TE OGH 2010/4/20 11Os43/10y

Der Oberste Gerichtshof hat am 20. April 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Spreitzer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Bashkim B***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 25. Jänner 2010, GZ 17 Hv 160/09y-18, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

G r ü n d e :

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Freisprüche enthält, wurde Bashkim B***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Graz Berechtigten des Vereins Bi***** fremde bewegliche Sachen in einem 3.000 Euro übersteigenden Wert durch Einbruch in ein Geschäftslokal sowie durch Aufbrechen von Behältnissen mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er die Diebstähle durch Einbruch in der Absicht beging, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

1./ in der Nacht zum 26. August 2008 einen Möbeltresor, eine Handkassa, Bargeld und eine Digitalkamera im Gesamtwert von 1.645 Euro,

2./ in der Nacht zum 16. April 2009 200 Euro, ein Notebook, einen „Beamer“ und einen MP3-Player im Gesamtwert von etwa 1.580 Euro.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt.

Dem Vorbringen der Rechtsrüge zuwider hat das Erstgericht die vermissten Konstatierungen zur subjektiven Tatseite ohnedies getroffen (US 5, 8 und 14) und auch nicht bloß substratlos die verba legalia verwendet, sondern einen entsprechenden, deren Wirksamkeit somit nicht beeinträchtigenden Sachverhaltsbezug (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 8; RIS-Justiz RS0119090 [insb T2 und T3]) hergestellt.

Die weiters vom Angeklagten erhobene Kritik, die sichergestellten DNS-Spuren seien „kein verlässliches Indiz“ bzw „keine ausreichende Grundlage“ eines Schuldspruchs, wendet sich - in unzulässiger Weise - bloß gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung. Gegenstand von Rechts- und Subsumtionsrüge ist nämlich ausschließlich der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt. Die gesetzmäßige Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat daher das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581; RIS-Justiz RS0099810). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die mit dem Gesetz zu vergleichenden Feststellungen einwandfrei zu Stande gekommen oder dargestellt sind oder erheblichen Bedenken begegnen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.