TE OGH 2011/3/29 5Ob189/10w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin P***** Privatstiftung, *****, vertreten durch Themmer, Toth & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen den Antragsgegner Prof. Martin S*****, vertreten durch Dr. Elmar Kresbach, Rechtsanwalt in Wien, wegen §§ 8 Abs 2, 18c Abs 2, 37 Abs 1 Z 5 MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 27. Juli 2010, GZ 41 R 181/08h-22, mit dem aus Anlass des Rekurses der Antragstellerin der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 29. Juli 2008, GZ 48 Msch 15/07z-18, als nichtig aufgehoben, der Sachantrag teilweise zurückgewiesen und im Übrigen dessen Behandlung als Klage angeordnet wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluss des Rekursgerichts wird aufgehoben und die Rechtssache an das Rekursgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Antragstellerin ist Eigentümerin des Hauses *****. Der Antragsgegner ist Mieter der im Mezzanin des Hauses gelegenen Wohnungen top 5b und 7b, die dieser teils zu Wohn-, teils zu Geschäftszwecken verwendet. Die beiden Bestandobjekte sind innerhalb des Wohnungsverbands baulich verbunden.

Von 2000 bis 2003 führte die Antragstellerin im Haus Umbauarbeiten durch, wobei (ua) ein Restaurant samt Küche sowie ein Hotel neu errichtet wurden. Restaurant samt Küche befinden sich im Mezzanin im Anschluss an die Wohnung top 5b des Antragsgegners. Für den Restaurant- und Hotelbetrieb waren brandschutztechnische Vorkehrungen zu treffen. Die Generalgenehmigung der Gesamtanlage vom 28. 9. 2001 sah (ua) als Auflage ein bestimmtes Brandschutzkonzept vor. Das Bestandobjekt top 5b des Antragsgegners war zwar in die Umbauarbeiten nicht einbezogen, die Baubehörde schrieb aber eine brandschutztechnische Trennung zwischen der Restaurantküche und den Bestandobjekten des Antragsgegners vor. Die Trennung sollte durch die Errichtung von Brandabschnitten erfolgen. Zu diesem Zweck errichtete die Antragstellerin im Jahr 2002 eine schräge Trennmauer links neben der Eingangstür zur Wohnung top 5b. Diese ist die einzige Eingangstür zu den beiden verbundenen Bestandobjekten des Antragsgegners und liegt am Ende eines 1,9 m breiten Ganges, welcher über eine 1,15 m breite Wendeltreppe erschlossen wird, dessen Benützung dem Antragsgegner zusteht.

Die Trennmauer trennt den gesamten Gangbereich vor der Eingangstür zu top 5b vom Restaurantbereich ab; sie ist 37 cm dick und verläuft in einem 30°-Winkel beginnend ca 25 cm links vom Eingang zu top 5b zur gegenüberliegenden Gangseite. In der Trennmauer ist eine Brandschutztür eingebaut, die im Brandfall automatisch verriegelt. Die Errichtung der Trennmauer im rechten Winkel und eine zweite Zugangsmöglichkeit war aus Gründen der Statik und des Denkmalschutzes nicht möglich.

Der Antragsgegner benützt den Eingang zu top 5b auch für die An- und Ablieferung von Waren. Vor Errichtung der Trennmauer gab es dabei keine Probleme. Nach deren Errichtung ist das Verbringen von Gegenständen ins Bestandobjekt erschwert, weil durch die Situierung der Mauer im schrägen Winkel der Zugang zur Eingangstür verschmälert wird.

Mit rechtskräftigem Endbeschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 9. 2. 2004, AZ 48 C 532/03t, wurde die nunmehrige Antragstellerin in einem vom nunmehrigen Antragsgegner angestrengten Besitzstörungsverfahren verpflichtet, den früheren Zustand durch Entfernung der Trennmauer wiederherzustellen sowie jede weitere Störung dieser Art zu unterlassen.

Die Antragstellerin plant die Abänderung des Eingangsbereichs zum Bestandobjekt top 5b des Antragsgegners durch Vorverlegung der Eingangstür in den Gangbereich, sodass sich die Eingangstür in einem rechten Winkel zur schrägen Trennmauer befindet. Nach dieser Änderung könnten Gegenstände im Ausmaß von 2 m x 60 cm in die Wohnung top 5b gebracht werden, ohne dabei an Wände oder den Türstock anzustoßen. Durch das Vorversetzen der Eingangstür würde dann der durch die Trennwand gebildete schräge Winkel im Inneren des Bestandobjekts des Antragsgegners erhalten bleiben.

Im Verfahren 48 Msch 18/05p des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien begehrte die Antragstellerin (dort: Erstantragstellerin), den Antragsgegner schuldig zu erkennen, die Vorverlegung der bestehenden Eingangstür auf den Gang vor top 5b und den Einbau einer neuen Tür samt Zarge zu dulden. Dieses Begehren wies das Erstgericht mit (Teil-)Sachbeschluss vom 25. 4. 2006, GZ 18/05p-14, ab. Das Rekursgericht gab dem von der Antragstellerin dagegen erhobenen Rekurs mit rechtskräftigem Sachbeschluss vom 16. 1. 2006, GZ 41 R 139/06d-18, nicht Folge und begründete dies - soweit hier wesentlich - wie folgt:

„Hier wurde die Erstantragstellerin im Besitzstörungsverfahren … rechtskräftig zur Wiederherstellung des früheren Zustandes durch Entfernung der … Trennmauer … verpflichtet. Im gegenständlichen Sachantrag begehrt die Erstantragstellerin allerdings nicht - was im Sinne der Entscheidung Mietslg 51.247 zulässig wäre - die Duldung des Antragsgegners zur Errichtung dieser 'schrägen Trennmauer' … Vielmehr begehrt sie die Duldung der … Verlegung der Wohnungseingangstür … in Richtung Gang, die allerdings das Bestehen der 'schrägen Trennmauer' geradezu zur Voraussetzung hat. Dabei übersieht die Erstantragstellerin offensichtlich, dass petitorisch noch gar nicht feststeht, ob der Antragsgegner diese Mauer (und damit die eingeschränkte Zugangsmöglichkeit zu seiner Wohnungseingangstür) überhaupt gemäß § 8 Abs 2 MRG zu dulden hat. Umgekehrt hat der Antragsgegner - im Possesorium - sogar erwirkt, dass die Erstantragstellerin zur Entfernung dieser Trennmauer verpflichtet wurde, diese Verpflichtung ist auch bereits Gegenstand eines Exekutionsverfahrens.

Der im Besitzstörungsverfahren erwirkte Rechtsschutz erlischt erst, wenn eine gegenteilige rechtskräftige petitorische Entscheidung vorliegt, die den Oppositionsgrund gemäß § 35 EO bildet. Wie eine petitorische Entscheidung in diesem Sinne ist auch eine zur Duldung des ursprünglich 'besitzstörenden Verhaltens' verpflichtende Entscheidung im außerstreitigen Mietrechtsverfahren nach den §§ 8 Abs 2, 37 Abs 1 Z 5 MRG anzusehen. Das vollständige Erlöschen des im Besitzstörungsverfahren festgestellten Anspruches kann aber im Verfahren um das Recht nur dann bewirkt werden, wenn ein spiegelgleiches Vollrecht festgestellt wird (Mietslg 52.827).

Hier macht die Erstantragstellerin aber keineswegs das 'spiegelgleiche Vollrecht' in diesem Sinne geltend, sondern setzt dessen Bestehen - ohne jegliche Grundlage - geradezu voraus, weil die begehrten (vom Antragsgegner zu duldenden) Arbeiten ohne Bestehen der schrägen Trennwand gar möglich wären, …

… Auch bei nicht engherzigem Verständnis ihres Sachantrages … kann … nicht davon ausgegangen werden, sie habe darin auch die Duldung des Antragsgegners zur Errichtung (bzw Belassung) der schrägen Trennwand begehrt.

Bereits aus den aufgezeigten Gründen kann der nur auf die Vorverlegung der Eingangstür des Antragsgegners zielende Sachantrag nicht erfolgreich sein, weshalb auf die übrigen in den Rekursschriften behandelten Rechtsfragen nicht eingegangen werden muss.“

Die Antragstellerin begehrt im vorliegenden Verfahren, der Antragsgegner sei schuldig, die schräge Wand samt integrierter Brandschutzschiebetür sowie die Vorverlegung der Eingangstür zu top 5b und den Einbau einer neuen Tür samt Zarge zu dulden. Die Baumaßnahme falle unter den Erhaltungsbegriff des § 3 MRG, diene sie doch als Brandschutzmaßnahme der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Vorgaben. Der Antragsgegner sei gemäß § 8 Abs 2 MRG zur Duldung verpflichtet. Überdies seien auch die Voraussetzungen des § 18c Abs 2 MRG gegeben.

Der Antragsgegner beantragte Zurückweisung, in eventu Abweisung des Sachantrags. Über das Begehren der Antragstellerin sei bereits im Verfahren 48 Msch 18/05p rechtskräftig abgesprochen worden, womit entschiedene Sache vorliege. Das Aufstellen der schrägen Trennmauer sei weder Erhaltungs- noch Verbesserungsarbeit, weshalb den Antragsgegner keine Duldungspflicht treffe. Auch § 18c Abs 2 MRG sei nicht anwendbar, weil diese Bestimmung die Schaffung neuer Mietgegenstände durch „Verdichtung“, aber nicht die Errichtung eines Restaurantbetriebs fördern wolle.

Das Erstgericht wies den Sachantrag ab. Es verwarf den Einwand der entschiedenen Rechtssache mit der wesentlichen Begründung, dass nach dem Sachvorbringen der Antragstellerin die schräge Trennmauer samt integrierter Brandschutztür der - im Vorverfahren nicht beurteilte - wesentliche Teil des Entscheidungsgegenstands sei, während die Vorverlegung der Eingangstür lediglich die gleichwertige Benützungsmöglichkeit iSd § 18c Abs 2 MRG biete. Die im Besitzstörungsverfahren erzwungene Wiederherstellungspflicht schließe die Geltendmachung gegenläufiger Duldungspflichten im petitorischen Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 5 MRG nicht aus. In der Sache verneinte das Erstgericht eine Duldungspflicht des Antragsgegners, weil die Änderungen allgemeine Teile des Hauses beträfen, wofür § 8 Abs 2 MRG nicht gelte, und die Maßnahmen im Übrigen auch keine Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten darstellten. Die Voraussetzungen nach § 8 Abs 2 Z 2 MRG lägen ebenfalls nicht vor. § 18c Abs 2 MRG komme nicht zur Anwendung, weil das Recht auf Zugang zum Mietobjekt die Benützung des Bestandgegenstands und nicht jene allgemeiner Teile betreffe.

Das Rekursgericht hob aus Anlass des Rekurses der Antragstellerin den Sachbeschluss des Erstgerichts und das diesem vorangegangene Verfahren ab Anberaumung einer mündlichen Verhandlung als nichtig auf, wies den Sachantrag betreffend die Vorverlegung der Eingangstür zu top 5b wegen rechtskräftig entschiedener Sache zurück und sprach aus, dass für den (übrigen) Sachantrag auf Duldung der schrägen Trennmauer der außerstreitige Rechtsweg unzulässig und dieser Teil des Sachantrags vom Erstgericht als Klage zu behandeln sei. Rechtlich vertrat das Rekursgericht die Ansicht, dass über das Begehren auf Vorverlegung der Eingangstür bereits im Verfahren 48 Msch 18/05p rechtskräftig entschieden worden sei. Betreffend die Duldung der schrägen Trennmauer führe bereits „eine wörtliche Auslegung des Gesetzestextes … zum Ergebnis, dass die Antragstellerin … keine Duldungspflicht des Antragsgegners nach § 8 Abs 2 MRG anspricht“. Die begehrte Duldung betreffe weder ein „Betreten des Mietgegenstandes“ durch den Vermieter, noch eine „vorübergehende Benützung und die Veränderung des Mietgegenstandes“. Die Duldungspflicht des Mieters nach § 8 Abs 1 MRG einerseits und jene nach § 8 Abs 2 MRG andererseits seien wegen der unterschiedlichen Rechtsdurchsetzung streng zu trennen. Während die Streitigkeiten nach Abs 1 leg cit im (gemeint: streitigen) Rechtsweg auszutragen seien, seien Streitigkeiten nach Abs 2 leg cit in das Außerstreitverfahren nach § 37 Abs 1 Z 5 MRG verwiesen. Streitigkeiten über die Duldungspflicht an allgemeinen Teilen des Hauses seien im streitigen Rechtsweg durchzusetzen. Der Sachantrag der Antragstellerin stelle einen unzulässigen Versuch dar, den vom Gesetz nicht vorgesehenen außerstreitigen Rechtsweg dadurch zu eröffnen, dass der den allgemeinen Hausgang betreffende Duldungsanspruch mit einem Duldungsanspruch zur Versetzung der Wohnungseingangstür verbunden werde, welcher - für sich gesehen - einen Eingriff in das Mietrecht nach § 8 Abs 2 MRG betreffen könnte. Ob der Antragsgegner die Erschwernis des Zugangs zu seiner Wohnungstür durch Aufstellen der schrägen Trennmauer dulden müsse, werde daher im streitigen Verfahren zu klären sein.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 EUR übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht zu lösen gewesen sei.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Stattgebung des Sachantrags. Hilfsweise stellt die Antragstellerin auch einen Aufhebungsantrag zur neuerlichen Entscheidung des Rekursgerichts, in eventu des Erstgerichts.

Der Antragsgegner erstattete eine ihm freigestellte Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag, den Revisionsrekurs der Antragstellerin zurückzuweisen, in eventu die Revisionsrekursanträge abzuweisen.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht das von der Antragstellerin erhobene Rechtsschutzbegehren unvertretbar ausgelegt hat; der Revisionsrekurs ist im Sinn der beschlossenen Aufhebung zur neuerlichen Entscheidung des Rekursgerichts auch berechtigt.

1. Das Rekursgericht hat in seiner Entscheidung (im Vorverfahren) GZ 41 R 139/06d-18 - wie oben wörtlich wiedergegeben - die Berechtigung des Sachantrags der Antragstellerin, der Antragsgegner sei schuldig, die Vorverlegung der Eingangstür auf den Gang vor top 5b zu dulden, bereits mit dem Argument verneint, die Antragstellerin habe nicht auch als „spiegelbildliches Vollrecht“ die Aufstellung der schrägen Trennmauer zum Gegenstand ihres Sachantrags gemacht. Allein mit dieser Begründung unterblieb eine materiellrechtliche Überprüfung des Begehrens der Antragstellerin auf der Basis des im Vorverfahren angesprochenen § 8 Abs 2 MRG. Dem seinerzeitigen Ansinnen des Rekursgerichts auf Geltendmachung auch des Begehrens auf Duldung der Trennmauer hat die Antragstellerin nunmehr entsprochen, um damit eine gesamthafte Beurteilung ihres Begehrens zu ermöglichen. Angesichts des wiedergegebenen Verfahrensverlaufs ist daher der vorliegende Sachantrag als Einheit zu werten, der nicht - wie nunmehr vom Rekursgericht - in zwei vermeintlich völlig selbstständige Teilbegehren zerlegt werden kann und dem dann qua Teilrechtskraft der Abweisung des die Vorverlegung der Tür betreffenden Antragsteils erneut eine materiellrechtliche Beurteilung (nunmehr) nach §§ 8 Abs 2, 18c Abs 2 iVm § 37 Abs 1 Z 5 MRG verwehrt wird. Das Verständnis des Rekursgerichts, der vorliegende Sachantrag bestehe aus zwei völlig unabhängigen Teilbegehren, ist gerade im Hinblick auf dessen Entscheidung im Vorverfahren und der darauf aufbauenden Verfahrensgestion der Antragstellerin unvertretbar und widerspricht dem aus der Vorgeschichte ableitbaren objektiven Erklärungswert des Sachantrags und des Parteivorbringens (allgemein zur darauf aufbauenden Auslegung vgl RIS-Justiz RS0037416; RS0097531).

2.1. Soweit das Rekursgericht meint, es führe „schon eine wörtliche Auslegung des Gesetzestextes … zum Ergebnis, dass die Antragstellerin (betreffend die schräge Trennmauer) keine Duldungspflicht des Antragsgegners nach § 8 Abs 2 MRG anspricht“, verkennt es die Beurteilungskriterien für die Frage der Rechtswegzulässigkeit. Dabei kommt es nämlich auf die das Verfahren einleitenden Behauptungen (das Sachvorbringen) der antragstellenden Partei (vgl RIS-Justiz RS0005896) und nicht auf „eine wörtliche Auslegung des Gesetzestextes“, namentlich nicht auf die mit dieser Wendung allenfalls angesprochene materielle Berechtigung des Begehrens an (vgl RIS-Justiz RS0005861; RS0013639 [T1]).

2.2. Tatsächlich hat sich hier die Antragstellerin immer - zusammengefasst - darauf berufen, die Duldungspflicht des Antragsgegners beruhe darauf, die getroffenen bzw angestrebten Maßnahmen stellten Erhaltungs- und Verbesserungsabeiten dar, welche der Antragsgegner nach § 8 Abs 2 Z 1 und 2 MRG zu dulden habe. Die Geltendmachung solcher Ansprüche ist nach § 37 Abs 1 Z 5 MRG in das Außerstreitverfahren verwiesen (vgl auch 2 Ob 516/92 = MietSlg 44.509 = WoBl 1992/140). Eine vertragliche Anspruchsgrundlage hat die Antragstellerin nie erkennbar geltend gemacht. Die Unterstellung des Rekursgerichts, der Sachantrag der Antragstellerin sei ein „unzulässiger Versuch“, sich den „vom Gesetz nicht vorgesehenen außerstreitigen Rechtsweg … zu eröffnen“, geht somit ins Leere.

2.3. Mit der von der Antragstellerin ebenfalls angezogenen - gesetzlichen - Anspruchsgrundlage des § 18c Abs 2 MRG hat sich das Rekursgericht, wie von der Antragstellerin zu Recht beanstandet, mit keinem Wort auseinandergesetzt.

3. Zusammengefasst folgt:

3.1. Die vom Rekursgericht erkannte Nichtigkeit des erstgerichtlichen Sachbeschlusses liegt nicht vor, weil der nunmehrige Sachantrag der Antragstellerin - insbesondere unter Berücksichtigung des bisherigen Verlaufs des (Vor-)Verfahrens - als einheitliches Begehren zu werten ist, dem dann auch nicht teilweise die Rechtskraft der Vorentscheidung entgegensteht. Die Antragstellerin macht gesetzliche Ansprüche nach den §§ 8 Abs 2, 18c Abs 2 iVm § 37 Abs 1 Z 5 MRG geltend, mit denen sich das Rekursgericht bei seiner neuerlichen Entscheidung inhaltlich auseinanderzusetzen haben wird.

3.2. Da das Rekursgericht nicht meritorisch entschieden hat, kommt eine sofortige Sachentscheidung des Obersten Gerichtshofs nicht in Frage (vgl RIS-Justiz RS0007037; RS0065254; 5 Ob 211/10f; 5 Ob 224/06m).

4. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG. Erst mit der endgültigen Sachentscheidung können die gebotenen Billigkeitserwägungen angestellt werden (RIS-Justiz RS0123011 [T1]).