TE Vwgh Erkenntnis 2002/9/24 2001/14/0106

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Mag. Heinzl, Dr. Zorn, Dr. Robl und Dr. Büsser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. iur. Mag. (FH) Schärf, über die Beschwerde der P GmbH in I, vertreten durch Mag.  Herbert Weichselbraun, Rechtsanwalt in 9900 Lienz, Tirolerstraße 30, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Kärnten vom 15. März 2001, Zl. RV 1095/1- 7/01, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für den Zeitraum 1. Jänner 1994 bis 31. Dezember 1996, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurden der Beschwerdeführerin, welche ein Transportunternehmen betreibt, im Instanzenzug für den Streitzeitraum Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen unter Berufung auf § 41 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz und Beträge an Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag vorgeschrieben. Begründend wurde u. a. ausgeführt, im Zuge einer Lohnsteuerprüfung im Unternehmen der Beschwerdeführerin sei festgestellt worden, dass die Vergütungen des zu 75 % an der Gesellschaft beteiligten Geschäftsführers P.H. nicht in die Bemessungsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag einbezogen worden seien. Nach dem Geschäftsführervertrag (samt Zusatz) beziehe der Geschäftsführer (seit 1. Jänner 1994) jährlich 14 Monatsgehälter zu je S 50.000,--. Zudem sei die Gesellschaft verpflichtet, dem Geschäftsführer alle Aufwendungen zu ersetzen und Reisekosten zu entschädigen. Die fixen monatlichen Bezüge und folglich jährlich konstant gleich bleibenden Einnahmen sowie der ausgabenseitig zugesagte und auch geleistete Kostenersatz sprächen gegen ein Unternehmerrisiko des Geschäftsführers. Der Geschäftsführer sei in vielseitiger Art für die Gesellschaft tätig. Von der Leitung des Betriebes bis hin zur Anbahnung und Ausführung einzelner Kundenaufträge. Dieses Tätigwerden ließe eine Eingliederung in den betrieblichen Organismus erkennen. Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse liege abgesehen von der auf Grund der gesellschaftlichen Beziehungen fehlenden und hier hinzuzudenkenden Weisungsgebundenheit ein Dienstverhältnis vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde erwogen:

Im Erkenntnis vom 1. März 2001, G 109/00, hat der Verfassungsgerichtshof den Antrag des Verwaltungsgerichtshofes auf Aufhebung bestimmter, auch im gegenständlichen Fall zur Anwendung kommender gesetzlicher Bestimmungen abgewiesen. Er hat dazu u. a. ausgeführt, dass verschiedene Merkmale eines Dienstverhältnisses, die im Zusammenhang mit einer weisungsgebundenen Tätigkeit Indizien für ein Dienstverhältnis seien, im Fall der - auf die gesellschaftsrechtliche Beziehung zurückzuführenden - Weisungsungebundenheit ihre Unterscheidungskraft verlieren würden und daher für die Lösung der Frage, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die sonstigen Merkmale eines Dienstverhältnisses im Vordergrund stehen, nicht brauchbar seien. Zu den Merkmalen, die in diesem Sinn vor dem Hintergrund der Weisungsungebundenheit ihre Indizwirkung zur Bestimmung des durch eine Mehrzahl von Merkmalen gezeichneten Typusbegriffes des steuerlichen Dienstverhältnisses verlieren, würden vor allem folgende gehören: fixe Arbeitszeit, fixer Arbeitsort, arbeitsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Einstufung der Tätigkeit, Anwendbarkeit typischer arbeitsrechtlicher Vorschriften wie Abfertigungs- und Urlaubsregelung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Kündigungsschutz, sowie die Heranziehung von Hilfskräften in Form der Delegierung von bestimmten Arbeiten (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 2001, Zl. 2001/14/0194).

Insgesamt stellt somit das in § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 für wesentlich beteiligte Gesellschafter normierte Vorliegen der sonstigen Merkmale eines Dienstverhältnisses - abgesehen vom hinzuzudenkenden Merkmal der Weisungsgebundenheit - vor allem auf die Kriterien der Eingliederung in den geschäftlichen Organismus der Kapitalgesellschaft und das Fehlen eines Unternehmerwagnisses ab.

Die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers ist gegeben, wenn der Steuerpflichtige auf Dauer einen Teil des rechtlichen bzw. wirtschaftlichen Organismus bildet und seine Tätigkeit im Interesse dieses Organismus ausüben muss. Die kontinuierliche und über einen längeren Zeitraum andauernde Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung spricht für die Eingliederung (vgl. auch dazu das zitierte Erkenntnis vom 17. Dezember 2001).

Unternehmerwagnis liegt vor, wenn der Erfolg der Tätigkeit des Steuerpflichtigen weitgehend von der persönlichen Tüchtigkeit, vom Fleiß, von der persönlichen Geschicklichkeit sowie von den Zufälligkeiten des Wirtschaftslebens abhängt und der Steuerpflichtige für die mit seiner Tätigkeit verbundenen Aufwendungen selbst aufkommen muss. Dabei kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse an: Im Vordergrund dieses Merkmales steht, ob den Steuerpflichtigen tatsächlich das Wagnis ins Gewicht fallender Einnahmenschwankungen trifft. Von Bedeutung ist noch das Merkmal der laufenden (wenn auch nicht notwendig monatlichen) Entlohnung (vgl abermals das zitierte Erkenntnis vom 17. Dezember 2001).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist es nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass die belangte Behörde im Beschwerdefall die Bezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers als solche iSd § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 qualifiziert und daraus die Rechtsfolgen hinsichtlich des Dienstgeberbeitrages und des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag gezogen hat. Die Eingliederung des Gesellschafter-Geschäftsführers in den Betrieb der Beschwerdeführerin konnte die belangte Behörde aus dem Umstand der auf Dauer angelegten Leistungserbringung ableiten. Der in der Beschwerde betonte Umstand, dass sich der Geschäftsführer auch "jederzeit die Freiheit nehmen kann, einfach in einen LKW zu steigen und die Geschäftsführung zu delegieren", spricht im Hinblick darauf, dass die belangte Behörde gestützt auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Delegierung von Arbeiten auch bei leitendem Führungspersonal keine unübliche Vorgangsweise darstellt, nicht gegen die Eingliederung in den betrieblichen Organismus der Beschwerdeführerin. Ob aus der auch persönlichen Abwicklung von Fuhraufträgen durch den Geschäftsführer - wie die belangte Behörde meint - "besonders deutlich" dessen Eingliederung in den betrieblichen Organismus der Beschwerdeführerin hervorgeht, kann dahingestellt bleiben.

Unbestritten ist auch die laufende Entlohnung von S 50.000,-- monatlich, 14 mal im Jahr. Die Beschwerde verweist darauf, dass die Beschwerdeführerin nach dem Geschäftsführervertrag das Recht habe, einseitig den vertraglich vereinbarten Geschäftsführerbezug im Fall der Verschlechterung der Liquiditätslage der Gesellschaft angemessen zu kürzen und im Fall einer drohenden Insolvenz zur Gänze zu streichen. Allein aus der erklärten Absicht des Geschäftsführers, gegebenenfalls Verzicht zu üben, lässt sich aber ein relevantes Unternehmerrisiko nicht ableiten, weil dem wesentlich beteiligten Geschäftsführer ein Abgehen von der sich selbst auferlegten Verpflichtung im Fall verschlechterter Unternehmensdaten ohne Weiteres möglich wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. April 2002, Zl. 2001/14/0060). Im Übrigen kommt es - wie bereits ausgeführt - bei der Beurteilung der Frage nach dem Unternehmerwagnis auf die tatsächlichen Verhältnisse an; dass den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin im streitgegenständlichen Zeitraum tatsächlich ein entsprechendes Unternehmerwagnis getroffen hätte, kann weder den behördlichen Feststellungen noch dem Vorbringen der Beschwerdeführerin entnommen werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 24. September 2002