TE OGH 2011/7/7 5Ob245/10f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Jutta H*****, vertreten durch Dr. Reinhard Tögl Rechtsanwaltgesellschaft m.b.H. in Graz, gegen die beklagte Partei Dr. Gabriele E*****, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Amhof & Dr. Damian GmbH in Wien, und des Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei Dr. Wolfgang S*****, vertreten Dr. Manfred Steininger, Rechtsanwalt in Wien, wegen 17.614,27 EUR sA (Revisionsinteresse: 13.333,34 EUR sA), über die Revision des Nebenintervenienten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 13. Juli 2010, GZ 12 R 42/10z-28, mit dem infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 12. Jänner 2010, GZ 55 Cg 96/08d-24, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird aufgehoben und diesem die neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin ist die Tochter des am ***** verstorbenen Univ. Prof. Dr. Rudolf E***** (= Erblasser) aus dessen erster Ehe; die Beklagte ist dessen Witwe.

Am 18. 2. 1994 schlossen die Beklagte und der Erblasser vor dem Nebenintervenienten in dessen Funktion als öffentlicher Notar in S***** einen Ehepakt. Von den Vertragsparteien angestrebter Inhalt des Ehepakts war die Errichtung einer allgemeinen Gütergemeinschaft unter Lebenden und auf den Todesfall über alles Vermögen, das der Verstorbene und die Beklagte zur Zeit der Errichtung sowie danach auf welche Art immer erwerben oder ererben. Der Erblasser brachte in die Gütergemeinschaft ua die Liegenschaft EZ 1298 GB ***** ein. Auf die grundbücherliche Durchführung der vereinbarten Gütergemeinschaft verzichteten die Ehegatten. Der Ehepakt bezeichnete nicht, was die Beklagte in die Gütergemeinschaft einbrachte. Die Beklagte hatte eigenes Vermögen im Wert von ca 1 Mio ATS in Form von Sparbüchern und war als Fachärztin für Innere Medizin und Rheumatologie selbstständig erwerbstätig.

Bei Errichtung des Ehepakts unterlief dem Nebenintervenienten insofern ein Fehler, als es unter Punkt „Erstens“ des Notariatsakts anstatt „eine allgemeine Gütergemeinschaft auf den Todesfall“ richtig „eine allgemeine Gütergemeinschaft auch auf den Todesfall“ heißen sollte.

Mit dem ebenfalls am 18. 2. 1994 errichteten Erbvertrag setzten einander die Beklagte und der Erblasser unter der Bedingung des aufrechten Bestandes ihrer Ehe wechselseitig - unter Beschränkung allfällig vorhandener Noterben der auf- und absteigenden Linien auf den gesetzlichen Pflichtteil - zu Dreiviertel ihres Nachlasses und hinsichtlich des reinen Viertels („Nachlassviertels“) testamentarisch zu Alleinerben ein. Weiters räumten die Ehegatten einander ein wechselseitiges und unwiderrufliches für ihren ganzen Nachlass geltendes Aufgriffsrecht ein.

Der Erblasser litt später an Alzheimer; er wurde anfänglich von der Beklagten in der ehelichen Wohnung und etwa die letzten fünf Jahre seines Lebens stationär gepflegt. Die Beklagte verwendete für die Versorgung des Erblassers sehr viel von ihrem in die Gütergemeinschaft eingebrachten Barvermögen.

Im Verlassenschaftsverfahren nach dem Erblasser floss die Hälfte seines Vermögens, folglich auch (nur) die Hälfte der Liegenschaft in B***** in den Nachlass, wobei der Wert der Liegenschaft im Inventar mit 69.000 EUR angesetzt wurde. Der Reinnachlass betrug 37.868,54 EUR; nach Abzug der Verfahrenskosten von 4.209,98 EUR verblieben 33.658,56 EUR. Die Verlassenschaft wurde zur Gänze der Beklagten eingeantwortet, die von dem um die Verfahrenskosten reduzierten Reinnachlass ein Drittel, also 11.219,52 EUR als Pflichtteil an die Klägerin bezahlte.

Im vorliegenden Verfahren schätzte der zu diesem Zweck bestellte Sachverständige den Verkehrswert der Liegenschaft in B***** zum Stichtag (19. 4. 2006) auf 80.000 EUR, welcher Bewertung das Erstgericht folgte.

Die Klägerin begehrte (nach Klagseinschränkung und Zahlung von 1.833,33 EUR) die Zahlung von (restlich) 17.614,27 EUR sA. Sie brachte vor, dass sich ihr Pflichtteil - mangels sonstiger gesetzlicher Erben - mit einem Drittel des Reinnachlasses errechne. Ausgehend von der unrichtigen Annahme, dass der Erblasser und die Beklagte mit dem Notariatsakt eine Gütergemeinschaft (auch) unter Lebenden abgeschlossen hätten, sei die dem Erblasser allein eigentümliche Liegenschaft in B***** im Verlassenschaftsverfahren nur zur Hälfte als nachlasszugehörig gewertet und überdies zu niedrig geschätzt worden. Richtigerweise habe die zwischen dem Erblasser und der Beklagten bestandene Gütergemeinschaft auf den Todesfall dazu geführt, dass das vom Erblasser in die Gütergemeinschaft einzubringende Vermögen zum Zeitpunkt der juristischen Sekunde seines Todes noch zur Gänze seinem alleinigen Vermögen zuzurechnen gewesen sei. Demnach sei auch die Liegenschaft in B***** nicht bloß zu 50 %, sondern zur Gänze Nachlassvermögen gewesen. Wollte man nicht schon auf Grundlage der vereinbarten Gütergemeinschaft auf den Todesfall die gesamte Liegenschaft in den Nachlass einbeziehen, so müsse jedenfalls die (analoge) Anwendung des § 785 ABGB zur Schenkungsanrechnung erfolgen. Ausgehend vom tatsächlichen Verkehrswert der Liegenschaft errechne sich daher der restliche Pflichtteilsanspruch in Höhe des Klagsbetrags.

Die Beklagte bestritt dieses Vorbringen, beantragte Abweisung des Klagebegehrens und wandte im Wesentlichen ein, dass sie und der Erblasser eine Gütergemeinschaft unter Lebenden beabsichtigt hätten, woran auch ein dem Vertragserrichter unterlaufener Formulierungsfehler nichts geändert habe. Mit der Gütergemeinschaft sei keine Schenkungsabsicht verfolgt worden. Der Ehepakt sei vom Erblasser auch aus sittlicher Pflicht abgeschlossen worden, sei doch damals schon abzusehen gewesen, dass ihn die Beklagte zunehmend werde pflegen müssen. Mit den bereits erbrachten Zahlungen sei der Pflichtteilsanspruch der Klägerin zur Gänze abgegolten.

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 13.333,34 EUR sA und wies das Mehrbegehren von 4.280,93 EUR sA - unbekämpft - ab. Es ging vom eingangs zusammengefassten Sachverhalt aus und stellte überdies fest:

Ziel des Erblassers bei Abschluss des Notariatsakts war es, dass die Klägerin möglichst wenig von seinem Vermögen erhält. Die Versorgung der Beklagten stand nicht im Vordergrund.

Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, dass eine Gütergemeinschaft unter Lebenden und auf den Todesfall vorgelegen habe, weil andernfalls die Vertragsklausel über den Verzicht auf die grundbücherliche Durchführung keinen Sinn gemacht hätte. Unter diesem Gesichtspunkt wäre nur die Hälfte der Liegenschaft in B***** in den Nachlass einzurechnen gewesen. Ausgehend vom halben Wert dieser Liegenschaft von 40.000 EUR ergebe sich nach Abzug der Verfahrenskosten ein berichtigter Restnachlass von 39.158,56 EUR und folglich der der Klägerin zustehende Pflichtteil mit 13.052,85 EUR. Diesen Betrag habe die Beklagte bereits bezahlt.

Zur Frage der Schenkungsanrechnung sei § 785 ABGB maßgeblich und die mit der Gütergemeinschaft verfolgte Absicht sowie das Vorliegen einer allfälligen sittlichen Pflicht für eine Schenkung zu bewerten. Ein Ehepakt könne nämlich unter § 785 ABGB fallen, wenn es sich dabei um eine Schenkung oder ein entsprechendes Umgehungsgeschäft gehandelt habe. Habe der Hauptzweck des Vertrags die Vermögensverschiebung zwischen den Parteien dargestellt, für die der Bestand der Ehe bloß Anlass oder Bedingung gewesen sei, fehle es an der güterrechtlichen Natur des Vertrags. Selbst wenn auch ein Versorgungszweck bestanden habe, reiche dieser allein nicht aus, das Vorliegen einer Schenkung zu verneinen. Im konkreten Fall habe die Gütergemeinschaft Schenkungscharakter aufgewiesen. Da die Beklagte zur Zeit des Abschlusses des Ehepakts finanziell gut abgesichert und überdies auch gesetzliche Erbin nach dem Erblasser gewesen sei, habe für diesen keine sittliche Pflicht zur Schenkung bestanden, weshalb der weitere halbe Liegenschaftswert nach § 785 ABGB in Anschlag zu bringen sei. Der um 40.000 EUR erhöhte Rechtsnachlass betrage dann 79.158,56 EUR und der erhöhte Pflichtteil 26.386,19 EUR, wovon nach erfolgter Zahlung von 13.052,85 EUR noch ein Betrag von 13.333,34 EUR sA aushafte.

Das Berufungsgericht gab der gegen den klagsstattgebenden Teil dieser Entscheidung erhobenen Berufung der Beklagten nicht Folge. Die in Berufung und Berufungsbeantwortung enthaltenen Beweisrügen, insbesondere jene der Beklagten gegen die erstgerichtliche Feststellung zu dem vom Erblasser mit dem Notariatsakt verfolgten Zweck, dass nämlich der Klägerin möglichst wenig von seinem Vermögen zukommen sollte, erledigte das Berufungsgericht aus rechtlichen Erwägungen nicht. Rechtlich vertrat es die Meinung, dass eine Gütergemeinschaft unter Lebenden wegen der insofern nicht eingehaltenen gesetzlichen Form nicht wirksam zustande gekommen und der Formfehler mangels grundbücherlicher Durchführung auch nicht durch nachträgliche Erfüllung geheilt worden sei. Ob nach dem Willen der Ehegatten die allein formgültig vereinbarte Gütergemeinschaft auf den Todesfall auch ohne eine solche unter Lebenden Bestand haben sollte, könne dahinstehen; wie bei der Schenkung auf den Todesfall sei nämlich die von einem Teil in eine bloß auf den Todesfall vereinbarte Gütergemeinschaft eingebrachte Sache im Nachlass vorhanden und bei Ermittlung des Nachlasspflichtteils zu berücksichtigen. Schon daraus folge die rechnerische Berücksichtigung der gesamten Liegenschaft in B*****, ohne dass die (tatsächlichen) Voraussetzungen für eine Anrechnung nach § 785 ABGB geprüft werden müssten. Die Entscheidung des Erstgerichts sei damit im Ergebnis zu bestätigen.

Das Berufungsgericht sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei.

Die Zustellung der Entscheidung des Berufungsgerichts an beide Parteien erfolgte jeweils am 21. 7. 2010. Die Parteien erhoben keine Rechtsmittel. Allerdings langte am 20. 9. 2010 beim Erstgericht ein Schriftsatz des (nunmehrigen) Nebeninterventienten ein, in welchem dieser (1.) - und ausdrücklich „nur vorsichtshalber“ - seinen Beitritt auf Seiten der Beklagten erklärte, (2.) einen Antrag gemäß § 508 Abs 1 ZPO stellte und (3.) die ordentliche Revision ausführte. Dieser Schriftsatz wurde beiden Parteien am 22. 9. 2010 zugestellt.

Das Berufungsgericht erklärte daraufhin die ordentliche Revision für zulässig. Es sei zwar nicht ersichtlich, warum bei Beurteilung der Frage, ob sich eine Sache, über die der Verstorbene erst auf den Todesfall verfügt habe, zum Zeitpunkt des Todes noch in dessen Vermögen und somit im Nachlass befinde, zwischen der Schenkung auf den Todesfall und der Gütergemeinschaft auf den Todesfall zu differenzieren sei; allerdings zeige der Nebenintervenient doch auf, dass der von der Rechtsprechung für die Schenkung auf den Todesfall entwickelte Grundsatz, die geschenkte Sache befinde sich (zunächst) noch im Nachlass und sei bei Ermittlung des Nachlasspflichtteils zu berücksichtigen, in einem Spannungsverhältnis zu den im Zulassungsantrag zitierten Entscheidungen und Lehrmeinungen stehe, wonach bei einer Gütergemeinschaft auf den Todesfall (nur) die Hälfte des vorhandenen Gemeinschaftsvermögens den Nachlass des Verstorbenen bilde.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die Revision des Nebenintervenienten wegen (Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens infolge) unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Abweisung des Klagebegehrens. Hilfsweise stellt der Nebenintervenient auch einen Aufhebungsantrag.

Die Klägerin erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision des Nebenintervenienten zurückzuweisen, in eventu dieser nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht eine nicht zu teilende Rechtsansicht über die Rechtsfolgen einer Schenkung auf den Todesfall vertreten hat; die Revision ist in ihrem Aufhebungsantrag auch berechtigt.

A. Beitritt und Rechtsmittelerhebung durch den Nebenintervenienten:

1. Nach § 18 Abs 1 ZPO kann die Nebenintervention in jeder Lage des Rechtsstreits bis zu dessen rechtskräftiger Entscheidung durch Zustellung eines Schriftsatzes an beide Parteien erfolgen. Die Erklärung des Beitritts (erst) im Rechtsmittel steht mit dieser gesetzlichen Regelung im Einklang und wird von Rechtsprechung (vgl 7 Ob 526, 527/57 = RZ 1958, 59; 9 ObA 311/98w; 2 Ob 257/03p; RIS-Justiz RS0035977) und Lehre (Deixler-Hübner, Die Nebenintervention im Zivilprozeß [1993], 39; Schubert in Fasching/Konecny² § 18 ZPO Rz 3; Fucik in Rechberger³, § 18 ZPO Rz 2) - namentlich auch für die Revision (7 Ob 526, 527/57 = RZ 1958, 59; Deixler-Hübner aaO, 39) - für zulässig erachtet.

2. Der Beitritt des Nebenintervenienten erfolgt durch Abgabe der Beitrittserklärung an das Gericht und wird mit der Zustellung des Beitrittsschriftsatzes an beide Parteien rechtswirksam (2 Ob 584/92; 6 Ob 598/94; 1 Ob 66/99h; 2 Ob 257/03p). Nach herrschender Ansicht ist der Beitrittsschriftsatz bei dem Gericht einzubringen, welches mit der Rechtssache gerade befasst ist (1 Ob 264/72 = JBl 1973, 421 = SZ 45/141; 1 Ob 23/95; RIS-Jusitz RS0057211; 1 Ob 121/09i; Deixler-Hübner aaO, 71 mwN; Fucik aaO, § 18 ZPO Rz 2). Dies trifft hier auf das Erstgericht zu, bei welchem gemäß § 508 Abs 2 ZPO der vom Nebenintervenienten erhobene Abänderungsantrag einzubringen war.

3. Die Erklärung des Beitritts kann bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits erfolgen. Die Parteien haben das Urteil des Berufungsgerichts jeweils am 21. 7. 2010 zugestellt erhalten. Die vierwöchige Frist zur Erhebung der Revision endete somit am 22. 9. 2010. Die Einbringung des Schriftsatzes durch den Nebenintervenienten erfolgte am 20. 9. 2010 und auch dessen Zustellung an die Parteien noch am 22. 9. 2010 (vgl dazu RIS-Justiz RS0035977; s aber auch 2 Ob 257/03p [= EFSlg 105.577] zur Rechtsprechung nach der Entscheidung des [verstärkten] Senats 1 Ob 145/02h [= SZ 2002/168 = JBl 2003, 315]). Die Behauptung der Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung, der Beitritt des Nebenintervenienten sei verspätet, nämlich erst nach rechtskräftiger Entscheidung des Rechtsstreits erfolgt, ist somit unzutreffend.

4. Ebenfalls unrichtig ist die weitere Behauptung der Klägerin, dass „über die Nebenintervention“ eine Verhandlung stattzufinden habe. Grundsätzlich ist gemäß § 18 Abs 2 Satz 1 ZPO nur über den von einer der Prozessparteien gestellten Antrag auf Zurückweisung des Nebenintervenienten nach vorhergehender mündlicher Verhandlung zwischen dem Bestreitenden und dem Intervenienten durch Beschluss zu entscheiden (2 Ob 257/03p; Schubert aaO, § 18 ZPO Rz 9). Ein solcher Zurückweisungsantrag lag aber nicht vor.

5. Auch die sonstigen Zweifel der Klägerin am rechtlichen Interesse des Nebenintervenienten an einem Beitritt „in dieser späten Lage des Verfahrens“, in der dieser „auch keine Möglichkeit (habe), irgendwelche Beweise anzubieten“, sind unbegründet. Bis zu welchem Zeitpunkt ein Beitritt erfolgen kann, bestimmt der - schon wiedergegebene - § 18 Abs 1 ZPO eindeutig (vgl A.1.). Welche Argumente der Nebenintervenient in seinem Rechtsmittel geltend macht, richtet sich nach den allgemeinen für die Revision maßgeblichen Grundsätzen und im Übrigen hat die Klägerin auch gar keinen Antrag auf Zurückweisung des Nebenintervenienten gestellt. Soweit die Klägerin schließlich die nicht aktenkundige Behauptung aufstellt, die ergangenen Entscheidungen der Vorinstanzen seien auch bereits „beidseits“ (gemeint wohl: von der Beklagten) erfüllt worden, so wäre es Letzterer ohnehin freigestanden, die Revision ihres Nebenintervenienten zurückzuziehen (7 Ob 681/89 = JBl 1990, 185; Schubert aaO, § 19 ZPO Rz 8) oder (auch einen erst nachträglich möglichen) Rechtsmittelverzicht zu erklären, wonach das von ihrem Nebenintervenienten eingebrachte Rechtsmittel unzulässig und gestützt auf § 472 ZPO zurückzuweisen gewesen wäre (jüngst 5 Ob 248/10x; 3 Ob 721/51 = SZ 24/341; RIS-Justiz RS0035560; Schubert aaO, § 19 ZPO Rz 8 und § 20 ZPO Rz 16; Fucik aaO, § 19 ZPO Rz 3); all dies ist jedoch nicht geschehen.

Aus den dargestellten Erwägungen bestehen daher an Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit des vom Nebenintervenienten erhobenen Rechtsmittels keine Zweifel.

B. Zur fraglichen Anrechnung des (gesamten) Liegenschaftswerts:

1. Vorauszuschicken ist, dass die rechtliche Überprüfung einer Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht nur insoweit erfolgt, als im Rahmen einer Rechtsrüge Rechtsfragen zu (selbstständigen) Ansprüchen und Einwendungen ausgeführt worden sind (RIS-Justiz RS0043338 [T20]). Kommt daher der Revisionswerber in seiner Revision auf bestimmte Rechtsgründe oder selbstständige Einwendungen nicht mehr zurück, so sind diese damit aus der ansonsten umfassenden Beurteilungspflicht des Obersten Gerichtshofs ausgeschieden (RIS-Justiz RS0043338 [T15]).

2. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Parteien des Notariatsakts (Beklagte und Erblasser) wegen der insoweit nicht eingehaltenen Form keine Gütergemeinschaft (auch) unter Lebenden wirksam abgeschlossen haben. Dieser rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts wird in der Revision nicht (mehr) entgegengetreten; die genannte Rechtsansicht ist somit vom Obersten Gerichtshof nicht mehr zu überprüfen. Damit spielt hier auch die (zweite) vom Berufungsgericht nicht erledigte, in der Berufungsbeantwortung der Klägerin enthalten gewesene Beweisrüge zur Feststellung des Erstgerichts, wonach dem Nebenintervenienten bei Errichtung des Ehepakts insofern ein Fehler unterlaufen sei, als es unter Punkt Erstens des Notariatsakts anstatt „eine allgemeine Gütergemeinschaft auf den Todesfall“ richtig „eine allgemeine Gütergemeinschaft auch auf den Todesfall“ heißen sollte, keine entscheidungswesentliche Rolle mehr.

3. Das Berufungsgericht war der Ansicht, dass - wie bei der Schenkung auf den Todesfall - auch bei einer (bloß) auf den Todesfall vereinbarten Gütergemeinschaft die eingebrachte Sache (zunächst noch) im Nachlass vorhanden und bei Ermittlung des Nachlasspflichtteils zu berücksichtigen sei. Schon daraus folge die rechnerische Berücksichtigung der gesamten Liegenschaft in B*****, weshalb die vom Erstgericht zur fraglichen Schenkungsabsicht des Erblassers getroffene und von der Beklagten gerügte Feststellung (Voraussetzung für die Anrechnung nach § 785 ABGB) ungeprüft bleiben könne. Das Berufungsgericht stützte sich dabei im Wesentlichen (inhaltlich) etwa auf die in der Entscheidung 7 Ob 2373/96p (= RIS-Justiz RS0107683 = SZ 70/107 = EFSlg 84.332) vertretene Ansicht, wonach eine Schenkung auf den Todesfall nicht dem § 785 ABGB unterliege. Die geschenkte Sache sei im Nachlass vorhanden, sodass sie bei Ermittlung des Nachlasspflichtteils mitzähle (idS auch 4 Ob 2029/96b = EFSlg 81.343; RIS-Justiz RS0103393; RS0007843; RS0012916; RS0012517; Welser in Rummel³, § 785 ABGB Rz 9).

Für die auf den Todesfall vereinbarte Gütergemeinschaft wird aber dieser Grundsatz nicht vertreten (vgl OLG Wien 15 R 202/03s = EFSlg 104.707 [keine unentgeltliche Zuwendung, welche dem Nachlass hinzuzurechnen wäre]):

4. In der Gütergemeinschaft auf den Todesfall ist keine Schenkung zu erblicken (zum möglichen Versorgungscharakter der Gütergemeinschaft und zu strukturellen Unterschieden zur Schenkung auf den Todesfall s Fischer-Czermak, Verträge auf den Todesfall zwischen Ehegatten und Scheidung, NZ 2001, 3 ff). Sie gewährt keinen Erbrechtstitel. Jeder Ehegatte übernimmt „die Gefahr des Verlustes mit der Hoffnung des Gewinnes“ (1 Ob 61/97w = SZ 70/242; Weiß in Klang V², 808).

Nach M. Bydlinski (Rummel³, § 1234 ABGB Rz 10) bildet die eine Hälfte des Gesamtguts den Nachlass des Verstorbenen, die andere das Vermögen des Überlebenden (idS auch OLG Wien 15 R 202/03s = EFSlg 104.706).

Brauneder (in Schwimann³, § 1235 ABGB Rz 3) führt aus, dass erst der Vortod eines Ehegatten vermögensrechtliche Wirkungen zeitige. Nun werde das der Gemeinschaft zuzurechnende Vermögen, soweit es „noch vorhanden“ ist, geteilt, das heiße, jetzt erst werde ein Gemeinschaftsvermögen (fiktiv) gebildet, um sogleich verteilt zu werden: Der eine Teil bilde den Nachlass des vorverstorbenen Ehegatten, der andere falle dem überlebenden zu. Die Todfallsgemeinschaft sei weder Schenkung (auf den Todesfall) noch Erbrechtstitel.

Schwimann (in Schwimann, TaKomm, § 1234 ABGB Rz 5 f) lehrt, dass bei Tod eines Gatten mangels abweichender Vereinbarung das nach Schuldenabzug verbleibende Gesamtgut nach den geltenden Quoten geteilt werde, der eine Teil werde Alleineigentum des überlebenden, der andere Teil falle in den Nachlass des verstorbenen Gatten.

Nach Fucik (in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1234 Rz 2) zeige mit dem Tod eines der Ehegatten (bzw eingetragenen Partners) die Gütergemeinschaft Wirkung. Das vorhandene Vermögen werde geteilt. Der dem Verstorbenen angemessene Anteil falle in dessen Verlassenschaft, der andere komme unmittelbar dem Überlebenden zu.

Auch M. Mohr (Wirkungen und Gefahren der Gütergemeinschaft auf den Todesfall, NZ 1995, 7 [9]) führt aus, dass aus den beiden Vermögensmassen der Ehegatten das Gesamtvermögen gebildet werde. Sofern kein anderes Teilungsverhältnis vereinbart sei, werde dieses - im typischen Fall des Todes eines Teils - halbiert und die eine Hälfte dem überlebenden Ehegatten, die andere Hälfte den Erben des verstorbenen zugewiesen.

Der Oberste Gerichtshof folgt der dargestellten - einhelligen - Lehre und der in der Revision des Nebenintervenienten dementsprechend vorgetragenen Rechtsansicht und kommt daher zum Ergebnis, dass bei einer Gütergemeinschaft auf den Todesfall der dem überlebenden Ehegatten gebührende Anteil am Gesamtvermögen nicht (zum Zweck der Pflichtteilsermittlung zunächst noch) in den Nachlass des Verstorbenen fällt, sondern nur der dem Verstorbenen zustehende Anteil am Gesamtvermögen in dessen Nachlass fällt.

5.1. Das Erstgericht ist allerdings dennoch und deshalb zur Anrechnung des gesamten Werts der Liegenschaft für die Ermittlung des Pflichtteils der Klägerin gelangt, weil es in dem vom Erblasser und der Beklagten abgeschlossenen Ehepakt auf der Basis der dazu getroffenen Feststellungen und des daraus abgeleiteten Vertragszwecks eine im Sinn des § 785 Abs 1 ABGB anrechnungspflichtige Schenkung erkannt hat. Das Erstgericht stützte sich dabei insbesondere auf die Entscheidung 7 Ob 561/95 (= SZ 68/198; vgl dazu auch M. Bydlinski aaO, § 1217 ABGB Rz 5).

5.2. Die Ansicht des Erstgerichts, die bloße Bezeichnung des Vertrags als Gütergemeinschaft und die gewählte Form würden das tatsächliche Vorliegen eines anderen Vertragstyps nicht ausschließen, bezweifelt der Nebenintervenient in seiner Revision im Grundsätzlichen nicht. Er macht allerdings - zutreffend - geltend, dass das Berufungsgericht infolge seiner oben beschriebenen, abweichenden, aber vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht die von der Beklagten in ihrer Berufung erhobene Beweisrüge nicht erledigt hat, die sich gerade gegen jene Feststellungen des Erstgerichts richtete, die für die Beurteilung des Vertrags als Schenkung maßgeblich waren. In diesem Punkt ist daher das Berufungsverfahren mangelhaft geblieben, ist doch die subjektive Voraussetzung des Schenkungstatbestands eine Tatfrage (10 Ob 33/08p), die folglich von den Tatsacheninstanzen zu klären ist.

6. Im fortgesetzten Verfahren wird daher das Berufungsgericht die von der Beklagten erhobene Beweisrüge gegen die Feststellungen des Erstgerichts, wonach der vom Erblasser mit dem Notariatsakt verfolgte Zweck darin bestanden habe, dass der Klägerin möglichst wenig von seinem Vermögen zukomme und dass die Versorgung der Beklagten nicht im Vordergrund gestanden sei, zu erledigen haben. Erst danach wird dann zu beurteilen sein, ob sich der vom Erstgericht rechtlich in Richtung einer Anrechnung nach § 785 ABGB gezogene Schluss als zutreffend erweist. Alle sonst strittig gewesenen Rechtsfragen werden in der Revision nicht mehr aufgegriffen und haben daher als abschließend beurteilt zu gelten.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.