TE OGH 2010/6/30 9ObA61/09z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil und Dr. Hopf und die fachkundigen Laienrichter MR Dr. Peter Ladislav und Dr. Gerda Höhrhan-Weiguni als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Christian T*****, Berufsfußballspieler, *****, vertreten durch Dr. Friedrich Gatscha, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei *****, vertreten durch Dr. Peter Gatternig und Mag. Karl Gatternig, Rechtsanwälte in Wien, wegen 6.000 EUR netto sA (Revisionsinteresse: 1.000 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. März 2009, GZ 9 Ra 141/08h-42, womit das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 20. Mai 2008, GZ 2 Cga 40/06s-37, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung unter Einschluss der mangels Anfechtung bereits in Rechtskraft erwachsenen Teile zu lauten hat:

„1. Die Klageforderung besteht mit 1.000 EUR netto zu Recht.

2. Die eingewendete Gegenforderung besteht bis zur Höhe der Klageforderung nicht zu Recht.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 1.000 EUR netto samt 9,47% Zinsen vom 12. 3. 2006 bis 28. 11. 2007 binnen 14 Tagen zu zahlen.

4. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 9,47 % Zinsen aus 1.000 EUR netto ab 29. 11. 2007 zu zahlen, wird abgewiesen.

5. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 582,36 EUR (darin 97,06 EUR USt) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz und die mit 402,10 EUR (darin 67,02 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist ferner schuldig, der klagenden Partei die mit 297,41 EUR (darin 49,57 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war beim beklagten Verein von Mai 2002 bis zu seinem vorzeitigen Austritt am 12. 5. 2006 als Berufsfußballspieler beschäftigt. Er begehrte, soweit im Revisionsverfahren noch relevant, die Zahlung von 5.000 EUR netto als offene Prämie für das Spiel gegen R***** vom 11. 3. 2006. An vorprozessualen Kosten für ein zwingend einzuhaltendes Schlichtungsstellenverfahren nahm der Kläger 1.452,42 EUR in seine Kostennote für das Verfahren erster Instanz auf.

Die Prämie sei vom damaligen Obmann des Beklagten den teilnehmenden Spielern in der Kabine vor Spielbeginn für den Fall eines Sieges versprochen worden. Der Obmann habe dieses Versprechen namens des beklagten Vereins gemacht, der Kläger habe an dem Spiel, das der Beklagte gewonnen habe, auch teilgenommen. Da der am 12. 3. 2006 fällig gewordene Entgeltteil (Prämie) trotz Mahnung und Nachfristsetzung nicht bezahlt worden sei, habe er am 12. 5. 2006 seinen berechtigten Austritt erklärt.

Der Beklagte brachte gegen diesen Anspruch zusammengefasst vor, dass der Kläger ohnedies mehr erhalten habe, als ihm zustehe. Darüber hinaus bestünde eine Gegenforderung: Durch die wahrheitswidrige Behauptung des Klägers gegenüber seinem Nachfolgeverein, berechtigt vorzeitig ausgetreten zu sein, habe dieser die Zahlung der im Reglement für Vereinswechsel vorgesehenen Ablösesumme verweigert. Dadurch habe der Beklagte einen offenen Kredit nicht abdecken können und einen Zinsenschaden erlitten, der die Klageforderung übersteige. Er schulde auch keine Prämie für das Spiel gegen R*****, weil der Obmann diese Zusage privat im eigenen Namen, nicht aber für den Beklagten gemacht habe.

Nach der am 29. 11. 2007 erfolgten Konkurseröffnung über das Vermögen des Beklagten stellte der Kläger sein Leistungsbegehren auf ein nunmehr gegen den Masseverwalter gerichtetes Feststellungsbegehren gemäß § 110 KO (ON 32, 36) um, dass eine Forderung von

„6.000 EUR netto (Anmerkung: 1.000 EUR davon waren schon nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens) samt Zinsen gem § 49a ASGG seit 11. 3. 2006 bis 28. 11. 2007 zu Recht besteht“.

Die bis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung entstandenen Kosten wurden nicht in das Feststellungsbegehren aufgenommen; es erfolgte auch keine Kapitalisierung des Zinsenbegehrens.

Der Zwangsausgleich des Beklagten wurde am 28. 2. 2008 angenommen (Bekanntmachung: 3. 3. 2008). Der Schluss der mündlichen Streitverhandlung im Verfahren erster Instanz war am 20. 5. 2008. Zu diesem Zeitpunkt war der Zwangsausgleich aber noch nicht rechtskräftig bestätigt. Die (rechtskräftige) Bestätigung des Zwangsausgleichs erfolgte mit Beschluss vom 25. 6. 2008 (bekannt gemacht am 27. 6. 2008), mit dem auch der Konkurs aufgehoben wurde.

Das Erstgericht sprach den im Revisionsverfahren noch zu behandelnden Anspruch des Klägers in der begehrten Höhe als Konkursforderung samt Zinsen in Höhe von 9,47 % ab 12. 3. 2006 zu. Zur besseren Verständlichkeit wird seine Entscheidung in der Hauptsache hier teilweise (im stattgebenden Teil) wiedergegeben:

„1. Die Klagsforderung besteht mit einem Betrag von 5.000 EUR netto zu Recht.

2. [Die ... Gegenforderung ... besteht nicht zu Recht.]

3. Es wird mit Wirkung gegenüber der beklagten Partei festgestellt, dass die Forderung des Klägers mit 5.000 EUR netto samt 9,47 % Zinsen seit 12. 3. 2006 zu Recht besteht.

4. [Das weitere Klagebegehren ... wird abgewiesen.]

5. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 4.184,21 EUR bestimmten Prozesskosten (darin enthalten 658,24 EUR an USt sowie und 237,73 EUR an Barauslagen) zu ersetzen.“

In der Hauptsache traf es folgende für das Revisionsverfahren relevante Feststellungen:

Seit 2005 „sponserte“ M***** P***** den Beklagten, dessen Obmann (Präsident) er seit Jänner 2006 war. Er war auch Geschäftsführer der A***** S***** GmbH, die den Beklagten „vermarktete“. Hauptanteilsinhaber dieser Gesellschaft war wiederum die G*****, welches Unternehmen ebenfalls vom Obmann des Beklagten geleitet wurde.

Vor einem Spiel gegen R***** am 11. 3. 2006 hielt der Obmann in der Kabine in englischer und teilweise persischer Sprache vor den Spielern eine Rede. Die Rede wurde von einem sowohl der englischen als auch der persischen Sprache kundigen Mitspieler für die anderen übersetzt. Der Obmann versprach im Rahmen dieser Ansprache, im Fall eines Sieges jedem Spieler 5.000 EUR und jedem Ersatzspieler 2.500 EUR zu bezahlen. Der genaue Wortlaut dieses Versprechens kann nicht festgestellt werden. M***** P***** sagte dabei nicht ausdrücklich, ob der beklagte Verein, er persönlich oder eines der von ihm geleiteten Unternehmen die Prämie bezahlen werde. Der Kläger dachte jedenfalls, der Obmann mache diese Zusage im Namen des beklagten Vereins als Dienstgeber.

Der Kläger nahm an dem Spiel, das mit einem Sieg des Beklagten endete, teil, dennoch wurde die Prämie nicht bezahlt.

Mit Schreiben vom 3. 5. 2006 setzte der Kläger seinem Arbeitgeber eine Nachfrist bis 10. 5. 2006 zur Bezahlung unberichtigt aushaftender Bezüge, darunter die begehrte Prämie für das Spiel gegen R***** von 5.000 EUR. Während ein anderer offener Prämienbetrag über 2.000 EUR noch am 10. 5. 2006 beglichen wurde, blieb der Betrag über 5.000 EUR offen. Mit Schreiben vom 12. 5. 2006 erklärte der Kläger daher seinen vorzeitigen Austritt aus dem Arbeitsverhältnis.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung der für das Spiel gegen R***** versprochenen Prämie gebühre, weil sich der Beklagte das Versprechen seines Obmanns zurechnen lassen müsse. Der Austritt des Klägers sei infolge ungebührlicher Entgeltvorenthaltung zu Recht erfolgt. Die Gegenforderung des Beklagten sei nicht gerechtfertigt. Die begehrten Kosten für das Schlichtungsstellenverfahren seien als vorprozesssuale Kosten zuzuerkennen, im Übrigen beruhe die Kostenentscheidung auf § 43 Abs 1 ZPO.

Das Berufungsgericht beraumte infolge der Berufung des Beklagten eine Berufungsverhandlung an. In dieser stellte der Kläger im Hinblick auf den mittlerweile angenommenen Zwangsausgleich und die fällig gewordene Quote das Klagebegehren vom Masseverwalter auf die Beklagte um, und schränkte das Klagebegehren ohne weitere Präzisierung auf „die 20%ige Ausgleichsquote“ ein. Das Berufungsgericht berichtigte mit Beschluss die Bezeichnung der Beklagten und erklärte infolge dieser Einschränkung das Urteil des Erstgerichts teilweise, nämlich betreffend den Teilbetrag von 4.000 EUR für wirkungslos. In der Hauptsache und im Kostenpunkt gab das Berufungsgericht der Berufung nicht Folge, entschied jedoch infolge der Klageeinschränkung mit einer ziffernmäßig berechneten Maßgabebestätigung, wobei es das bisherige Feststellungsbegehren durch ein Leistungsbegehren ersetzte. Das Urteil des Berufungsgerichts lautet zusammengefasst wie folgt:

„II. ...

Der Berufung wird nicht Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das in den Spruchpunkten II.2. und 4. als unangefochten unberührt bleibt, wird mit der Maßgabe bestätigt, dass Spruchpunkt II.3. wie folgt zu lauten hat: 'Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen 1.000 EUR netto samt 9,47 % Zinsen seit 12. 3. 2006 zu bezahlen.´

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit 650,16 EUR (darin 108,36 EUR USt Barauslagen) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.“

Das Berufungsgericht ging, weil der Zwangsausgleich rechtskräftig bestätigt und das Konkursverfahren aufgehoben worden sei, vom ursprünglichen Klagebegehren aus und erkannte die begehrten Zinsen aus den - anteilig zugesprochenen - im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Forderungen des Klägers ohne zeitliche Begrenzung zu.

Inhaltlich führte es zu dem im Revisionsverfahren noch zu behandelnden Anspruch aus:

Die Zusage des Obmanns habe für den Kläger als redlichen Erklärungsempfänger im Sinn der Vertrauenstheorie nur als eine solche des beklagten Vereins verstanden werden können. Die Zusage sei unmittelbar vor einem Spiel erfolgt, sodass die Spieler in ihrer zentralen Arbeitsleistung für den Beklagten angesprochen worden seien. Die Zurechnung der Zusage an einen anderen Rechtsträger, dem die Spieler vertraglich nicht verpflichtet waren, hätte einer besonderen Erklärung bedurft. Im Zweifel habe der Kläger als Arbeitnehmer darauf vertrauen dürfen, dass Schuldner eines Entgeltversprechens der Arbeitgeber ist.

Nach dem Vereinsregisterauszug sei der Obmann berechtigt, den Beklagten nach außen hin zu vertreten. Die Vertretungsregelung sehe zwar vor, dass Rechtsgeschäfte der Unterschrift des Vorstandsvorsitzenden gemeinsam mit Kassier oder Schriftführer (oder bei Verhinderung der jeweiligen Stellvertreter) bedürfen, sofern eine Geschäftsordnung nichts anderes bestimme. Nach dem objektiven Sinngehalt dieser Bestimmung könne darin jedoch keine generelle Anordnung einer kollektiven Vertretungsbefugnis, sondern nur die Statuierung eines Schriftformerfordernisses für Rechtsgeschäfte des Beklagten gesehen werden. Eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis durch ein Schriftformgebot sei im Außenverhältnis Dritten gegenüber unwirksam. Die Gültigkeit der Zusage durch den Obmann des Beklagten werde daher durch das Fehlen der Unterschrift nicht beeinträchtigt. Aus diesen Gründen habe der Obmann den Beklagten auch ungeachtet des Schriftlichkeitsgebots in Punkt VIII.1 des Spielervertrags verpflichten können.

Die Fälligkeit der Prämie ergebe sich aus der Zusage, wonach sie für den Sieg am 11. 3. 2006 versprochen worden sei.

Zur Berufung im Kostenpunkt führte das Berufungsgericht aus, dass der Kläger die vorprozessualen Kosten für das Schlichtungsverfahren vor der Österreichischen Fußball-Bundesliga sowie die bis zur Konkurseröffnung entstandenen Verfahrenskosten als Forderung im Konkurs angemeldet habe. Diese Kosten habe er in seiner Kostennote verzeichnet, sodass das Erstgericht diese Forderung festzustellen gehabt hätte. Dass der Kläger sein Feststellungsbegehren nicht ausdrücklich auch auf den Ersatz dieser Kosten formuliert habe, schade ihm nicht, weil die Begrenzung der Prüfungsklage auf den Teilnahmeanspruch im Konkurs von Amts wegen zu berücksichtigen sei. Aufgrund des Wiederauflebens der Forderung nach Konkursaufhebung sei dies aber ohnehin bedeutungslos geworden. Die Einschränkung des Klagebegehrens auf die Zwangsausgleichsquote habe auf die Obsiegensquote im Verfahren keine Auswirkung.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht vorliege.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klageabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

In der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung beantragte der Kläger, die Revision zurück-, hilfsweise abzuweisen.

Die Revision ist zulässig und teilweise auch berechtigt.

Zum Anspruch auf Zahlung der Prämie von 5.000 EUR:

In dem von einem anderen Spieler gegen den beklagten Verein angestrengten Parallel-Verfahren mit vergleichbarem Sachverhalt hat der 8. Senat in seiner Entscheidung vom 23. März 2010, 8 ObA 30/09h, ausgesprochen:

„Die unter Hinweis auf § 914 ABGB vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, wonach der objektive Erklärungswert der Äußerung des Obmanns unter Beachtung des Empfängerhorizonts nur als Zusage im Namen des Beklagten gewertet werden könne, steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung. Allein daher verbleibt kein Anwendungsbereich für die nur subsidiär zu § 914 ABGB heranzuziehende Regel des § 915 ABGB. Ebenso entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass von der vereinbarten Schriftform einverständlich sowohl ausdrücklich als auch stillschweigend jederzeit abgegangen werden kann (RIS-Justiz RS0014378). Dies ist nach den Feststellungen hier der Fall. Wenn sich der Revisionswerber nunmehr auf eine damit in Widerspruch stehende Klausel des schriftlichen Spielervertrags beruft, so widerspricht dies den Grundsätzen des redlichen Verkehrs (9 ObA 30/93 mH auf SZ 58/208).“

Der Beklagte hat in der Rechtsrüge seiner Berufung den Einwand nicht mehr aufrecht erhalten, dass die Vertretungsbefugnis des Obmanns beschränkt gewesen sei, sondern nur damit argumentiert, dass aus den äußeren Umständen, insbesondere der bekannten finanziell prekären Situation des Beklagten, für die Erklärungsadressaten nur eine private Verpflichtungserklärung des Obmanns, nicht aber eine solche des Beklagten ableitbar gewesen sei. Durch diese Eingrenzung der Rechtsrüge lag aber den Ausführungen des Berufungsgerichts über die Vertretungsregelung des Beklagten (die sich überdies nur auf einen Vereinsregisterauszug stützen) kein aktuelles Vorbringen des Beklagten mehr zu Grunde. Darauf ist nicht weiter einzugehen, weil die vom Beklagten in der Revision wieder erhobene Behauptung, dass der Obmann infolge der Beschränkung seiner Vertretungsmacht gar keine wirksame Zusage für den Beklagten hätte machen können, eine gemäß § 504 Abs 2 ZPO unbeachtliche Neuerung darstellt.

Zutreffend wendet sich der Revisionswerber allerdings gegen die rechtliche Beurteilung des Zinsenbegehrens durch das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht ist bei seiner Entscheidung über die begehrten Zinsen von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen, sodass in diesem Umfang eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO vorliegt. An dieser Stelle kann wieder auf die - beiden Parteienvertretern bekannten - Erwägungen in 8 ObA 30/09h verwiesen werden:

„Es trifft zwar zu, dass auf die Tatsache der Konkursaufhebung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen Bedacht zu nehmen und das bis zur Aufhebung des Konkurses gegen den Masseverwalter gerichtete Feststellungsbegehren in ein Leistungsbegehren umzustellen ist.

Hier wurde ein Zwangsausgleich abgeschlossen, dessen rechtskräftige Bestätigung erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erfolgte. Dementsprechend erfolgte die Aufhebung des Konkurses gemäß § 152b KO mit rechtskräftiger Bestätigung des Zwangsausgleichs.

Der Zwangsausgleich wird nicht durch seinen Abschluss, sondern gemäß § 152 Abs 1 KO erst durch seine gerichtliche Bestätigung wirksam. Die rechtskräftige Bestätigung des Zwangsausgleichs hat nur materiellrechtliche Auswirkungen auf die betroffenen Forderungen, er kann selbst dann, wenn er dem Gericht bekannt ist, aufgrund der Dispositionsmaxime nur über Einwand des Schuldners wahrgenommen werden (RIS-Justiz RS0001231; 7 Ob 42/09s = ZIK 2010/40, 29). Weil hier die rechtskräftige Bestätigung des Zwangsausgleichs erst nach dem Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz erfolgte, konnte ein solcher Einwand nicht erhoben werden (und wurde auch nicht erhoben). Der Zwangsausgleich wäre daher im Hinblick auf das hier geltende Neuerungsverbot (ein Fall des § 63 ASGG liegt nicht vor) im Erkenntnisverfahren unbeachtlich und das Urteil gegen den Schuldner ohne Rücksicht auf das Zwangsausgleichsverfahren zu fällen gewesen (RIS-Justiz RS0051437; zur Möglichkeit der Geltendmachung im Oppositionsverfahren vgl RIS-Justiz RS0001838; Lovrek in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze, § 156 KO Rz 126 mwH).

Hier schränkte aber der Kläger - unter Hinweis auf die Folgen des Zwangsausgleichs - seine Klage ein. Er hat daher seinen Anspruch von sich aus den Wirkungen des Zwangsausgleichs unterworfen. Die Aufhebung des Konkurses macht zwar eine Umstellung des Klagebegehrens auf ein Leistungsbegehren gegen den ehemaligen Gemeinschuldner erforderlich. Infolge der Einschränkung der Klage kam es jedoch gerade nicht zu einem Wiederaufleben des früheren Leistungsbegehrens. ...

Die Einschränkung einer Klage im Rechtsmittelverfahren ist nach der Rechtsprechung unter denselben Voraussetzungen wie im Verfahren erster Instanz zulässig, solange eine gänzliche Klagerücknahme möglich ist (RIS-Justiz RS0039644; Pimmer in Fasching/Konecny² IV/1 § 483 Rz 20, 21; krit E. Kodek in Rechberger, ZPO³ § 483 Rz 4; Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 504 Rz 28 ff, 32). Im konkreten Fall hatte das Berufungsgericht daher nur mehr über das eingeschränkte Klagebegehren zu entscheiden.

Grundsätzlich richtig weist aber der Revisionswerber darauf hin, dass bei Geldleistungsklagen das Erfordernis der Bestimmtheit des Klagebegehrens zu wahren ist (RIS-Justiz RS0037874; RS0037469). Geldleistungsklagen müssen, sofern nicht eine gesetzlich geregelte Ausnahme vorliegt, immer ziffernmäßig bestimmt sein (Fasching in Fasching/Konecny² III § 226 Rz 52). Die mangelnde Bestimmtheit des Klagebegehrens ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmende zwingende Inhaltsvoraussetzung (Fasching aaO § 226 Rz 42).

Dem Revisionswerber ist beizupflichten, dass die Einschränkung des Klagebegehrens auf Zuerkennung einer 20%igen Zwangsausgleichsquote den Anforderungen des § 226 ZPO nicht genügt, weil sie vor dem Hintergrund des Zwangsausgleichs nicht ausreichend spezifiziert ist (Lovrek aaO § 156 Rz 128 zu einem Begehren „nach Maßgabe des Zwangsausgleichs“; G. Kodek in Konecny, Insolvenz-Forum 2004, 100). So ist etwa auch eine Verurteilung eines Schuldners zur Zahlung noch nicht fälliger Ausgleichsraten „nach Maßgabe der Bestimmungen des Ausgleichs“ nicht zulässig (RIS-Justiz RS0041227).

Es trifft daher grundsätzlich zu, dass das Berufungsgericht das eingeschränkte Begehren nicht einfach seiner Entscheidung hätte zugrunde legen dürfen, sondern den Kläger hätte auffordern müssen, seinem Begehren eine ausreichend bestimmte Fassung zu geben und Vorbringen zum Inhalt des Zwangsausgleichs - insbesondere zur Beurteilung der Fälligkeit der Forderung - zu erstatten. Der Revisionswerber zeigt aber nicht auf, worin die Erheblichkeit dieses Mangels des Berufungsverfahrens liegen sollte. Er wendet sich in der Revision mit keinem Wort gegen eine allfällige Missachtung der Bedingungen des Zwangsausgleichs (wie etwa die Höhe der Quote oder die Fälligkeit der Forderung etc).“

Wie im Parallelverfahren hat daher das Berufungsgericht auch hier kein unzulässiges „Plus“ zuerkannt, sondern nur das vorweggenommen, was der Kläger nach entsprechender Anleitung hätte vorbringen müssen.

Weiter heißt es im Urteil des Obersten Gerichtshofs im Parallelverfahren: „Der Kläger bekämpft im Kern lediglich die Entscheidung des Berufungsgerichts, Zinsen unbefristet zuzuerkennen. Damit zeigt er aber keine wesentliche Mangelhaftigkeit des Verfahrens auf, die weitere Erörterungen des Begehrens erforderlich machen würde, sondern eine unrichtige rechtliche Beurteilung der Berufungsentscheidung, die vom Obersten Gerichtshof korrigiert werden kann.

Werden Zinsen aus einem vermögensrechtlichen Anspruch, den ein Gläubiger zur Zeit der Konkurseröffnung gegen den Gemeinschuldner hatte, begehrt, sind sie als Konkursforderung geltend zu machen (§ 51 KO). Zinsen aus Konkursforderungen, die seit der Konkurseröffnung laufen, können gemäß § 58 Z 1 KO nicht als Konkursforderungen geltend gemacht werden. Solche Zinsen können zwar in der Regel nach Konkursaufhebung gegen den früheren Gemeinschuldner geltend gemacht werden (Reckenzaun/Isola, Die Geltendmachung von Zinsen im Konkursverfahren, ZIK 1996, 109 [110]). Im Fall einer Konkursaufhebung nach rechtskräftiger Bestätigung eines Zwangsausgleichs ist aber § 156 Abs 7 KO zu beachten, wonach solche Zinsen nicht mehr geltend gemacht werden können, es sei denn, es tritt Wiederaufleben ein (8 Ob 53/08i).

Ein Wiederaufleben des Anspruchs wurde aber im Berufungsverfahren nicht behauptet: Vielmehr wurde die Klage unter Hinweis auf den Zwangsausgleich eingeschränkt. Vor diesem Hintergrund begehrt der Kläger unzweifelhaft die Zuerkennung von Zinsen nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften und unter Berücksichtigung der Folgen des Zwangsausgleichs. Dies entspricht auch seinem nach Konkurseröffnung umgestellten Zinsenbegehren im Verfahren erster Instanz. Daraus folgt, dass dem Kläger Zinsen nur für den Zeitraum ab Fälligkeit bis zur Konkurseröffnung (hier entsprechend der in diesem Punkt unangefochtenen Entscheidung des Erstgerichts bis 27. 11. 2007) zuerkannt werden können, nicht aber für die Zeit danach (vgl zum Ausgleich 1 Ob 122/99v). (Anmerkung: Im vorliegenden Fall ist ein Zinsenlauf bis 28. 11. 2007 unbestritten.)

Zinsen ab Fälligkeit der begehrten Quotenzahlung (8 Ob 53/08i) können dem Kläger nicht zugesprochen werden, da er keinerlei Vorbringen über den dafür maßgebenden Zeitpunkt erstattet hat.“

Der Revision war daher in der Hauptsache nicht, jedoch teilweise betreffend den Zuspruch von Zinsen Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens war daher insgesamt neu treffen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz beruht auf den §§ 41, 43 Abs 1 ZPO. Der Kläger obsiegte mit rund 83 % seiner Ansprüche, sodass er Anspruch auf Ersatz von 76 % der Kosten gegenüber dem Kläger hat. Die im Revisionsverfahren getroffene Entscheidung über das Zinsenbegehren des Klägers entspricht - weil ja die vorgenommene Abänderung der Entscheidung nur einen geringen Teil der Nebengebühren betrifft - im Ergebnis der Entscheidung des Erstgerichts vor Einschränkung der Klage.

Der Revisionswerber weist aber (wenn auch mit dem unrichtigen Hinweis, es liege kein Fall des § 528 Abs 2 Z 3 ZPO vor, vgl nur Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 528 Rz 136) in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass der Kläger die bis zur Konkurseröffnung entstandenen (auch vorprozessualen) Kosten zwar im Konkursverfahren angemeldet, nicht jedoch in sein Klagebegehren auf Feststellung einer Konkursforderung aufgenommen hat. Diese Kosten könnten daher, weil sie nur in der Kostennote geltend gemacht worden seien, nicht zuerkannt werden, weil sie im Zwangsausgleich mitverglichen worden seien. Auch zu diesem Punkt kann auf die Erwägungen in der Entscheidung 8ObA 30/09h verwiesen werden:

„Die bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen Prozesskosten sind eine Konkursforderung gemäß § 51 KO (RIS-Justiz RS0064270). Die Klärung des Bestands und der Höhe der Konkursforderung ist Gegenstand des Prüfungsverfahrens im Sinn des § 110 Abs 1 KO, bzw hier des gemäß § 113 KO fortgesetzten Prozesses (G. Kodek aaO § 110 Rz 68). Eine feststellende Kostenentscheidung (Bydlinski in Fasching/Konecny² II/1 § 52 Rz 9 mwH) konnte hier in erster Instanz aber schon deshalb nicht erfolgen, weil die bis zur Konkurseröffnung entstandenen Verfahrenskosten zwar vom Kläger im Konkurs angemeldet, aber im Zuge der Umstellung des Klagebegehrens nach Fortsetzung des Verfahrens als Prüfungsprozess nicht in das Feststellungsbegehren aufgenommen wurden. Die bloße Verzeichnung solcher Kosten im Kostenverzeichnis genügt in diesem Fall nicht, weil eine Haftung der Masse für Prozesskosten nur nach Maßgabe des § 112 Abs 2 und 3 KO, daher nur für Masseforderungen in Betracht kommt (Konecny in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 112 KO Rz 8 ff). Daran ändert auch die Aufhebung des Konkurses nichts, weil der Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz einerseits vor diesem Zeitpunkt lag. Andererseits sind vor Konkurseröffnung entstandene Verfahrenskosten von den Wirkungen eines Zwangsausgleichs erfasst (3 Ob 2434/96d = ZIK 1998, 174; Lovrek aaO § 156 Rz 4), ein Wiederaufleben der Forderung trat aber, wie ausgeführt, nicht ein. Im Berufungsverfahren hat der Kläger sein Klagebegehren lediglich eingeschränkt, die vom bis zu diesem Zeitpunkt maßgebenden Klagebegehren aber nicht umfassten Kosten des Verfahrens erster Instanz nicht begehrt.“

Dem Kläger waren daher nur die ab dem Fortsetzungsantrag entstandenen Verfahrenskosten anteilig zuzuerkennen, deren Verzeichnung, wie sich aus der Berufung im Kostenpunkt ergibt, vom Beklagten nicht bestritten wurde.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 43 Abs 2 Fall 1 und 50 ZPO. Das Berufungsinteresse betrug bei Einbringung der Berufung noch 5.000 EUR, sodass dem Kläger die mit 650,16 EUR richtig verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung (darin enthalten 108,36 EUR USt, Kosten der Berufungsverhandlung wurden nicht verzeichnet) grundsätzlich zuzuerkennen wären, denn er unterliegt mit einem Teil des Zinsenbegehrens lediglich geringfügig.

Allerdings hat der Beklagte in seine Berufung ausdrücklich eine Anfechtung im Kostenpunkt gegen die Kostenentscheidung des Erstgerichts aufgenommen. Darin rügt er die Zuerkennung von vor der Konkurseröffnung entstandenen Verfahrenskosten an den Kläger, die dieser zwar angemeldet, nicht jedoch als Teil des Feststellungsbegehrens im Verfahren geltend gemacht habe. Diese Ausführungen sind wie bereits dargestellt zutreffend, sodass die Berufung im Kostenpunkt berechtigt war. Bleibt die Berufung einer Partei in der Hauptsache erfolglos, erlangen aber ihre Ausführungen in einer Berufung zum Kostenpunkt Bedeutung, weil es - wie hier - in der Folge abgesondert und tatsächlich ausschließlich nur (mehr) um die Frage der Kosten geht, so darf sie nicht schlechter gestellt werden als eine Partei, die von der ihr zustehenden Möglichkeit der Erhebung eines Kostenrekurses Gebrauch machen hätte können (8 ObA 30/09h mw Judikaturhinweisen). Dem Beklagten waren daher die - von ihm auch als solche verzeichneten - Kosten eines Kostenrekurses nach TP 3A RATG ungeachtet seines nahezu gänzlichen Unterliegens in der Hauptsache zuzuerkennen. Diese betragen ausgehend von der Bemessungsgrundlage von 3.601,85 EUR gemäß § 11 Abs 1 Satz 2 RATG 248,06 EUR (darin enthalten 41,34 EUR USt). Wird dieser Betrag vom ermittelten Saldo zugunsten des Klägers abgezogen, so verbleibt ein Restbetrag von 402,10 EUR (darin enthalten 67,02 EUR USt).

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht, weil auch hier der Kläger nur geringfügig unterlag, auf den §§ 41, 43 Abs 2 Fall 1 und 50 ZPO.