt". Dann ist die Rechtsfolge des § 1236 ABGB dargestellt, wonach die Ehegattin aufgrund der errichteten Gütergemeinschaft durch Eintragung in das Grundbuch ein dingliches Recht auf die Hälfte der Liegenschaft erhält, vermöge dessen der Liegenschaftseigentümer über diese Hälfte keine Anordnungen machen kann. Dem ist nun mit der erforderlichen Deutlichkeit keine Willensbetätigung der vertragsschließenden Teile dahin zu entnehmen, dass eine Verbücherung vereinbart wird und dass die Rechtsfolge der Verfügungsbeschränkung von beiden vertragsschließenden Teilen gewollt wird. Punkt IV des Notariatsakts bildet also keine ausreichend deutliche Vereinbarung, die der Verbücherung zugrundegelegt werden könnte.

Die folgenden Aufsandungserklärungen, selbst wenn man sie als Vereinbarung werten wollte, sind nun weder hinsichtlich der Art der Eigentumsbeschränkung deutlich genug, weil sie nicht „sämtliche Verfügungen" beinhalten, noch ist ihnen die Einschränkung des Verfügungsverbots auf die Hälfte der Liegenschaft zu entnehmen.

Es ist daher nicht in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise dargetan, dass der Antragsteller, wenn er auch Träger des Grundbuchsgesuchs ist, eine lebenslange Unterwerfung unter ein Veräußerungs- und Belastungsverbot an der Hälfte seiner Liegenschaft eingegangen ist.

Der erkennende Senat hält daher fest, dass aus der Tatsache einer Gütergemeinschaft auf den Todesfall nach § 1234 ABGB noch keine Einschränkung des Verfügungsrechts des Liegenschaftseigentümers abzuleiten ist und es daher einer eindeutigen Vereinbarung bedarf, die dem anderen Ehepartner die Absicherung durch Einverleibung einer Verfügungsbeschränkung möglich macht. Obwohl § 1236 ABGB dies als Rechtsfolge der Verbücherung bezeichnet, muss doch eine Verbücherung vereinbart und die sich nur daraus ergebende Rechtsfolge nachweislich gewollt sein. Ansonsten besteht die nach § 1234 ABGB definierte Gütergemeinschaft auf den Todesfall ohne Anspruch auf Sicherung durch eine Verfügungsbeschränkung.

Schon aus der Form der Einverleibung muss für jeden Dritten ersichtlich sein, inwieweit eine Verfügungsbeschränkung besteht. Nur der Hinweis auf den Ehepakt wird als nicht ausreichend angesehen. Es ist daher auch erforderlich, die Verfügungsbeschränkung auf die Hälfte der Liegenschaft zu beschränken. Eine solche Einschränkung fehlt der Einverleibungsbewilligung und dementsprechend auch dem Grundbuchsgesuch, weil danach eine Beschränkung des Eigentumsrechts hinsichtlich der gesamten Liegenschaft erklärt und angestrebt wird, was wiederum von § 1236 ABGB nicht gedeckt ist. Das hat nichts damit zu tun, dass nach § 10 GBG eine Belastung (durch ein beschränktes Recht) nur auf dem ganzen Grundbuchskörper eingetragen werden könnte. Nach § 1236 ABGB bezieht sich das Veräußerungs- und Belastungsverbot nämlich nur auf die Hälfte (vgl Rassi in GBG Rz 18 zu § 3 GBG zur Eintragung eines Veräußerungs- und Belastungsverbots hinsichtlich einzelner Teile einer Liegenschaft).

Der in Frage stehende Rechtserwerb bedarf weder einer Genehmigung (§ 8 Abs 2 lit d 1 K-GVG) noch unterliegt er überhaupt § 20 K-GVG.

Dem Revisionsrekurs war daher der Erfolg zu versagen.