TE Vwgh Erkenntnis 2001/4/24 2001/11/0031

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Graf, Dr. Gall, Dr. Pallitsch und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde des E in L, vertreten durch Winkler-Heinzle, Rechtsanwaltspartnerschaft in 6900 Bregenz, Gerberstraße 4, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 13. November 2000, Zl. Ib-277- 144/2000, betreffend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und Zurückweisung einer Berufung, jeweils in einer Angelegenheit des Führerscheingesetzes, zu Recht erkannt:

Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am 3. September 2000 wurde dem Beschwerdeführer der Führerschein gemäß § 39 FSG vorläufig abgenommen.

Im Verwaltungsakt erliegt eine Niederschrift der Bezirkshauptmannschaft Bregenz mit folgendem Wortlaut (Namen werden im Folgenden anonymisiert, die Eintragungen in das verwendete Formular kursiv wiedergegeben):

"Niederschrift

(Tonbandaufnahme § 14 Abs. 5 AVG)

Betrifft: E. R.,

Kellner,

20.03.1975,

(Vor- und Zuname)

(Beruf)

(geb. am)

(wohnhaft in L.)

Entziehung der Lenkberechtigung

Aufgenommen in Bregenz, am 07.09.00 Beginn: 10.00 Uhr

Leiter der Amtshandlung: C. H.

Beteiligte: E. R.

vertreten durch:

Zeuge:

Gegen die Abfassung der Niederschrift mittels Schallträger

wird kein Einwand erhoben:

Die Aufnahme wurde nicht wiedergegeben, da auf die Wiedergabe verzichtet wurde. Der Inhalt und die Verkündung dieses mündlichen Bescheides wird gemäß § 62 Abs. 2 AVG beurkundet.

Entzugsfrist: vom 03.09.2000 bis mind. einschl. 01.10.2000

Ende: 10.10 Uhr

Fertigung: Unterschrift des Beschwerdeführers E. R. Unterschrift des Beamten C. H."

Die nächsten Seiten desVerwaltungsaktes enthalten ein Bescheidkonzept, aus dem hervorgeht, dass dem Beschwerdeführer am 27. März 1991 eine Lenkberechtigung für die Gruppen A und B erteilt worden sei. Gemäß § 24 Abs. 1 Z. 1, § 7 Abs. 1 und 3 Z. 1 und § 26 Abs. 1 FSG 1997 werde dem Beschwerdeführer die oben erwähnte Lenkberechtigung vorübergehend für die Dauer "von mindestens vier Wochen", gerechnet ab der vorläufigen Abnahme des Führerscheins, entzogen (Spruchpunkt I), gemäß § 26 Abs. 2 Z. 1 und 2 FSG habe der Beschwerdeführer vor Wiederausfolgung des Führerscheines ein amtsärztliches Gutachten über die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen vorzulegen (Spruchpunkt II), gemäß § 64 Abs. 2 AVG werde einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III). In der Begründung wird dem Beschwerdeführer eine Übertretung nach § 99 Abs. 1b StVO 1960 vorgeworfen. In der Rechtsmittelbelehrung ist ua die Rede, dass gegen diesen Bescheid binnen zwei Wochen ab Verkündung, falls aber spätestens drei Tage nach Verkündung eine schriftliche Ausfertigung verlangt werde, worauf die Partei ein Recht habe, innerhalb von zwei Wochen nach deren Zustellung Berufung erhoben werden könne. Schließlich findet sich noch der Hinweis, dem Beschwerdeführer sei ein Merkblatt für die amtsärztliche Untersuchung sowie ein Erlagschein mitgegeben worden. Als Termin für die amtsärztliche Untersuchung sei der 27. September 2000 vereinbart worden.

Einem Aktenvermerk der Bezirkshauptmannschaft Bregenz zufolge erfolgte am 3. Oktober 2000 um 9.30 Uhr eine "persönliche Vorsprache" des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers.

Am 16. Oktober 2000 gab der Beschwerdeführer einen mit 12. Oktober 2000 datierten Schriftsatz zur Post, der als "BERUFUNG sowie eventuell WIEDEREINSETZUNGSANTRAG" bezeichnet war. Als ihm am 3. September 2000 der Führerschein abgenommen worden sei, habe ihm der Beamte gesagt, falls er im Bereich der Bezirkshauptmannschaft Bregenz seinen Wohnsitz habe, solle er am nachfolgenden Donnerstag "zur Bezirkshauptmannschaft gehen". Er sei daher am 7. September 2000 "bei der Bezirkshauptmannschaft erschienen". Der zuständige Beamte (C.H.) habe ihm mitgeteilt, dass ihm der Führerschein mindestens vier Wochen entzogen werde und er ein schriftliches amtsärztliches Gutachten benötige. Er habe dann verschiedene Gesetzesstellen "heruntergelesen" und dies auf Tonband diktiert. Der Beschwerdeführer habe den Sachbearbeiter darum ersucht, ihm "etwas Schriftliches zu geben". Dieser habe erklärt, das sei "jetzt nicht möglich, da es noch nicht geschrieben sei". Etwa eine Woche später habe der Beschwerdeführer neuerlich den Sachbearbeiter aufgesucht und ihn darum ersucht, ihm nunmehr "etwas Schriftliches auszuhändigen". Dieser habe ihn zu einem anderen Zimmer geschickt, wo ihm eine Kopie der ersten Seite der Niederschrift, nämlich des Formularvordrucks samt Unterschriften, ausgehändigt worden sei. In einem Telefonat vom 5. Oktober 2000 mit dem Vertreter des Beschwerdeführers habe der Sachbearbeiter erklärt, zwar habe seines Wissens der Beschwerdeführer nicht um eine schriftliche Bescheidausfertigung ersucht. Der Sachbearbeiter habe sich allerdings nicht daran erinnern können, dass der Beschwerdeführer etwa eine Woche später nochmals zunächst bei ihm vorstellig geworden sei, um eine schriftliche Ausfertigung abzuholen, und anschließend an das Sekretariat verwiesen worden sei. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer eine Woche später "nochmals zur Behörde gegangen" sei, um "etwas Schriftliches" abzuholen, beweise die Richtigkeit seiner Darstellung, dass er bereits am 7. September 2000 eine schriftliche Ausfertigung der Niederschrift und somit des Bescheides verlangt habe. Diese schriftliche Bescheidausfertigung sei dem Beschwerdeführer erst am 3. Oktober 2000 zugegangen, als nämlich sein Vertreter Akteneinsicht genommen und den Bescheid kopiert habe. Die Berufungsfrist habe sohin erst am 3. Oktober 2000 begonnen. Für den Fall, dass die Behörde zum Ergebnis gelangen sollte, dass der Beschwerdeführer am 7. September 2000 nicht eine schriftliche Ausfertigung des Bescheides verlangt habe, beantrage der Beschwerdeführer die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist gegen den mündlich verkündeten Bescheid, weil er durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert gewesen sei, die Frist einzuhalten und ihn allenfalls ein minderer Grad des Versehens treffe. Der Beschwerdeführer führte weiters Gründe für seinen Wiedereinsetzungsantrag an und führte die Berufung inhaltlich aus.

Im ebenfalls vorgelegten Akt des Amtes der Vorarlberger Landesregierung liegt ein Aktenvermerk vom 13. November 2000. Danach sei an diesem Tage der Sachbearbeiter der Bezirkshauptmannschaft Bregenz zur Niederschrift vom 7. September 2000 telefonisch befragt worden. Der Beschwerdeführer hätte die Entscheidung der Behörde ausdrücklich zur Kenntnis genommen und auf Befragen erklärt, er brauche keine schriftliche Ausfertigung. Wenn eine solche Ausfertigung verlangt werde, so werde dies immer in der Niederschrift und für die Kanzlei auf dem Aktendeckel vermerkt. Der Beschwerdeführer hätte erklärt, er gehe jetzt in Urlaub und brauche keine schriftliche Ausfertigung. Es wäre sodann im Einvernehmen mit ihm der Termin mit dem Amtsarzt vereinbart worden.

Mit Bescheid vom 13. November 2000 gab der Landeshauptmann von Vorarlberg gemäß § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG dem Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand keine Folge (Spruchpunkt I) und wies die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bregenz vom 7. September 2000 gemäß § 66 Abs. 4 iVm § 63 Abs. 5 AVG als unzulässig zurück. In der Begründung führte der Landeshauptmann von Vorarlberg aus, der Beschwerdeführer habe am 7. September 2000 um 10.00 Uhr bei der Bezirkshauptmannschaft Bregenz vorgesprochen. Bei diesem Anlass sei eine Niederschrift aufgenommen worden, die vom Beschwerdeführer unterfertigt worden sei. Aus dieser Niederschrift gehe ua hervor, dass die Lenkberechtigung vorübergehend für die Dauer von vier Wochen entzogen worden sei. Gleichzeitig sei dem Beschwerdeführer die Rechtsmittelbelehrung erteilt worden. Insbesondere sei er auf das Recht verwiesen worden, dass er spätestens drei Tage nach Verkündung des Bescheides eine schriftliche Ausfertigung verlangen könne. Laut Niederschrift und Akteninhalt sei ein derartiges Begehren nicht gestellt worden. Dem Beschwerdeführer sei ein Merkblatt für die amtsärztliche Untersuchung ausgefolgt worden. Weiters sei der Termin für die amtsärztliche Untersuchung am 27. September 2000 mit dem Amtsarzt vereinbart worden. Die mit dem Beschwerdeführer aufgenommene Niederschrift entspreche den inhaltlichen Erfordernissen des § 14 AVG. Insbesondere sei die Bestimmung des § 62 Abs. 3 AVG beachtet worden. Laut Niederschrift sei der Beschwerdeführer ausdrücklich belehrt worden, dass er spätestens drei Tage nach Verkündung eine schriftliche Ausfertigung der Niederschrift verlangen könne. Laut Akteninhalt habe er eine diesbezügliche Erklärung nicht abgegeben, offensichtlich habe er die Entziehung der Lenkberechtigung für vier Wochen zur Kenntnis genommen, zumal er mit dem Verhandlungsleiter gleichzeitig den Termin für die amtsärztliche Untersuchung vereinbart habe. Auch nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers sei dieser erst ca. eine Woche und nicht binnen drei Tagen nach Verkündung des mündlichen Bescheides zur Behörde gegangen, damit man ihm "etwas Schriftliches gebe". Gemäß § 63 Abs. 5 AVG sei eine Berufung binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Diese Frist beginne im Fall bloß mündlicher Verkündung mit dieser. Bei mündlicher Verkündung beginne die Berufungsfrist mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung nur dann, wenn die Partei spätestens drei Tage nach der mündlichen Bescheidverkündung die schriftliche Ausfertigung verlange. Über dieses Recht sei die Partei bei Verkündung des mündlichen Bescheides zu belehren. Laut Niederschrift sei eine derartige Belehrung erfolgt. Die Berufung sei daher als verspätet zurückzuweisen gewesen. Zur Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer könne sich keineswegs darauf berufen, durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis im Sinne des § 71 Abs. 1 AVG verhindert gewesen zu sein, die Berufungsfrist einzuhalten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1. Zur Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages:

§ 71 Abs. 4 AVG lautet:

"§ 71.

...

(4) Zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist die Behörde berufen, bei der die versäumte Handlung vorzunehmen war oder die die versäumte Verhandlung angeordnet oder die unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt hat."

Der Wiedereinsetzungsantrag des Beschwerdeführers bezog sich auf die Versäumung der Berufungsfrist. Die Berufung als versäumte Handlung war demnach gemäß § 63 Abs. 5 erster Satz AVG bei der Bezirkshauptmannschaft Bregenz einzubringen. Gemäß § 71 Abs. 4 AVG war ausschließlich diese Behörde zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand berufen (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998), E. 326 zu § 71 Abs. 4 AVG zitierte hg. Rechtsprechung). Die mit Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides erfolgte Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag erfolgte demnach durch den hiefür unzuständigen Landeshauptmann von Vorarlberg. Die belangte Behörde verletzte diesbezüglich den Beschwerdeführer in seinem Recht auf Einhaltung der Zuständigkeitsordnung. Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides war aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG aufzuheben.

2. Zur Zurückweisung der Berufung:

Die maßgeblichen Bestimmungen des AVG lauten (auszugsweise):

"§ 14.

...

(2) Jede Niederschrift hat außerdem zu enthalten:

1. Ort, Zeit und Gegenstand der Amtshandlung und, wenn schon frühere darauf bezügliche Amtshandlungen vorliegen, erforderlichenfalls eine kurze Darstellung des Standes der Sache;

2. die Bezeichnung der Behörde und den Namen des Leiters der Amtshandlung und der sonst mitwirkenden amtlichen Organe, der anwesenden Beteiligten und ihrer Vertreter sowie der etwa vernommenen Zeugen und Sachverständigen;

3. die eigenhändige Unterschrift des Leiters der Amtshandlung.

(3) Die Niederschrift ist den vernommenen oder sonst beigezogenen Personen, wenn sie nicht darauf verzichten, zur Durchsicht vorzulegen oder vorzulesen; wenn ein technisches Hilfsmittel verwendet wurde (Abs. 7), kann ihr Inhalt auch auf andere Weise wiedergegeben werden. Der Leiter der Amtshandlung kann auch ohne Verzicht von einer Wiedergabe absehen; die beigezogenen Personen können diesfalls bis zum Schluss der Amtshandlung die Zustellung einer Ausfertigung verlangen und binnen zwei Wochen ab Zustellung Einwendungen wegen behaupteter Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Niederschrift erheben.

(4) In dem einmal Niedergeschriebenen darf nichts Erhebliches ausgelöscht, zugesetzt oder verändert werden. Durchgestrichene Stellen sollen noch lesbar bleiben. Erhebliche Zusätze oder Einwendungen der beigezogenen Personen wegen behaupteter Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Niederschrift sind in einem Nachtrag aufzunehmen und gesondert zu unterfertigen.

(5) Die Niederschrift ist von den beigezogenen Personen durch Beisetzung ihrer eigenhändigen Unterschrift zu bestätigen; ... . Unterbleibt die Unterfertigung der Niederschrift durch eine beigezogene Person, so ist dies unter Angabe des dafür maßgebenden Grundes in der Niederschrift festzuhalten.

(6) Den beigezogenen Personen ist auf Verlangen eine Ausfertigung der Niederschrift auszufolgen oder zuzustellen.

(7) Die Niederschrift oder Teile davon können unter Verwendung eines technischen Hilfsmittels oder in Kurzschrift aufgenommen werden. Die Angaben gemäß Abs. 2, die Feststellung, dass für die übrigen Teile der Niederschrift ein technisches Hilfsmittel verwendet wird, und die Tatsache der Verkündung eines mündlichen Bescheides sind in Vollschrift festzuhalten. Die Aufzeichnung und die in Kurzschrift aufgenommenen Teile der Niederschrift sind unverzüglich in Vollschrift zu übertragen. Die beigezogenen Personen können bis zum Schluss der Amtshandlung die Zustellung einer Ausfertigung der Übertragung verlangen und binnen zwei Wochen ab Zustellung Einwendungen wegen behaupteter Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Übertragung erheben. Wird eine solche Zustellung beantragt, so darf die Aufzeichnung frühestens einen Monat nach Ablauf der Einwendungsfrist, ansonsten frühestens einen Monat nach erfolgter Übertragung gelöscht werden.

...

§ 62. (1) Wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, können Bescheide sowohl schriftlich als auch mündlich erlassen werden.

(2) Der Inhalt und die Verkündung eines mündlichen Bescheides ist, wenn die Verkündung bei einer mündlichen Verhandlung erfolgt, am Schluss der Verhandlungsschrift, in anderen Fällen in einer besonderen Niederschrift zu beurkunden.

(3) Eine schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Bescheides ist den bei der Verkündung nicht anwesenden und jenen Parteien zuzustellen, die spätestens drei Tage nach der Verkündung eine Ausfertigung verlangen; über dieses Recht ist die Partei bei Verkündung des mündlichen Bescheides zu belehren.

..."

Der Beschwerdeführer äußerte in seinem oben wiedergegebenen Berufungsschriftsatz keine Zweifel dagegen, dass es anlässlich der Amtshandlung am 7. September 2000 zu einer mündlichen Bescheidverkündung gekommen ist. Das erstmals in der Beschwerde erstattete gegenteilige Vorbringen, es sei ihm gar nicht bewusst geworden, dass ein Bescheid mündlich verkündet worden sei, ist auf Grund des im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden Neuerungsverbotes unbeachtlich.

Gemäß § 62 Abs. 3 AVG ist eine schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Bescheides jenen Parteien zuzustellen, die spätestens drei Tage nach der Verkündung eine Ausfertigung verlangen. Über dieses Recht ist die Partei bei Verkündung des mündlichen Bescheides zu belehren. Es kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob, wie die belangte Behörde vermeint, eine derartige Belehrung erfolgt ist. Aus dem vom Beschwerdeführer unterfertigten Teil der Niederschrift - nur dieser Teil konnte vom Beschwerdeführer gelesen werden - ist von einer derartigen Belehrung jedenfalls nicht die Rede. Dass eine entsprechende Belehrung erfolgt wäre, wird auch in dem oben wiedergegebenen Bescheidkonzept, welches für sich betrachtet gar keine Langfassung einer Niederschrift darstellt, nicht erwähnt.

Die belangte Behörde trifft im angefochtenen Bescheid ausdrücklich die Feststellung, laut Niederschrift und Akteninhalt sei ein Verlangen nach Zustellung einer schriftlichen Ausfertigung des mündlich verkündeten Bescheides nicht gestellt worden, und hält an einer anderen Stelle der Bescheidbegründung fest, laut Akteninhalt habe der Beschwerdeführer eine "diesbezügliche Erklärung" nicht abgegeben. Die oben wiedergegebene Niederschrift enthält hiezu freilich überhaupt keine Ausführungen. Das verwendete Formular sieht auch nicht etwa, wie das Formular 10.1 nach der Verwaltungsformularverordnung, BGBl. II, Nr. 508/1999, ein Vermerken des Umstandes vor, dass auf die Zustellung einer schriftlichen Ausfertigung verzichtet wird.

Der Beschwerdeführer brachte bereits in seiner Berufung vor, er habe den zuständigen Sachbearbeiter während der Amtshandlung am 7. September 2000 darum ersucht, ihm "etwas Schriftliches" zu geben. Der Sachbearbeiter habe dazu erklärt, dies sei jetzt nicht möglich, " da es noch nicht geschrieben sei". Sein Begehren habe der Beschwerdeführer ca. eine Woche später beim zuständigen Sachbearbeiter wiederholt, woraufhin er "auf Zimmernummer 207" eine Kopie der ersten Seite der Niederschrift, nämlich des Formularvordrucks samt Unterschriften, erhalten hätte. Die belangte Behörde setzt sich mit diesem konkreten, mit der Aktenlage auch nicht im Widerspruch stehenden Vorbringen des Beschwerdeführers im angefochtenen Bescheid nicht näher auseinander. Sie hat es auch unterlassen, dem Beschwerdeführer zu ihren im Berufungsverfahren zu Recht gepflogenen Ermittlungen beim zuständigen Sachbearbeiter Parteiengehör einzuräumen. Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen unterliegt angesichts dieses Verfahrensfehlers nicht dem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden Neuerungsverbot. Sollte es zutreffen, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Amtshandlung am 7. September 2000 um "etwas Schriftliches" ersucht hätte, so wäre dieses Ersuchen - dass eine nähere Manuduktion stattgefunden hätte, ist nicht ersichtlich - sowohl als Verlangen einer Ausfertigung der Übertragung im Sinne des § 14 Abs. 7 AVG als auch als Verlangen nach Zustellung einer schriftlichen Ausfertigung des mündlich verkündeten Bescheides zu werten. Letzteres Verlangen wäre zutreffendenfalls innerhalb der in § 62 Abs. 3 AVG vorgesehenen dreitägigen Frist erfolgt, weshalb die Berufungsfrist für den Beschwerdeführer gemäß § 63 Abs. 5 nicht schon mit der Verkündung des Bescheides begonnen hätte. Eine Zustellung einer schriftlichen Ausfertigung ist nach Ausweis der Verwaltungsakten niemals erfolgt (die belangte Behörde trifft dazu keine Feststellungen). Wenngleich die Berufungsfrist gegen einen mündlich erlassenen Bescheid erst mit dem Tag der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides beginnt, so hindert dies nicht die Erhebung der Berufung bereits zwischen der Verkündung des Bescheides und der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung (vgl. in diesem Sinne zB. den hg. Beschluss vom 29. September 1992, Zl. 92/08/0122, sowie das hg. Erkenntnis vom 30. März 1993, Zl. 92/08/0234). Der belangten Behörde wäre es diesfalls aber verwehrt gewesen, die Berufung als unzulässig zurückzuweisen.

Aus diesen Erwägungen war Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

3. Zum Ausspruch über den Aufwandersatz:

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 24. April 2001