TE OGH 2010/9/22 8Ob128/09w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden und durch den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner sowie die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Norbert B*****, vertreten durch Dr. Michael Battlogg, Rechtsanwalt in Schruns, gegen die beklagte Partei S*****, vertreten durch Simma Rechtsanwälte GmbH in Dornbirn, wegen 2.440 EUR, Feststellung (Streitwert 2.100 EUR) und Unterlassung (Streitwert 5.000 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Berufungsgericht vom 16. Juni 2009, GZ 2 R 178/09f-60, mit dem über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Montafon vom 31. März 2009, GZ 1 C 687/05w-55, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I. zu Recht erkannt:römisch eins. zu Recht erkannt:

Der Revision wird, soweit sie sich gegen die Bestätigung der Abweisung der Punkte 1 und 2 des Klagebegehrens (Zahlung von 2.440 EUR sA und Feststellung der Haftung der Beklagten für Schäden aus dem Betrieb des Hubschrauberlandeplatzes) wendet, nicht Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden insoweit als Teilurteil bestätigt.

Die Kostenentscheidung wird der Endentscheidung vorbehalten.

II. denrömisch zwei. den

B e s c h l u s s

gefasst:

Der Revision wird, soweit sie sich gegen die Abweisung des Punkts 3 des Klagebegehrens (Unterlassungsbegehren) wendet, Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden insoweit sowie im Kostenpunkt aufgehoben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung wird vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist seit 1980 Hälfteigentümer einer Liegenschaft im Bauland-Wohngebiet in der Nähe eines Schigebiets. Getrennt durch eine ebene Wiese befindet sich im gleichen Ort auf der Liegenschaft der beklagten S***** - das Sanatorium wurde 1995 errichtet - ein Hubschrauberlandeplatz. Abgesehen von den Geräuschen des Hubschraubers ist die nicht abgeschirmte Landesstraße die bestimmende Geräuschquelle auf der Liegenschaft des Klägers.

In den vergangenen Jahren wurden jeweils in der Wintersaison Flugbewegungen vom Hubschrauberlandeplatz durchgeführt, und zwar in der Zeit von November bis April im Winter 2001/2002 834, im Winter 2003/2004 765, im Winter 2004/2005 622 sowie letztlich im Winter 2005/2006 492 Bewegungen. Die gewöhnliche Gesamtschallimmission im Gebiet des Wohnhauses des Klägers beträgt 51 dB, was auch der Widmung „ländliches Wohngebiet“ entspricht. Durch den Betrieb des Hubschrauberlandeplatzes auf dem Grundstück der Beklagten kommt es zu einer Erhöhung der Gesamtschallimmission auf 57 dB. Dadurch wird eine Verschiebung in die nächst höhere Nutzungskategorie - beschrieben als „städtisches Wohngebiet oder Gebiet für Bauten land- und forstwirtschaftlicher Betriebe mit Wohnungen“ - bewirkt. Wegen der in den vergangenen Jahren wesentlich häufigeren Flugbewegungen war eine Immissionssituation vorhanden, die schalltechnisch sogar noch intensiver war und einem Kerngebiet (Büros, Geschäfte, Verwaltung ohne wesentliche Immissionen störenden Schalls, Wohnungen) entsprochen hat. Insgesamt ist die Veränderung der akustischen Situation durch die Hubschrauberimmissionen deutlich wahrnehmbar (57 dB statt 51 dB Gesamtimmission). Die ortsüblichen Schallpegelspitzen - verursacht durch LKW-Vorbeifahrten - liegen bei 60 bis 62 dB, durch den Hubschrauberbetrieb erhöhen sie sich auf 81 bis 87 dB (durchschnittliche Häufigkeit viermal täglich). Die in den letzten Jahren verzeichnete Abnahme der Lärmeinwirkung ergibt sich aus den gesunkenen Flugbewegungszahlen, sodass die Gesamtschallimmission von im Winter 2001/2002 mit 59 dB auf zuletzt 2005/2006 57 dB abgesenkt wurde. Im Wesentlichen bestehen diese Belastungen während der drei Monate mit den häufigsten Flugbewegungen von Jänner bis März (2001/2002 - 660 Flugbewegungen, 2002/2003 - 563, 2003/2004 - 562 und 2005/2006 - 334).

Der Kläger erlitt in den Jahren 2002 und 2005 Blutvergiftungen. Er leidet seit 2002 auch an massiven Schlafbeschwerden. Er ist nach einem Glaukom im Jahr 2003 am rechten Auge erblindet und sieht am linken nur noch zu 40 %. Darüber hinaus leidet er an einem erhöhten Blutzuckerspiegel, wobei dessen Werte im Winter höher sind als im Sommer. Es liegt bei ihm der typische Verlauf einer Blutzuckerkrankheit vom Typ der Altersdiabetes vor. Externe Belastungen (Stress, Lärm) sind mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht die Ursache der Blutzuckererkrankung. Sowohl die Zuckerkrankheit als auch das Erblinden ist mit größter Wahrscheinlichkeit nicht auf die Lärmbelästigung durch den Hubschrauberlandeplatz zurückzuführen. Es konnte nicht festgestellt werden, ob die übrigen vom Kläger beschriebenen Erkrankungen - Depressionen - auf den Fluglärm zurückzuführen sind.

Der Kläger hat die Beklagte nie persönlich aufgefordert, die Hubschrauberflüge zu unterlassen. Es ist deren Geschäftsführer aber bereits seit April 2000 bewusst, dass sich der Kläger vom Fluglärm gestört fühlt. Es wurde bereits die Volksanwaltschaft und eine Plattform gegen Hubschrauberlärm, in der der Kläger tätig ist, aktiv. Es wurden auch mehrere Strafanzeigen gegen den Geschäftsführer der Beklagten erstattet, wobei jedoch sämtliche Verfahren eingestellt wurden. Die Flugbewegungen werden mit Einverständnis der Beklagten von einer eigenen GmbH durchgeführt.

Zu den behördlichen Bewilligungen wurde bisher festgestellt, dass der Landeshauptmann mit einem Bescheid vom 29. 6. 2000 der Beklagten die luftfahrtrechtliche Bewilligung zur Errichtung eines Zivilflugplatzes für Hubschrauber zur Durchführung von Rettungsflügen gemäß § 2 der Zivilluftfahrt-Ambulanz- und Rettungsflugverordnung (ZARV 1985, BGBl 126/1985) unter Sichtflug - Wetterbedingungen bei Tag und Nacht unter Auflagen und Bedingungen erteilt hat. Die Dokumentationspflicht wurde mit Bescheid aus dem Jahr 2001 erweitert und mit einem weiteren Bescheid aus dem Jahr 2002 auch noch eine Markierung - Gewichtsbeschränkung von 3,5 t - vorgesehen.Zu den behördlichen Bewilligungen wurde bisher festgestellt, dass der Landeshauptmann mit einem Bescheid vom 29. 6. 2000 der Beklagten die luftfahrtrechtliche Bewilligung zur Errichtung eines Zivilflugplatzes für Hubschrauber zur Durchführung von Rettungsflügen gemäß Paragraph 2, der Zivilluftfahrt-Ambulanz- und Rettungsflugverordnung (ZARV 1985, Bundesgesetzblatt 126 aus 1985,) unter Sichtflug - Wetterbedingungen bei Tag und Nacht unter Auflagen und Bedingungen erteilt hat. Die Dokumentationspflicht wurde mit Bescheid aus dem Jahr 2001 erweitert und mit einem weiteren Bescheid aus dem Jahr 2002 auch noch eine Markierung - Gewichtsbeschränkung von 3,5 t - vorgesehen.

Mit Bescheiden vom 16. 7. 2002 wurde der Beklagten die Betriebsaufnahmebewilligung für Sichtflüge bei Tag und Sichtflug - Wetterbedingungen erteilt sowie die Flugplatzbetriebsvorschrift, die Benützungsbedingungen nach § 64 Abs 3 Luftfahrtgesetz und der Einsatzplan nach § 12 Abs 3 der Zivilluftfahrt-Such- und Rettungsdienstverordnung 1999 genehmigt. Die Genehmigung der Flugplatzbetriebsvorschrift, der Benützungsbedingungen und des Einsatzplanes erfolgte mit Bescheid vom 18. 6. 2004.Mit Bescheiden vom 16. 7. 2002 wurde der Beklagten die Betriebsaufnahmebewilligung für Sichtflüge bei Tag und Sichtflug - Wetterbedingungen erteilt sowie die Flugplatzbetriebsvorschrift, die Benützungsbedingungen nach Paragraph 64, Absatz 3, Luftfahrtgesetz und der Einsatzplan nach Paragraph 12, Absatz 3, der Zivilluftfahrt-Such- und Rettungsdienstverordnung 1999 genehmigt. Die Genehmigung der Flugplatzbetriebsvorschrift, der Benützungsbedingungen und des Einsatzplanes erfolgte mit Bescheid vom 18. 6. 2004.

Schließlich hat die Bezirkshauptmannschaft mit Bescheid vom 30. 12. 2004 gemäß §§ 68 Abs 1, 71 Abs 1 und 72 Abs 3 Luftfahrtgesetz iVm § 3 Abs 2 der Zivilluftplatz-VO die Zivilflugplatzbewilligung dahin erweitert, dass zusätzlich täglich am Vormittag und am Nachmittag ein Bereitstellungsflug zugelassen wurde. Sonstige zahlenmäßigen Beschränkungen finden sich in den Bescheiden nicht. Im Ermittlungsverfahren wurde iSd § 3 Abs 2 der Zivilflugplatz-VO auch geprüft, inwieweit eine unzumutbare Lärmimmission herbeigeführt wird. Der beigezogene lärmtechnische Sachverständige kam dabei in seinem Gutachten vom 19. 9. 2002 zum Schluss, dass die bestehende Umgebungslärmsituation deutlich verändert und der Geräuschpegel um mehr als 10 dB überschritten werde. Bei dem im Nahebereich der Liegenschaft des Klägers befindlichen Messpunkt wurde der Geräuschpegel bei durchschnittlich vier Flugbewegungen pro Tag sogar mit einer Überschreitung um 15 bis 19 dB angenommen. Der beigezogene medizinische Sachverständige kam zum Schluss, dass durch die Fluglärmbelastung keine Gesundheitsbeeinträchtigung zu befürchten sei und auch keine unzumutbare Belästigung der Nachbarn vorliege. Im Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft im Jahr 2004 haben das Bundesministerium für Verkehr, Technologie und Innovation sowie jenes für Landesverteidigung, die Austrocontrol GmbH und das Amt der Vorarlberger Landesregierung sowie die Landwirtschaftskammer für Vorarlberg und die Marktgemeinde keine Einwände erhoben. Das Bundesministerium für Verkehr, Technologie und Innovation verwies aber auf die Verpflichtung zur Überprüfung allfälliger entgegenstehender Rechte sowie der Anrainerrechte. Die Nachbarn der Liegenschaft der Beklagten wurden dem Verfahren nicht beigezogen.Schließlich hat die Bezirkshauptmannschaft mit Bescheid vom 30. 12. 2004 gemäß Paragraphen 68, Absatz eins, 71, Absatz eins und 72 Absatz 3, Luftfahrtgesetz in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz 2, der Zivilluftplatz-VO die Zivilflugplatzbewilligung dahin erweitert, dass zusätzlich täglich am Vormittag und am Nachmittag ein Bereitstellungsflug zugelassen wurde. Sonstige zahlenmäßigen Beschränkungen finden sich in den Bescheiden nicht. Im Ermittlungsverfahren wurde iSd Paragraph 3, Absatz 2, der Zivilflugplatz-VO auch geprüft, inwieweit eine unzumutbare Lärmimmission herbeigeführt wird. Der beigezogene lärmtechnische Sachverständige kam dabei in seinem Gutachten vom 19. 9. 2002 zum Schluss, dass die bestehende Umgebungslärmsituation deutlich verändert und der Geräuschpegel um mehr als 10 dB überschritten werde. Bei dem im Nahebereich der Liegenschaft des Klägers befindlichen Messpunkt wurde der Geräuschpegel bei durchschnittlich vier Flugbewegungen pro Tag sogar mit einer Überschreitung um 15 bis 19 dB angenommen. Der beigezogene medizinische Sachverständige kam zum Schluss, dass durch die Fluglärmbelastung keine Gesundheitsbeeinträchtigung zu befürchten sei und auch keine unzumutbare Belästigung der Nachbarn vorliege. Im Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft im Jahr 2004 haben das Bundesministerium für Verkehr, Technologie und Innovation sowie jenes für Landesverteidigung, die Austrocontrol GmbH und das Amt der Vorarlberger Landesregierung sowie die Landwirtschaftskammer für Vorarlberg und die Marktgemeinde keine Einwände erhoben. Das Bundesministerium für Verkehr, Technologie und Innovation verwies aber auf die Verpflichtung zur Überprüfung allfälliger entgegenstehender Rechte sowie der Anrainerrechte. Die Nachbarn der Liegenschaft der Beklagten wurden dem Verfahren nicht beigezogen.

Der Kläger begehrt mit seiner Klage 1) 2.100 EUR an Schmerzengeld sowie 300 EUR Pauschalkosten für Arztbesuche und 40 EUR an Unkosten, 2) die Feststellung, dass die Beklagte dem Kläger für sämtliche weitere Schäden aus dem Betrieb des Hubschrauberlandeplatzes hafte und 3) die Unterlassung, auf dem Grundstück der Beklagten Hubschrauber in Betrieb zu nehmen, von dort wegzufliegen oder zu landen, soweit dadurch die Lärmimmission 50 dB überschreite. Er stützt dies zusammengefasst darauf, dass durch den Hubschrauberbetrieb die Grenzwerte für den Gesundheitsschutz und die zulässigen Flugbewegungen überschritten werden. Diese Lärmbelästigung habe zu gravierenden Gesundheitsschädigungen beim Kläger geführt. Auf § 364a ABGB könne sich die Beklagte nicht berufen, da der Kläger im luftbehördlichen Genehmigungsverfahren keine Parteistellung gehabt habe.Der Kläger begehrt mit seiner Klage 1) 2.100 EUR an Schmerzengeld sowie 300 EUR Pauschalkosten für Arztbesuche und 40 EUR an Unkosten, 2) die Feststellung, dass die Beklagte dem Kläger für sämtliche weitere Schäden aus dem Betrieb des Hubschrauberlandeplatzes hafte und 3) die Unterlassung, auf dem Grundstück der Beklagten Hubschrauber in Betrieb zu nehmen, von dort wegzufliegen oder zu landen, soweit dadurch die Lärmimmission 50 dB überschreite. Er stützt dies zusammengefasst darauf, dass durch den Hubschrauberbetrieb die Grenzwerte für den Gesundheitsschutz und die zulässigen Flugbewegungen überschritten werden. Diese Lärmbelästigung habe zu gravierenden Gesundheitsschädigungen beim Kläger geführt. Auf Paragraph 364 a, ABGB könne sich die Beklagte nicht berufen, da der Kläger im luftbehördlichen Genehmigungsverfahren keine Parteistellung gehabt habe.

Die Beklagte bestritt, beantragte die Klagsabweisung und wendete zusammengefasst ein, dass die Gesundheitsschädigungen in keinem Kausalzusammenhang mit dem Flugbetrieb stünden. Dem Unterlassungsbegehren stehe darüber hinaus entgegen, dass es sich um eine behördlich genehmigte Anlage iSd § 364a ABGB handle. Im Bewilligungsverfahren seien entsprechend § 10 Luftfahrtgesetz und § 3 Zivilflugplatz-VO auch die Interessen der Anrainer berücksichtigt worden. Diese hätten auch die Möglichkeit gehabt, im Rahmen der Verhandlungen ihre Standpunkte einzubringen. Die Flüge hätten sich innerhalb der behördlichen Bewilligungen gehalten. Entsprechend §§ 9, 10 Luftfahrtgesetz seien Rettungsflüge stets überall und ohne Bewilligung zulässig. Der dadurch erzeugte Schall übersteige auch nicht das gewöhnliche ortsübliche Ausmaß und stelle keine wesentliche Beeinträchtigung der ortsüblichen Benützung des Grundstücks des Klägers dar. Im Rahmen der öffentlichen Interessen sei auch zu berücksichtigen, dass die Flüge der Erhaltung des Lebens anderer Menschen dienten.Die Beklagte bestritt, beantragte die Klagsabweisung und wendete zusammengefasst ein, dass die Gesundheitsschädigungen in keinem Kausalzusammenhang mit dem Flugbetrieb stünden. Dem Unterlassungsbegehren stehe darüber hinaus entgegen, dass es sich um eine behördlich genehmigte Anlage iSd Paragraph 364 a, ABGB handle. Im Bewilligungsverfahren seien entsprechend Paragraph 10, Luftfahrtgesetz und Paragraph 3, Zivilflugplatz-VO auch die Interessen der Anrainer berücksichtigt worden. Diese hätten auch die Möglichkeit gehabt, im Rahmen der Verhandlungen ihre Standpunkte einzubringen. Die Flüge hätten sich innerhalb der behördlichen Bewilligungen gehalten. Entsprechend Paragraphen 9, 10, Luftfahrtgesetz seien Rettungsflüge stets überall und ohne Bewilligung zulässig. Der dadurch erzeugte Schall übersteige auch nicht das gewöhnliche ortsübliche Ausmaß und stelle keine wesentliche Beeinträchtigung der ortsüblichen Benützung des Grundstücks des Klägers dar. Im Rahmen der öffentlichen Interessen sei auch zu berücksichtigen, dass die Flüge der Erhaltung des Lebens anderer Menschen dienten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es ging dabei rechtlich davon aus, dass es sich bei Flugplätzen um behördlich genehmigte Anlagen iSd § 364a ABGB handle. Es reiche aus, dass im Genehmigungsverfahren die Beschränkung gesundheitsschädlicher und belästigender Einwirkungen als Voraussetzung für die Bewilligung des Betriebs der Anlage geprüft werde. Die Parteistellung der Nachbarn sei nicht entscheidungswesentlich. Es solle der Bestand behördlich genehmigter Anlagen nicht durch nachbarrechtliche Unterlassungsansprüche gefährdet werden. Vielmehr seien die Nachbarn auf den Entschädigungsanspruch verwiesen. Ein Anhaltspunkt für ein Überschreiten der vorgesehenen Grenzen habe sich nicht ergeben. Hinsichtlich des Schadenersatzanspruchs und des Feststellungsbegehrens fehle es schon am Nachweis der Kausalität.Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es ging dabei rechtlich davon aus, dass es sich bei Flugplätzen um behördlich genehmigte Anlagen iSd Paragraph 364 a, ABGB handle. Es reiche aus, dass im Genehmigungsverfahren die Beschränkung gesundheitsschädlicher und belästigender Einwirkungen als Voraussetzung für die Bewilligung des Betriebs der Anlage geprüft werde. Die Parteistellung der Nachbarn sei nicht entscheidungswesentlich. Es solle der Bestand behördlich genehmigter Anlagen nicht durch nachbarrechtliche Unterlassungsansprüche gefährdet werden. Vielmehr seien die Nachbarn auf den Entschädigungsanspruch verwiesen. Ein Anhaltspunkt für ein Überschreiten der vorgesehenen Grenzen habe sich nicht ergeben. Hinsichtlich des Schadenersatzanspruchs und des Feststellungsbegehrens fehle es schon am Nachweis der Kausalität.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge. Es schloss sich im Wesentlichen der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts an. Hinsichtlich der Ersatzansprüche und des Feststellungsbegehrens mangle es schon am Nachweis der Kausalität. Aber auch die Abweisung des Unterlassungsbegehrens sei berechtigt erfolgt. Nach § 364a ABGB stehe dem Nachbarn bei Einwirkungen durch eine behördlich genehmigte Anlage kein Unterlassungsanspruch, sondern nur ein Entschädigungsanspruch zu. Im Allgemeinen werde von der Rechtsprechung vorausgesetzt, dass die Genehmigung aufgrund eines Verfahrens erfolge, in dem die Berücksichtigung der Interessen der Nachbarn in gleich wirksamer Weise vorgesehen sei wie in dem Verfahren zur Genehmigung von Betriebsanlagen nach der Gewerbeordnung. Im Wesentlichen sei es eine Frage des öffentlichen Rechts, wie die Interessen der Nachbarn berücksichtigt werden. In der Lehre sei strittig, ob auch die Einräumung einer Parteistellung im Verwaltungsverfahren für die Wirkungen des § 364a ABGB erforderlich sei. Das Berufungsgericht erachtete aber die Parteistellung nicht als wesentlich, sondern nur die Frage, ob die Verhinderung der Immissionen Gegenstand des Verwaltungsverfahrens gewesen sei. Nach § 3 Abs 2 der Zivilflugplatz-VO müsse die Zumutbarkeit als Voraussetzung für die Bewilligung des Zivilflugplatzes nachgewiesen werden. Darauf habe sich auch der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft vom 30. Dezember 2000 bezogen. Dementsprechend sei von einer behördlich genehmigten Anlage auszugehen und der Untersagungsanspruch des Klägers zu verneinen.Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge. Es schloss sich im Wesentlichen der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts an. Hinsichtlich der Ersatzansprüche und des Feststellungsbegehrens mangle es schon am Nachweis der Kausalität. Aber auch die Abweisung des Unterlassungsbegehrens sei berechtigt erfolgt. Nach Paragraph 364 a, ABGB stehe dem Nachbarn bei Einwirkungen durch eine behördlich genehmigte Anlage kein Unterlassungsanspruch, sondern nur ein Entschädigungsanspruch zu. Im Allgemeinen werde von der Rechtsprechung vorausgesetzt, dass die Genehmigung aufgrund eines Verfahrens erfolge, in dem die Berücksichtigung der Interessen der Nachbarn in gleich wirksamer Weise vorgesehen sei wie in dem Verfahren zur Genehmigung von Betriebsanlagen nach der Gewerbeordnung. Im Wesentlichen sei es eine Frage des öffentlichen Rechts, wie die Interessen der Nachbarn berücksichtigt werden. In der Lehre sei strittig, ob auch die Einräumung einer Parteistellung im Verwaltungsverfahren für die Wirkungen des Paragraph 364 a, ABGB erforderlich sei. Das Berufungsgericht erachtete aber die Parteistellung nicht als wesentlich, sondern nur die Frage, ob die Verhinderung der Immissionen Gegenstand des Verwaltungsverfahrens gewesen sei. Nach Paragraph 3, Absatz 2, der Zivilflugplatz-VO müsse die Zumutbarkeit als Voraussetzung für die Bewilligung des Zivilflugplatzes nachgewiesen werden. Darauf habe sich auch der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft vom 30. Dezember 2000 bezogen. Dementsprechend sei von einer behördlich genehmigten Anlage auszugehen und der Untersagungsanspruch des Klägers zu verneinen.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da der Oberste Gerichtshof teilweise die Ansicht vertreten habe, dass von behördlich genehmigten Anlagen iSd § 364a ABGB und der sich daraus ergebenden Duldungspflicht nur dann auszugehen sei, wenn dem Nachbarn im behördlichen Genehmigungsverfahren Parteistellung zugekommen sei, und eine Rechtsprechung zu dieser Frage bei einem Verfahren nach dem Luftfahrtgesetz nicht vorliege.Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da der Oberste Gerichtshof teilweise die Ansicht vertreten habe, dass von behördlich genehmigten Anlagen iSd Paragraph 364 a, ABGB und der sich daraus ergebenden Duldungspflicht nur dann auszugehen sei, wenn dem Nachbarn im behördlichen Genehmigungsverfahren Parteistellung zugekommen sei, und eine Rechtsprechung zu dieser Frage bei einem Verfahren nach dem Luftfahrtgesetz nicht vorliege.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Klägers ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und teilweise auch berechtigt.

I. Schadenersatz- und Feststellungsbegehrenrömisch eins. Schadenersatz- und Feststellungsbegehren

Soweit der Kläger in seiner Revision erneut auch die Stattgebung seines Zahlungs- und Feststellungsbegehrens begehrt, ist er auf die vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen zu verweisen. Danach konnte die Kausalität des Lärms für die Erkrankungen des Klägers nicht nachgewiesen werden, vielmehr sind mit höchster Wahrscheinlichkeit die gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf andere Umstände zurückzuführen. Das Schmerzengeldbegehren hat der Kläger auf konkrete körperliche und seelische Schmerzen gestützt. Die nunmehrigen Ausführungen zu einer dem „Mobbing“ vergleichbaren physischen Beeinträchtigung verstoßen gegen das Neuerungsverbot (§ 503 ZPO).Soweit der Kläger in seiner Revision erneut auch die Stattgebung seines Zahlungs- und Feststellungsbegehrens begehrt, ist er auf die vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen zu verweisen. Danach konnte die Kausalität des Lärms für die Erkrankungen des Klägers nicht nachgewiesen werden, vielmehr sind mit höchster Wahrscheinlichkeit die gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf andere Umstände zurückzuführen. Das Schmerzengeldbegehren hat der Kläger auf konkrete körperliche und seelische Schmerzen gestützt. Die nunmehrigen Ausführungen zu einer dem „Mobbing“ vergleichbaren physischen Beeinträchtigung verstoßen gegen das Neuerungsverbot (Paragraph 503, ZPO).

II. Zum Unterlassungsbegehrenrömisch zwei. Zum Unterlassungsbegehren

II.1. Vorbringen des Klägers zum Unterlassungsanspruchrömisch zwei.1. Vorbringen des Klägers zum Unterlassungsanspruch

In diesem Zusammenhang macht der Kläger einerseits geltend, dass der Flugbetrieb nicht konsensgemäß erfolgt sei und andererseits, dass ihm der Untersagungsanspruch auch deshalb zustehe, weil keine iSd § 364a ABGB genehmigte Anlage vorliege, da ihm im Verwaltungsverfahren keine Parteistellung zugekommen sei.In diesem Zusammenhang macht der Kläger einerseits geltend, dass der Flugbetrieb nicht konsensgemäß erfolgt sei und andererseits, dass ihm der Untersagungsanspruch auch deshalb zustehe, weil keine iSd Paragraph 364 a, ABGB genehmigte Anlage vorliege, da ihm im Verwaltungsverfahren keine Parteistellung zugekommen sei.

II.2. Gesetzeslagerömisch zwei.2. Gesetzeslage

Nach § 364 Abs 2 ABGB kann der Eigentümer eines Grundstücks dem Nachbarn die von dessen Grund ausgehenden Immissionen insoweit untersagen, als sie das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten und die ortsübliche Benutzung des Grundstücks wesentlich beeinträchtigen. Unmittelbare Zuleitungen sind ohne Rechtstitel unter allen Umständen unzulässig.Nach Paragraph 364, Absatz 2, ABGB kann der Eigentümer eines Grundstücks dem Nachbarn die von dessen Grund ausgehenden Immissionen insoweit untersagen, als sie das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten und die ortsübliche Benutzung des Grundstücks wesentlich beeinträchtigen. Unmittelbare Zuleitungen sind ohne Rechtstitel unter allen Umständen unzulässig.

Der im Rahmen der 3. Teilnovelle eingefügte § 364a ABGB schränkt dieses Recht wie folgt ein:Der im Rahmen der 3. Teilnovelle eingefügte Paragraph 364 a, ABGB schränkt dieses Recht wie folgt ein:

„Wird jedoch die Beeinträchtigung durch eine Werksanlage oder eine behördlich genehmigte Anlage auf dem nachbarlichen Grund in einer dieses Maß überschreitenden Weise verursacht, so ist der Grundbesitzer nur berechtigt, den Ersatz des zugefügten Schadens gerichtlich zu verlangen, auch wenn der Schaden durch Umstände verursacht wird, auf die bei der behördlichen Verhandlung keine Rücksicht genommen wurde.“

II.3. Zur Abgrenzung zwischen § 364 ABGB und § 364a ABGBrömisch zwei.3. Zur Abgrenzung zwischen Paragraph 364, ABGB und Paragraph 364 a, ABGB

Der Untersagungsanspruch nach § 364 Abs 2 ABGB setzt einerseits ein Überschreiten des nach den „örtlichen Verhältnissen gewöhnlichen Ausmaßes“ und andererseits eine wesentliche Beeinträchtigung der „ortsüblichen Benutzung des Grundstücks“ voraus. Der Begriff der Ortsüblichkeit ist also sowohl bei der Frage der Qualifikation der Immission als auch bei der Frage der Einschränkung der Nutzung, die korrespondierend beurteilt werden, entscheidend (Spielbüchler in Rummel ABGB3 § 364 Rz 13; Oberhammer in Schwimann ABGB3 § 364 Rz 15 ff; Eccher in KBB2 § 364 Rz 9 jeweils mwN). Dabei wird im Allgemeinen davon ausgegangen, dass die Beeinträchtigung der Benutzung umso wesentlicher sein muss, je näher die Immission an der Ortsüblichkeit liegt (Oberhammer in Schwimann ABGB3 § 364 Rz 15; Eccher in KBB ABGB2 § 364 Rz 9 ua). Geht man nun davon aus, dass sich hier durch den Hubschrauberlandeplatz der Charakter des Wohngebietes unter dem Aspekt des Lärms von einem „ländlichen Wohngebiet“ in ein „städtisches Wohngebiet“ gewandelt hat, so ist darin doch eine wesentliche Beeinträchtigung der Nutzung zu sehen (nunmehr statt 50 dB 57 dB Gesamtschallimmission; allgemein zur Bedeutung dieser Veränderungen auch Kerschner in seiner Entscheidungsbesprechung RdU 2008, 71). Inwieweit dies als „ortsüblich“ angesehen werden kann, wird im Folgenden zu erörtern sein.Der Untersagungsanspruch nach Paragraph 364, Absatz 2, ABGB setzt einerseits ein Überschreiten des nach den „örtlichen Verhältnissen gewöhnlichen Ausmaßes“ und andererseits eine wesentliche Beeinträchtigung der „ortsüblichen Benutzung des Grundstücks“ voraus. Der Begriff der Ortsüblichkeit ist also sowohl bei der Frage der Qualifikation der Immission als auch bei der Frage der Einschränkung der Nutzung, die korrespondierend beurteilt werden, entscheidend (Spielbüchler in Rummel ABGB3 Paragraph 364, Rz 13; Oberhammer in Schwimann ABGB3 Paragraph 364, Rz 15 ff; Eccher in KBB2 Paragraph 364, Rz 9 jeweils mwN). Dabei wird im Allgemeinen davon ausgegangen, dass die Beeinträchtigung der Benutzung umso wesentlicher sein muss, je näher die Immission an der Ortsüblichkeit liegt (Oberhammer in Schwimann ABGB3 Paragraph 364, Rz 15; Eccher in KBB ABGB2 Paragraph 364, Rz 9 ua). Geht man nun davon aus, dass sich hier durch den Hubschrauberlandeplatz der Charakter des Wohngebietes unter dem Aspekt des Lärms von einem „ländlichen Wohngebiet“ in ein „städtisches Wohngebiet“ gewandelt hat, so ist darin doch eine wesentliche Beeinträchtigung der Nutzung zu sehen (nunmehr statt 50 dB 57 dB Gesamtschallimmission; allgemein zur Bedeutung dieser Veränderungen auch Kerschner in seiner Entscheidungsbesprechung RdU 2008, 71). Inwieweit dies als „ortsüblich“ angesehen werden kann, wird im Folgenden zu erörtern sein.

II.4. Allgemein zu § 364a ABGB und zur „Ortsüblichkeit“ iSd § 364 ABGBrömisch zwei.4. Allgemein zu Paragraph 364 a, ABGB und zur „Ortsüblichkeit“ iSd Paragraph 364, ABGB

II.4.1. Zu § 364a ABGBrömisch zwei.4.1. Zu Paragraph 364 a, ABGB

Vorweg stellt sich aber die Frage, inwieweit hier nicht ohnehin eine „behördlich genehmigte Anlage“ iSd § 364a ABGB vorliegt und schon deshalb der Unterlassungsanspruch ausscheidet.Vorweg stellt sich aber die Frage, inwieweit hier nicht ohnehin eine „behördlich genehmigte Anlage“ iSd Paragraph 364 a, ABGB vorliegt und schon deshalb der Unterlassungsanspruch ausscheidet.

II.4.2. Zum Prüfungsumfang bei § 364a ABGBrömisch zwei.4.2. Zum Prüfungsumfang bei Paragraph 364 a, ABGB

Allerdings wären auch dann nur die typischen Emissionen innerhalb der behördlichen Auflagen vom Unterlassungsanspruch ausgenommen (zur GewO Kerschner in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler, Die gewerbliche Betriebsanlage [2008], 238 ff, Oberhammer in Schwimann ABGB3 § 364a Rz 4; Eccher in KBB2 § 364a Rz 4; Kind Lärmrecht [1999], 304 f jeweils mwN; differenziert Spielbüchler in Rummel ABGB3 § 364 Rz 4). Der Kläger hat aber auch einen Verstoß gegen diese Auflagen behauptet. Eine nähere Erörterung sowie Feststellungen dazu fehlen noch. Schon insoweit erweist sich das Verfahren als ergänzungsbedürftig.Allerdings wären auch dann nur die typischen Emissionen innerhalb der behördlichen Auflagen vom Unterlassungsanspruch ausgenommen (zur GewO Kerschner in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler, Die gewerbliche Betriebsanlage [2008], 238 ff, Oberhammer in Schwimann ABGB3 Paragraph 364 a, Rz 4; Eccher in KBB2 Paragraph 364 a, Rz 4; Kind Lärmrecht [1999], 304 f jeweils mwN; differenziert Spielbüchler in Rummel ABGB3 Paragraph 364, Rz 4). Der Kläger hat aber auch einen Verstoß gegen diese Auflagen behauptet. Eine nähere Erörterung sowie Feststellungen dazu fehlen noch. Schon insoweit erweist sich das Verfahren als ergänzungsbedürftig.

II.4.3. Zur Anwendbarkeit des § 364a ABGBrömisch zwei.4.3. Zur Anwendbarkeit des Paragraph 364 a, ABGB

Vorweg geht es aber um die Frage, ob hier die Einschränkung des Untersagungsrechts nach § 364 ABGB durch § 364a ABGB zur Anwendung kommt, also um die Auslegung des Begriffs der „behördlich genehmigten Anlage“ in § 364a ABGB. Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung 8 Ob 135/06w (= WoBl 2007, 317 [Vonkilch] = RdU 2008/42 [Kerschner]) ausgeführt, dass im Hinblick auf die zahlreichen Stellungnahmen der Lehre eine neuerliche Auseinandersetzung mit der Frage erforderlich ist, ob auch dann das Vorliegen einer „behördlich genehmigten Anlage“ iSd § 364a ABGB angenommen werden kann, wenn dem betroffenen Nachbarn im behördlichen Bewilligungsverfahren keine Parteistellung zukommt. Die Auseinandersetzung mit dieser Frage konnte allerdings in der genannten Vorentscheidung unterbleiben, da schon prozessuale Gründe zur Abweisung des Klagebegehrens führten.Vorweg geht es aber um die Frage, ob hier die Einschränkung des Untersagungsrechts nach Paragraph 364, ABGB durch Paragraph 364 a, ABGB zur Anwendung kommt, also um die Auslegung des Begriffs der „behördlich genehmigten Anlage“ in Paragraph 364 a, ABGB. Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung 8 Ob 135/06w (= WoBl 2007, 317 [Vonkilch] = RdU 2008/42 [Kerschner]) ausgeführt, dass im Hinblick auf die zahlreichen Stellungnahmen der Lehre eine neuerliche Auseinandersetzung mit der Frage erforderlich ist, ob auch dann das Vorliegen einer „behördlich genehmigten Anlage“ iSd Paragraph 364 a, ABGB angenommen werden kann, wenn dem betroffenen Nachbarn im behördlichen Bewilligungsverfahren keine Parteistellung zukommt. Die Auseinandersetzung mit dieser Frage konnte allerdings in der genannten Vorentscheidung unterbleiben, da schon prozessuale Gründe zur Abweisung des Klagebegehrens führten.

II.4.4. Rechtsprechungrömisch zwei.4.4. Rechtsprechung

In seiner Entscheidung 4 Ob 619/74 (= SZ 48/15) hat sich der Oberste Gerichtshof in einem Verfahren, in dem es um Lärmbelästigungen ging, die von einem Schießstand verursacht wurden, der von der zuständigen Sicherheitsbehörde genehmigt worden war, allgemein mit der Entstehungsgeschichte des § 364a ABGB befasst. Danach wurde diese Bestimmung in Anlehnung an § 26 der deutschen GewO eingeführt, um im Zuge der Industrialisierung einen Interessenausgleich zwischen Gewerbetreibenden und Nachbarn herbeizuführen. Die Eigentümer der Nachbargrundstücke hatten damals in dem gewerberechtlichen Verfahren Parteistellung, weshalb es billig erschien, ihnen im Interesse der wirtschaftlichen Entwicklung nach rechtskräftiger gewerberechtlicher Bewilligung nur noch einen finanziellen Ausgleichsanspruch zuzubilligen. Daraus hat der Oberste Gerichtshof ganz allgemein geschlossen, dass es nur dann gerechtfertigt sei, dem Nachbarn das aufgrund seines Eigentumsrechts an sich gegebene Untersagungsrecht zu nehmen und ihn auf einen Ersatzanspruch zu verweisen, wenn die Genehmigung der Anlage aufgrund eines Verfahrens erfolgt, in dem die Berücksichtigung der Interessen der Nachbarn in derselben oder doch gleich wirksamer Weise vorgesehen ist, wie im Verfahren zur Genehmigung von Betriebsanlagen nach der Gewerbeordnung (in diesem Sinne nunmehr die ständige Rechtsprechung RIS-Justiz RS0010682; § 74 Abs 2 Z 2, § 77 und § 70a GewO verweisen ausdrücklich auf den Schutz der Nachbarn).In seiner Entscheidung 4 Ob 619/74 (= SZ 48/15) hat sich der Oberste Gerichtshof in einem Verfahren, in dem es um Lärmbelästigungen ging, die von einem Schießstand verursacht wurden, der von der zuständigen Sicherheitsbehörde genehmigt worden war, allgemein mit der Entstehungsgeschichte des Paragraph 364 a, ABGB befasst. Danach wurde diese Bestimmung in Anlehnung an Paragraph 26, der deutschen GewO eingeführt, um im Zuge der Industrialisierung einen Interessenausgleich zwischen Gewerbetreibenden und Nachbarn herbeizuführen. Die Eigentümer der Nachbargrundstücke hatten damals in dem gewerberechtlichen Verfahren Parteistellung, weshalb es billig erschien, ihnen im Interesse der wirtschaftlichen Entwicklung nach rechtskräftiger gewerberechtlicher Bewilligung nur noch einen finanziellen Ausgleichsanspruch zuzubilligen. Daraus hat der Oberste Gerichtshof ganz allgemein geschlossen, dass es nur dann gerechtfertigt sei, dem Nachbarn das aufgrund seines Eigentumsrechts an sich gegebene Untersagungsrecht zu nehmen und ihn auf einen Ersatzanspruch zu verweisen, wenn die Genehmigung der Anlage aufgrund eines Verfahrens erfolgt, in dem die Berücksichtigung der Interessen der Nachbarn in derselben oder doch gleich wirksamer Weise vorgesehen ist, wie im Verfahren zur Genehmigung von Betriebsanlagen nach der Gewerbeordnung (in diesem Sinne nunmehr die ständige Rechtsprechung RIS-Justiz RS0010682; Paragraph 74, Absatz 2, Ziffer 2,, Paragraph 77 und Paragraph 70 a, GewO verweisen ausdrücklich auf den Schutz der Nachbarn).

Zuletzt hat dies der Oberste Gerichtshof im Hinblick auf die Einschränkung der Parteistellung der Nachbarn im vereinfachten Bewilligungsverfahren nach § 359b GewO für die Gewerbeordnung dahin präzisiert, dass ohne vollwertige Parteistellung im gewerberechtlichen Verfahren keine „behördlich genehmigte Anlage“ iSd § 364a ABGB vorliegt (RIS-Justiz RS0117838 = 4 Ob 137/03f und 1 Ob 123/08g).Zuletzt hat dies der Oberste Gerichtshof im Hinblick auf die Einschränkung der Parteistellung der Nachbarn im vereinfachten Bewilligungsverfahren nach Paragraph 359 b, GewO für die Gewerbeordnung dahin präzisiert, dass ohne vollwertige Parteistellung im gewerberechtlichen Verfahren keine „behördlich genehmigte Anlage“ iSd Paragraph 364 a, ABGB vorliegt (RIS-Justiz RS0117838 = 4 Ob 137/03f und 1 Ob 123/08g).

Auch wurde der Untersagungsanspruch dort bejaht, wo nachträglich gewisse Auflagen erforderlich wurden (3 Ob 508/93 = RdU 1996/82 [Kerschner/Jabornegg] = JBl 1996, 446 [Jabornegg] = ecolex 1996, 162 [Wilhelm]; nunmehr allerdings § 79a GewO - 2 Ob 222/02i).Auch wurde der Untersagungsanspruch dort bejaht, wo nachträglich gewisse Auflagen erforderlich wurden (3 Ob 508/93 = RdU 1996/82 [Kerschner/Jabornegg] = JBl 1996, 446 [Jabornegg] = ecolex 1996, 162 [Wilhelm]; nunmehr allerdings Paragraph 79 a, GewO - 2 Ob 222/02i).

Nicht geschützt durch § 364a ABGB ist etwa der Bauherr, dem eine Baugenehmigung erteilt wurde (RIS-Justiz RS0010689; RS0010685; RS0010682; ebenso zur Genehmigung nach dem Dampfkesselemissionsgesetz oder dem Denkmalschutzgesetz Davy, Gefahrenabwehr im Anlagerecht 1990, 653).Nicht geschützt durch Paragraph 364 a, ABGB ist etwa der Bauherr, dem eine Baugenehmigung erteilt wurde (RIS-Justiz RS0010689; RS0010685; RS0010682; ebenso zur Genehmigung nach dem Dampfkesselemissionsgesetz oder dem Denkmalschutzgesetz Davy, Gefahrenabwehr im Anlagerecht 1990, 653).

Der Anspruch auf Entschädigung nach § 364a ABGB wurde analog auf Fälle ausgedehnt, in denen die behördliche Genehmigung die Untersagung zwar nicht verhindert, aber durch den Anschein der Gefahrlosigkeit die Abwehr erschwert und insoweit eine besondere Gefährdungssituation geschaffen wurde (1 Ob 1/88 = SZ 61/61; Spielbüchler in Rummel ABGB3 § 364a Rz 6; Oberhammer in Schwimann ABGB3 § 364a Rz 9; Eccher in KBB2 § 364a Rz 6 jeweils mwN).Der Anspruch auf Entschädigung nach Paragraph 364 a, ABGB wurde analog auf Fälle ausgedehnt, in denen die behördliche Genehmigung die Untersagung zwar nicht verhindert, aber durch den Anschein der Gefahrlosigkeit die Abwehr erschwert und insoweit eine besondere Gefährdungssituation geschaffen wurde (1 Ob 1/88 = SZ 61/61; Spielbüchler in Rummel ABGB3 Paragraph 364 a, Rz 6; Oberhammer in Schwimann ABGB3 Paragraph 364 a, Rz 9; Eccher in KBB2 Paragraph 364 a, Rz 6 jeweils mwN).

II.4.5. Lehrerömisch zwei.4.5. Lehre

              II.4.5.1. Dass der Oberste Gerichtshof die Einschränkung des Untersagungsanspruchs nach § 364a ABGB nur in Fällen angenommen hat, in denen die Berücksichtigung der Interessen der Nachbarn in derselben oder doch in gleich wirksamer Weise vorgesehen ist wie im früheren Verfahren zur Genehmigung von Betriebsanlagen nach der Gewerbeordnung, wird von weiten Teilen der Lehre und des Schrifttums - meist unter Hinweis auf Art 6 EMRK und das Gebot des fairen Verfahrens - begrüßt (Thienel, Verfassungsrechtliche Grenzen für das vereinfachte Genehmigungsverfahren nach § 359 GewO ZfV 2001/1558; Kerschner, Nachbarschaftsrecht Kompakt, Praxis und Theorie, 64; derselbe etwa auch zuletzt in der Entscheidungsbesprechung RdU 2008, 71; B. Raschauer Umweltschutzrecht [1988], 33 ff; derselbe, Anlagenrecht und Nachbarschutz aus verfassungsrechtlicher Sicht ZfV 1999, 506 ff; Musger, Verfahrensrechtliche Bindungswirkung und Art 6 MRK JBl 1991, 499 ff [505]; Gimpel-Hinteregger, Grundfragen der Umwelthaftung [1994], 293; Oberhammer in Schwimann ABGB3 § 364a Rz 3; Kohl, Fluglärm [2005], 107; Postl, Nachbarrechtliche Abwehransprüche gegen die Errichtung von Handymasten [2001], 135). II.4.5.1. Dass der Oberste Gerichtshof die Einschränkung des Untersagungsanspruchs nach Paragraph 364 a, ABGB nur in Fällen angenommen hat, in denen die Berücksichtigung der Interessen der Nachbarn in derselben oder doch in gleich wirksamer Weise vorgesehen ist wie im früheren Verfahren zur Genehmigung von Betriebsanlagen nach der Gewerbeordnung, wird von weiten Teilen der Lehre und des Schrifttums - meist unter Hinweis auf Artikel 6, EMRK und das Gebot des fairen Verfahrens - begrüßt (Thienel, Verfassungsrechtliche Grenzen für das vereinfachte Genehmigungsverfahren nach Paragraph 359, GewO ZfV 2001/1558; Kerschner, Nachbarschaftsrecht Kompakt, Praxis und Theorie, 64; derselbe etwa auch zuletzt in der Entscheidungsbesprechung RdU 2008, 71; B. Raschauer Umweltschutzrecht [1988], 33 ff; derselbe, Anlagenrecht und Nachbarschutz aus verfassungsrechtlicher Sicht ZfV 1999, 506 ff; Musger, Verfahrensrechtliche Bindungswirkung und Artikel 6, MRK JBl 1991, 499 ff [505]; Gimpel-Hinteregger, Grundfragen der Umwelthaftung [1994], 293; Oberhammer in Schwimann ABGB3 Paragraph 364 a, Rz 3; Kohl, Fluglärm [2005], 107; Postl, Nachbarrechtliche Abwehransprüche gegen die Errichtung von Handymasten [2001], 135).

So wird etwa darauf hingewiesen, dass die von der Verwaltungsbehörde zu treffende Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen und den Interessen des einzelnen Nachbarn ohne dessen Möglichkeit, diese Interessen im Verwaltungsverfahren zu artikulieren, nicht effektiv erfolgen kann (etwa Wilhelm, Ionisierende Strahlung als grenzüberschreitende Immission, JBl 1986, 700) und auch gleichwertige Projektalternativen, die aber eine geringere Belastung bedeuten, nicht aufgezeigt werden können (Funk, in Funk/Novak/Aicher, Militärische Luftfahrt und Verfassung, 27). Der Anlagenbetreiber habe den Vorteil eines vereinfachten und verkürzten Verwaltungsverfahrens, müsse sich aber mit allfälligen beeinträchtigten Nachbarn im Unterlassungsverfahren (vgl zur umfassenden Abwägung zwischen öffentlichen und privaten Interessen: Musger aaO, 505) auseinandersetzen oder sich durch Vereinbarungen absichern (Lindner, Privates Umweltrecht - Ausgewählte Fragen des Nachbarrechts und der Umwelthaftung, in Raschauer/Wessely, Handbuch Umweltrecht [2006], 67).So wird etwa darauf hingewiesen, dass die von der Verwaltungsbehörde zu treffende Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen und den Interessen des einzelnen Nachbarn ohne dessen Möglichkeit, diese Interessen im Verwaltungsverfahren zu artikulieren, nicht effektiv erfolgen kann (etwa Wilhelm, Ionisierende Strahlung als grenzüberschreitende Immission, JBl 1986, 700) und auch gleichwertige Projektalternativen, die aber eine geringere Belastung bedeuten, nicht aufgezeigt werden können (Funk, in Funk/Novak/Aicher, Militärische Luftfahrt und Verfassung, 27). Der Anlagenbetreiber habe den Vorteil eines vereinfachten und verkürzten Verwaltungsverfahrens, müsse sich aber mit allfälligen beeinträchtigten Nachbarn im Unterlassungsverfahren vergleiche zur umfassenden Abwägung zwischen öffentlichen und privaten Interessen: Musger aaO, 505) auseinandersetzen oder sich durch Vereinbarungen absichern (Lindner, Privates Umweltrecht - Ausgewählte Fragen des Nachbarrechts und der Umwelthaftung, in Raschauer/Wessely, Handbuch Umweltrecht [2006], 67).

II.4.5.2. Hingegen wird von anderen Teilen der Lehre (Spielbüchler in Rummel ABGB3 § 364a Rz 4; Wessely, Eckpunkte der Parteistellung: Wegweiser für Gesetzgebung und Vollziehung [2008], 104 ff; Muzak, Zuständigkeit ordentlicher Gerichte bei Unterlassung der Vorschreibung nachträglicher Auflagen durch die Gewerbeordnung? AnwBl 1997, 19 ff) im Wesentlichen die Ansicht vertreten, dass es Sache des öffentlichen Rechts sei, in welcher Weise es auf die Interessen der betroffenen Anrainer Rücksicht nehme. Der Genehmigungsbescheid entfalte nach § 364a ABGB Tatbestandswirkung und sei insoweit bindend für die Gerichte. Eine nachfolgende gerichtliche Untersagung bedeute im Ergebnis eine Abänderung der verwaltungsbehördlichen Entscheidung und widerspreche dem Grundsatz der Trennung von Justiz und Verwaltung nach Art 94 B-VG (Mayer, Kontrolle der Verwaltung durch die ordentlichen Gerichte? ÖZW 1991, 97 - allerdings zu einem Änderungsvorschlag zu § 364a ABGB; Muzak aaO, 20 f; Walter, Die Funktionen der Höchstinstanzen im Rechtsstaat, RZ 1999, 58 ff). Allfällige Mängel des Verwaltungsverfahrens seien dort durch eine entsprechende Normenkontrolle durch den Verfassungsgerichtshof zu beheben (Davy, Gefahrenabwehr im Anlagerecht 1990, 657 f; N. Raschauer, Das vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungsverfahren [§ 359b] GewO im Gefolge jüngster höchstgerichtlicher Entscheidungen RdU 2005/56, 105, 110; Wessely, Eckpunkte der Parteistellung [2008], 110) oder seien diese Verwaltungssachen ebenfalls „Tribunalen“ im Sinne der EMRK zuzuweisen (Muszak aaO). Der Gesetzgeber nehme eben in bestimmten Bereichen eine generelle antizipierte Interessenabwägung auch unter Einbeziehung der Interessen der Anrainer vor (N. Raschauer aaO, 105; ähnlich Wessely aaO, 106 f). Jedenfalls wird der Vorrang des Verwaltungsverfahrens dort bejaht, wo es um den Vollzug einer hoheitlichen Staatsaufgabe, wie etwa um einen Militärflugplatz, geht (Funk, in Funk/Novak/Aicher, Militärische Luftfahrt und Verfassung, 40; zur Unzulässigkeit des Rechtswegs: 1 Ob 10/88 = SZ 61/88).römisch zwei.4.5.2. Hingegen wird von anderen Teilen der Lehre (Spielbüchler in Rummel ABGB3 Paragraph 364 a, Rz 4; Wessely, Eckpunkte der Parteistellung: Wegweiser für Gesetzgebung und Vollziehung [2008], 104 ff; Muzak, Zuständigkeit ordentlicher Gerichte bei Unterlassung der Vorschreibung nachträglicher Auflagen durch die Gewerbeordnung? AnwBl 1997, 19 ff) im Wesentlichen die Ansicht vertreten, dass es Sache des öffentlichen Rechts sei, in welcher Weise es auf die Interessen der betroffenen Anrainer Rücksicht nehme. Der Genehmigungsbescheid entfalte nach Paragraph 364 a, ABGB Tatbestandswirkung und sei insoweit bindend für die Gerichte. Eine nachfolgende gerichtliche Untersagung bedeute im Ergebnis eine Abänderung der verwaltungsbehördlichen Entscheidung und widerspreche dem Grundsatz der Trennung von Justiz und Verwaltung nach Artikel 94, B-VG (Mayer, Kontrolle der Verwaltung durch die ordentlichen Gerichte? ÖZW 1991, 97 - allerdings zu einem Änderungsvorschlag zu Paragraph 364 a, ABGB; Muzak aaO, 20 f; Walter, Die Funktionen der Höchstinstanzen im Rechtsstaat, RZ 1999, 58 ff). Allfällige Mängel des Verwaltungsverfahrens seien dort durch eine entsprechende Normenkontrolle durch den Verfassungsgerichtshof zu beheben (Davy, Gefahrenabwehr im Anlagerecht 1990, 657 f; N. Raschauer, Das vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungsverfahren [§ 359b] GewO im Gefolge jüngster höchstgerichtlicher Entscheidungen RdU 2005/56, 105, 110; Wessely, Eckpunkte der Parteistellung [2008], 110) oder seien diese Verwaltungssachen ebenfalls „Tribunalen“ im Sinne der EMRK zuzuweisen (Muszak aaO). Der Gesetzgeber nehme eben in bestimmten Bereichen eine generelle antizipierte Interessenabwägung auch unter Einbeziehung der Interessen der Anrainer vor (N. Raschauer aaO, 105; ähnlich Wessely aaO, 106 f). Jedenfalls wird der Vorrang des Verwaltungsverfahrens dort bejaht, wo es um den Vollzug einer hoheitlichen Staatsaufgabe, wie etwa um einen Militärflugplatz, geht (Funk, in Funk/Novak/Aicher, Militärische Luftfahrt und Verfassung, 40; zur Unzulässigkeit des Rechtswegs: 1 Ob 10/88 = SZ 61/88).

II.4.5.3. Teilweise werden auch differenzierte Auffassungen vertreten. So propagiert etwa Wagner (Betriebsanlage im zivilen Nachbarrecht 1997, 143 ff), dass § 364a ABGB im Rahmen eines beweglichen Systems auszulegen und eine Abwägung zwischen dem jeweiligen Grad der öffentlichen Interessen am Betrieb bestimmter Anlagen und dem Ausmaß der Berücksichtigung der von diesem Betrieb betroffenen Nachbarn in dem der jeweiligen Bewilligung zugrundeliegenden Verwaltungsverfahren sowie den verfahrensrechtlichen Beteiligungsmöglichkeiten der betroffenen Nachbarn vorzunehmen sei. Dabei werden aber etwa Betriebe, die dem Gemeinwohl dienen, auch ohne entsprechende Verfahrensbeteiligung der Nachbarn als dem § 364a ABGB gleichwertig angesehen, wenn die Interessen der Nachbarn berücksichtigt werden müssen. Anders wird dies beurteilt, wenn bloß ein mittelbares öffentliches Interesse an diesen Anlagen besteht (Wagner aaO; ähnlich auch Aicher in Funk/Novak/Aicher, Militärische Luftfahrt, 129 - keine Untersagung, nur Entschädigung; Kohl, Fluglärm, 108; zur differenzierten Ausgestaltung der Parteistellung aber auch Musger aaO).römisch zwei.4.5.3. Teilweise werden auch differenzierte Auffassungen vertreten. So propagiert etwa Wagner (Betriebsanlage im zivilen Nachbarrecht 1997, 143 ff), dass Paragraph 364 a, ABGB im Rahmen eines beweglichen Systems auszulegen und eine Abwägung zwischen dem jeweiligen Grad der öffentlichen Interessen am Betrieb bestimmter Anlagen und dem Ausmaß der Berücksichtigung der von diesem Betrieb betroffenen Nachbarn in dem der jeweiligen Bewilligung zugrundeliegenden Verwaltungsverfahren sowie den verfahrensrechtlichen Beteiligungsmöglichkeiten der betroffenen Nachbarn vorzunehmen sei. Dabei werden aber etwa Betriebe, die dem Gemeinwohl dienen, auch ohne entsprechende Verfahrensbeteiligung der Nachbarn als dem Paragraph 364 a, ABGB gleichwertig angesehen, wenn die Interessen der Nachbarn berücksichtigt werden müssen. Anders wird dies beurteilt, wenn bloß ein mittelbares öffentliches Interesse an diesen Anlagen besteht (Wagner aaO; ähnlich auch Aicher in Funk/Novak/Aicher, Militärische Luftfahrt, 129 - keine Untersagung, nur Entschädigung; Kohl, Fluglärm, 108; zur differenzierten Ausgestaltung der Parteistellung aber auch Musger aaO).

II.4.6. Parteistellung im Genehmigungsverfahren als Voraussetzung für die Anwendung von § 364a ABGBrömisch zwei.4.6. Parteistellung im Genehmigungsverfahren als Voraussetzung für die Anwendung von Paragraph 364 a, ABGB

Zusammengefasst stellt sich vorweg die Frage, ob die mangelnde Berücksichtigung der „nachbarrechtlichen“ Aspekte - die ja auch eine Einschränkung des emittierenden Nachbarn (Anlagenbetreiber) darstellen - eine Einschränkung in „civil rights“ bedeutet, über die zufolge der Art 6, 13 EMRK in einem „fairen“ Verfahren unter Beteiligung des gestörten Nachbarn zu entscheiden ist. Ausgehend davon ist die Frage zu beurteilen, ob die mangelnde Parteistellung im Verwaltungsverfahren dazu zu führen hat, dass vor den Zivilgerichten die vom Betrieb der Anlage ausgehenden Immissionen untersagt werden können oder ob die Parteistellung im Verwaltungsverfahren - allenfalls im Rahmen eines Normenprüfungsverfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof - durchgesetzt werden muss.Zusammengefasst stellt sich vorweg die Frage, ob die mangelnde Berücksichtigung der „nachbarrechtlichen“ Aspekte - die ja auch eine Einschränkung des emittierenden Nachbarn (Anlagenbetreiber) darstellen - eine Einschränkung in „civil rights“ bedeutet, über die zufolge der Artikel 6, 13, EMRK in einem „fairen“ Verfahren unter Beteiligung des gestörten Nachbarn zu entscheiden ist. Ausgehend davon ist die Frage zu beurteilen, ob die mangelnde Parteistellung im Verwaltungsverfahren dazu zu führen hat, dass vor