TE OGH 2010/12/22 9Ob27/10a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil, Dr. Hopf, Hon.-Prof. Dr. Kuras und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** J***** S***** KG, *****, vertreten durch Dr. Burkhard Hirn, Rechtsanwalt in Feldkirch, gegen die beklagte Partei K*****-GmbH, *****, vertreten durch Längle Fussenegger Singer Rechtsanwälte Partnerschaft, Bregenz, wegen 381.587,97 EUR sA, über die Revision (Revisionsinteresse 362.508,57 EUR) der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Berufungsgericht vom 14. Jänner 2010, GZ 1 R 310/09k-228, womit das Urteil des Bezirksgerichts Bregenz vom 2. August 2009, GZ 4 C 1764/04b-220, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin ist Eigentümerin und Vermieterin des Geschäftshauses K*****straße 32 in B*****. Die Beklagte betreibt eine Textilhandelskette und ist Mieterin dieses Hauses, wo sie eine Verkaufsfiliale hat. Die Baubewilligung für das Mietobjekt war vor dem 30. 6. 1953 erteilt worden. Der Mietvertrag stammt vom 24. 2. 1981 und wurde seinerzeit zwischen den Rechtsvorgängern der Streitteile, nämlich H***** S***** einerseits und der K***** GmbH und K***** GmbH & Co KG andererseits, abgeschlossen. Auszugsweise heißt es im Mietvertrag, der im Jahr 1991 um einen weiteren Gebäudeteil (viertes Obergeschoß) erweitert wurde, ansonsten jedoch im Wesentlichen gleich blieb:

„Die Mieterin wird in diesen Räumlichkeiten ein Einzelhandelsgeschäft mit Oberbekleidung und dazu gehörigen Nebenartikeln betreiben. … Die Miete wird auf den vom österreichischen statistischen Zentralamt vereinbarten Index der Verbraucherpreise 1976 (Basis 1976 = 100) wertbezogen. Sollte dieser Index nicht mehr verlautbart werden, gilt jener Index als Grundlage für die Wertsicherung, der diesem Index am meisten entspricht. …

Die Miete ist in monatlichen, im Voraus zu zahlenden Teilbeträgen von je 1/12 der jeweiligen Miete zuzüglich Umsatzsteuer in jeweiliger gesetzlicher Höhe … zu entrichten. …“

Der Mietvertrag enthält auch die Generalklausel, dass die Instandhaltungspflicht innen die Mieterin, die Instandhaltungspflicht des Gebäudes und seiner Anlagen die Vermieterin trifft. Weiters wurde festgehalten, dass die Mieterin die mit der Durchführung ihrer Umbauarbeiten verbundenen Gefahren trägt. In einer Anlage zum Mietvertrag werden die Instandhaltungs- und Erneuerungspflichten detailliert festgehalten: Instandhaltungs- und Erneuerungspflicht trifft die Vermieterseite unter anderem dann, wenn es sich um Wasserzähler, Leitungen bis zu den Auslässen der Sanitäranlagen und um Heizungs- und Lüftungsanlagen handelt. Daneben wurde festgelegt, dass für folgende Gegenstände die Mieterin zur Instandhaltung, die Vermieterin zur Erneuerung (das ist, wenn die Reparaturkosten mehr als 50 % Erneuerungskosten ausmachen) verpflichtet ist: Verputz der Decken und Wände, Aufzugsanlage (ohne Schacht), Türanlage, Aufzugsinstallation, Installationen Heizung und Lüftung, Installationen Sanitär, Einrichtungsgegenstände, WC und Waschanlagen, Regelanlagen der Heizungs- und Lüftungsanlagen, Lüftungsanlagen (falls vorhanden), Zu- und Abluftkanäle; im Rahmen der Torluftschleieranlage: Geräte samt Steuerung.

Noch im Jahr 1981 führte die damalige Mieterin einen Umbau des Bestandobjekts durch. Insbesondere ließ sie an Stelle der vorhandenen Heizkörper eine Heizungs- und Belüftungsanlage in Form einer Zu- und Abluftanlage einbauen. Im Eingangsbereich des Erdgeschoßes installierte die damalige Mieterin eine Torluftschleieranlage, deren Funktion darin besteht, dass bei geöffneter Eingangstür der Kälteeinfall von außen in den inneren Raum durch einen von oben einwirkenden Wärmestrom (Wärmevorhang) abgehalten wird. Eine Torluftschleieranlage führt auch zu einer zusätzlichen Heizfunktion, weil Teile der warmen Abluft in das Rauminnere dringen können. Seit 1981 nahmen die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten und diese kontinuierlich eine Vermehrung der Beleuchtungskörper vor, wodurch es auch zu einer Erwärmung der Verkaufsräumlichkeiten, insbesondere in den Obergeschoßen, kam. Die Beleuchtungskörper sind jedoch mittlerweile veraltet und es könnten die Beleuchtungskörper durch solche mit geringerer Abwärme getauscht werden, was die interne Wärmeproduktion um die Hälfte reduzieren würde. Im Jahr 1999 veranlassten die Rechtsvorgänger der Beklagten ohne Absprache mit der Vermieterin einen grundlegenden Umbau des Mietobjekts: So wurden mehrere Lüftungsschlitze verdeckt, sodass sowohl die Belüftung als auch die Heizungsanlage in ihrer Funktion beeinträchtigt sind. Die Heizungsanlage wäre an sich ausreichend; die Maßnahmen der Beklagten bzw ihrer Rechtsvorgängerin führten jedoch dazu, dass im Erdgeschoß fallweise Temperaturen entstehen, die bei geringer Außentemperatur als nicht mehr angenehm empfunden werden. Neben den verdeckten Lüftungsschlitzen liegen auch im Entfernen der Trennwände zu den Auslagen und der im Jahr 2003 von der Beklagten erneuerten, jedoch zu gering dimensionierten Torluftschleieranlage weitere Ursachen für die Temperaturverminderung.

Die zusätzlichen Beleuchtungskörper und auch die verdeckten Lüftungsschlitze führen dazu, dass während der wärmeren Jahreszeit bei entsprechenden Außentemperaturen speziell in den Obergeschoßen die Innentemperaturen teilweise über 30° Celsius betragen. Eine normale Belüftungsanlage könnte maximal die Außentemperaturen auch im Innenraum erhalten. Um einen als angenehm empfundenen Temperaturunterschied von ca 6° Celsius Absenkung gegenüber den Außentemperaturen im Sommer erreichen zu können, bedürfte es der Installation einer Klimaanlage.

Von 58 Fenstern im Bestandobjekt sind 40 Fenster raumseitig durch Ladeneinrichtungen verbaut. Die anderen Fenster können nur durch Kippen geöffnet werden und klemmen teilweise. Die Liftanlage wurde im Jahr 1952 errichtet und im Jahr 1993 saniert. Das Erscheinungsbild des Lifts ist „antiquiert“, doch ist die Liftanlage grundsätzlich funktionstüchtig. Aufgrund des vorgegebenen Fahrstuhlschachts ist eine Vergrößerung des Lifts nicht möglich. Die Klägerin gab im Jahr 2007 eine Evaluierung der Aufzugsanlage beim TÜV in Auftrag. Als Ergebnis wurde mitgeteilt, dass zwar Korrekturmaßnahmen vorgesehen, frühestens jedoch im Jahr 2012 erforderlich sind. Andere Korrekturmaßnahmen können noch später erfolgen.

Der Keller wird nur als Lager genützt, nicht jedoch als Kunden- oder Verkaufsraum. Er weist stellenweise abnützungsbedingte Untiefen auf, die zur Vermeidung der Stolpergefahr saniert werden müssen.

Die Klägerin bzw deren Rechtsvorgängerinnen verzichteten fallweise über Ersuchen der jeweiligen Mieter für bestimmte Zeiträume auf die Geltendmachung der Indexerhöhung, leisteten jedoch nie generellen Verzicht auf die Indexsicherung. Bis Ende 2003 bezahlte die Beklagte auch die Mietzinse ohne Vorbehalt. Erst ab 1. 1. 2004 erfolgten die Mietzinsüberweisungen „unter Vorbehalt der Rückforderung“. Seit 1. 12. 2004 hat die Beklagte keinerlei Mietzinse zur Überweisung gebracht. Erstmals seit November 2004 erhob sie Einwendungen gegen die Höhe des Mietzinses und machte diverse Mängel am Mietobjekt geltend, welche nach ihrer Auffassung zur Reduktion des Mietzinses berechtigten.

Die Klägerin begehrte zuletzt (mit mehreren Erhöhungen seit der Klageeinbringung vom 3. 9. 2004) den Betrag von 381.587,97 EUR sA an offenen Mietzinsen. Sie sei ihren vertraglichen Verpflichtungen nachgekommen, der Beklagten stehe kein Recht auf Mietzinsreduktion, Einbehalt des Mietzinses oder auf Aufrechnung zu. Insbesondere habe diese auch keinen Anspruch auf Schadenersatzforderungen, weil eine allfällige Reduzierung des Deckungsbeitrags (durch Kundenentgang) ihre Ursache nicht im Zustand des Mietobjekts habe.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Klägerin sei ihrer Instandhaltungspflicht nicht nachgekommen. Vertraglich bedungen sei die Benützung des Objekts als Kaufhaus für Bekleidung. Temperaturen von über 30° Celsius entsprechen nicht mehr dem üblicherweise vorausgesetzten Zustand eines Verkaufslokals, desgleichen die Herabsetzung der Heizungsleistung im Erdgeschoß während der Wintermonate. Auch die Liftanlage sei nicht mehr zeitgemäß. Insbesondere entspreche letztere nicht mehr den gängigen Sicherheitsstandards. Die Beklagte sei daher nicht nur gemäß § 1096 ABGB von der Zahlung des Mietzinses befreit, sie könne auch gemäß § 1052 ABGB bis zur Behebung der Mängel ihren Mietzins einbehalten. Kompensando bis zur Höhe des Klagebetrags wendete sie auch die Kosten für die Errichtung der neuen Torluftschleieranlage und Schadenersatzforderungen durch Kundenabgänge ein, welche ihre Ursache im mangelhaften Zustand des Mietobjekts haben.

Das Erstgericht erachtete die Klagsforderung als mit 362.508,57 EUR, die eingewendete Gegenforderung mit 11.875,82 EUR als zu Recht bestehend. Das Mehrbegehren von 30.955,22 EUR wies es ab (diese Teilabweisung ist im Revisionsverfahren bereits in Rechtskraft erwachsen). Es vertrat zusammengefasst die Rechtsauffassung, dass die Minderung der Heizleistung während der Wintermonate im Erdgeschoßbereich ausschließlich auf nicht sachgerechte Maßnahmen der beklagten Mieterin zurückzuführen sei. Die Klägerin treffe diesbezüglich weder eine Erhaltungs- noch eine Erneuerungspflicht. Die Klägerin sei auch weder gesetzlich noch vertraglich dazu verpflichtet, anstelle einer Belüftungsanlage die Kosten für eine neue Klimaanlage zu tragen. Hinsichtlich des Lifts bestehe aktuell kein Erneuerungsbedarf. Für die mangelnde Funktion der Fenster sowie die Beeinträchtigung bei der Benützung des Kellers erachtete es einen Abschlag von 5 % gemäß § 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB als berechtigt. Da die Beklagte jedoch jahrelang vorbehaltslos und ohne Mängelrügen bezahlt habe, könne sie diese Mietzinsreduktion erst ab 1. 1. 2004, also ab Zahlung unter Vorbehalt, für 11 Monate in Anspruch nehmen. Für die Torluftschleieranlage sei zwar die Klägerin mangels Reparaturmöglichkeit verantwortlich. Die von der Beklagten angeschaffte (unterdimensionierte) Torluftschleieranlage sei aber überteuert, angemessen seien nur 3.945 EUR, mit diesem Betrag könne die Beklagte aufrechnen. Mietzinsreduktion und notwendige Kosten für die Erneuerung der Torluftschleieranlage ergeben zusammen den zustehenden Kompensandobetrag von 11.875,82 EUR. Im darüber hinaus gehenden Differenzbetrag sei jedoch der begehrte Mietzins fällig. Da die Beklagte der Kausalitätsbeweis dafür, dass der Zustand des Bestandobjekts für einen Kundenrückgang verantwortlich sei, nicht erbracht habe, könne sie keine Schadenersatzforderungen geltend machen. § 1052 ABGB sei im Wirkungsbereich des § 1096 ABGB nicht anwendbar.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichts. Die Klägerin könne im Rahmen ihrer gesetzlichen Erhaltungspflicht nicht zur Erneuerung der Heiz- und Lüftungsanlage durch Einbau einer Klimaanlage herangezogen werden. Die Beklagte sei aber auch in ihrem bedungenen Gebrauch (§ 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB) nicht beeinträchtigt. Die Klägerin sei allenfalls zur Erneuerung vorhandener Lüftungsgeräte verpflichtet, nicht jedoch zur Verbesserung durch Installation einer Klimaanlage. Die Auslegung des Mietvertrags ergebe, dass die Erwärmung des Objekts durch Anbringen von Lampen und Verstellen von Lüftungsschlitzen keine Erneuerungspflicht der Klägerin ausgelöst habe. Da der Lift nach wie vor funktionstauglich und auch hinsichtlich seiner Sicherheit nicht bedenklich sei, werde auch diesbezüglich weder eine Instandhaltungs- noch eine Erneuerungspflicht der Klägerin ausgelöst.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil zur Frage, inwieweit eine „Modernisierungspflicht“ des Vermieters bei Geschäftsräumlichkeiten bestehe, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten aus dem Grunde der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.

Das gegenständliche Mietverhältnis unterliegt unstrittig dem Vollanwendungsbereich des MRG, sodass auch § 3 MRG gilt. Wie der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat (s insb 5 Ob 17/09z, 9 Ob 57/08k, 7 Ob 117/09w, jeweils in RIS-Justiz RS0124630) ist dort, wo die Erhaltungspflicht des § 3 MRG zum Tragen kommt, kein Platz mehr für eine Anwendung der Erhaltungspflichten des § 1096 Abs 1 erster Satz ABGB. § 3 MRG erweitert zwar die Erhaltungspflicht des Vermieters auf allgemeine Teile, diese Erhaltungspflicht ist aber auch daran gebunden, dass ein Grund des § 3 Abs 2 MRG gegeben ist (stellvertretend für viele: 5 Ob 17/09z = immolex 2009/80 [Prader]). § 3 Abs 2 Z 2 MRG umfasst Arbeiten, die zur Erhaltung der Mietgegenstände des Hauses erforderlich sind, diese jedoch nur dann, wenn es sich um die Behebung von ernsten Schäden des Hauses oder um die Beseitigung einer vom Mietgegenstand ausgehenden erheblichen Gesundheitsgefährdung handelt oder wenn sie erforderlich sind, um einen zu vermietenden Gegenstand in brauchbarem Zustand zu übergeben. Im vorliegenden Fall sind weder ernste Schäden des Hauses noch eine vom Mietgegenstand ausgehende erhebliche Gesundheitsgefährdung hervorgekommen. Weder die Belüftungs- noch die Liftanlage weisen diese Kriterien auf. Selbst wenn man den im Hause vorhandenen - offensichtlich ohnehin nur dem von der Beklagten gemieteten Bestandobjekt dienenden - Lift dem § 3 Abs 2 Z 3 MRG unterstellen wollte, ergibt sich, dass zur Aufrechterhaltung des Betriebs derzeit keine Arbeiten erforderlich sind.

Der lapidare, nicht näher konkretisierte Hinweis der Beklagten auf die „Arbeitsstättenschutzverordnung“ ist nicht geeignet, eine Verpflichtung nach § 3 Abs 2 Z 4 MRG (öffentlich-rechtliche Verpflichtungen) auch nur annähernd darzulegen.

Auch die von der Beklagten ins Treffen geführten Entscheidungen 7 Ob 3/03x und 8 Ob 610/86 sind nicht einschlägig: Diese sind nämlich zum Erhaltungsbegriff des § 1096 Abs 1 erster Satz ABGB ergangen, der hinsichtlich des eigentlichen Mietobjekts ein weiterer ist als der durch § 3 Abs 2 MRG definierte. Auch der Hinweis auf die Entscheidung 5 Ob 210/01w ist nicht dienlich, weil es dort um den Verweis des WEG auf die Pflicht zur Erhaltung allgemeiner Teile geht.

Der „dynamische“ Erhaltungsbegriff, auf den das Berufungsgericht in seiner Zulassung Bezug nimmt, gilt nur zur gesetzlichen Erhaltungspflicht (RIS-Justiz RS0069944). Im vorliegenden Fall geht es aber darum, ob das Bestandstück während der Bestandzeit ohne Schuld des Bestandnehmers derart mangelhaft geworden ist, dass es zu dem bedungenen Gebrauche nicht mehr taugt (§ 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB). Durch Auslegung des Mietvertrags, der einen umfassenden Katalog der jeweils zu erbringenden Instandhaltungs- und Erneuerungspflichten enthält, gelangte das Berufungsgericht zur vertretbaren Rechtsauffassung, dass die Klägerin allenfalls zur Erneuerung der bestehenden Lüftungsanlage (was allerdings an der derzeitigen Lage nichts ändern würde), nicht jedoch zur verbessernden Installation einer Klimaanlage herangezogen werden könne. Da auch der Lift - noch - funktionstüchtig sei und kein Sicherheitsrisiko darstelle, sei auch diesbezüglich der bedungene Gebrauch nicht eingeschränkt. In dieser Beurteilung ist keine krasse Fehlbeurteilung zu erkennen. Der Umfang des § 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB unterliegt grundsätzlich der Parteidisposition (RIS-Justiz RS0021044; RS0021408). Die vom Berufungsgericht angenommene vertragliche Gestaltung lässt daher für den gegenteiligen Standpunkt der Beklagten keinen Raum. Die Anwendung oder Nichtanwendung des § 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB geht somit auch hier über eine Einzelfallbeurteilung nicht hinaus (RIS-Justiz RS0020926).

Zutreffend verweist das Berufungsgericht auch darauf, dass nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0119040; RS0019989) das dem Mieter durch § 1096 ABGB gewährte zwingende Zinsminderungsrecht für seinen Anwendungsbereich das allgemeine Zurückbehaltungsrecht des § 1052 ABGB verdrängt. Diese Rechtsprechung erging in Kenntnis der von der Revisionswerberin zitierten Literatur; zwingende Argumente gegen diese Rechtsprechung vermag die Revisionswerberin nicht aufzuzeigen. Im Übrigen würde schon die vom Berufungsgericht vertretbar verneinte Erhaltungs- bzw Erneuerungspflicht der Klägerin das von der Revisionswerberin auf § 1052 ABGB gestützte Zurückbehaltungsrecht ausschließen.

Entgegen der Auffassung der Revisionswerberin hat das Berufungsgericht die Anwendung des § 273 ZPO nicht grundsätzlich ausgeschlossen; § 273 ZPO sei vielmehr zur Ausmessung eines allfälligen Schadens deshalb nicht heranzuziehen, weil die Beklagte den ihr obliegenden Kausalitätsbeweis für den Kundenschwund gar nicht erbracht habe.

Im Rahmen der Mängelrüge macht die Revisionswerberin teils in unzulässiger Weise bereits durch das Berufungsgericht verneinte Mängel geltend; teils versucht sie, Feststellungsmängel dort aufzuzeigen, wo vom Erstgericht ohnehin - ihr allerdings nachteilige - Feststellungen getroffen wurden.

Entgegen dem Revisionsvorbringen hat das Berufungsgericht auch keine eigenen Feststellungen getroffen, sondern vorhandene Feststellungen rechtlich gewertet. Der behauptete Verstoß gegen § 488 ZPO liegt somit nicht vor.

Zur behaupteten Aktenwidrigkeit: Richtig ist zwar, dass die Beklagte im zweiten Rechtsgang (S 361 f in Band II) auch Sicherheitsmängel der bestehenden Liftanlage eingewendet hat; doch ist dies nicht erheblich, weil das Erstgericht diesen Einwand ohnehin eingehend behandelt und festgestellt hat, dass derzeit ein Sicherheitsrisiko nicht gegeben ist. Die auch zu diesem Thema gerügten rechtlichen Feststellungsmängel liegen nicht vor.

Zusammenfassend vermag daher die Revisionswerberin keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO. Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbeantwortung nur Sacheinwendungen erhoben, nicht jedoch auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen. Ihr Schriftsatz diente daher nicht der notwendigen Rechtsverfolgung.