Index
E000 EU- Recht allgemein;Norm
31997L0033 Telekommunikationsmarkt-RL Art2 Abs1 lita;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Riedinger, Dr. Handstanger, Dr. Berger und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der M AG in W, vertreten durch Cerha Hempel & Spiegelfeld Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 31. Juli 2000, Zl. Z 6/00-25, betreffend Zusammenschaltungsanordnung (mitbeteiligte Partei:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Riedinger, Dr. Handstanger, Dr. Berger und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der M AG in W, vertreten durch Cerha Hempel & Spiegelfeld Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 31. Juli 2000, Zl. Ziffer 6 /, 00 -, 25,, betreffend Zusammenschaltungsanordnung (mitbeteiligte Partei:
S GmbH in W, vertreten durch Dr. Albert Adametz, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Schwarzenbergplatz 6), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe EUR 381,90 sowie der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.römisch eins.
1. Mit dem angefochtenen Bescheid erließ die belangte Behörde auf Antrag der mitbeteiligten Partei gemäß § 41 Abs. 3 iVm § 111 Z. 6 des Telekommunikationsgesetzes (TKG), BGBl. I Nr. 100/1997 idF BGBl. I Nr. 26/2000, eine Anordnung, mit der für die Zusammenschaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes der mitbeteiligten Partei mit dem öffentlichen Mobiltelekommunikationsnetz der Beschwerdeführerin im Wege des Transits über das Netz der T AG (im Folgenden auch: "T") "die Bedingungen gemäß Spruchpunkt A. angeordnet" wurde (so genannte "indirekte Zusammenschaltung"). 1. Mit dem angefochtenen Bescheid erließ die belangte Behörde auf Antrag der mitbeteiligten Partei gemäß Paragraph 41, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 111, Ziffer 6, des Telekommunikationsgesetzes (TKG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 1997, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 26 aus 2000,, eine Anordnung, mit der für die Zusammenschaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes der mitbeteiligten Partei mit dem öffentlichen Mobiltelekommunikationsnetz der Beschwerdeführerin im Wege des Transits über das Netz der T AG (im Folgenden auch: "T") "die Bedingungen gemäß Spruchpunkt A. angeordnet" wurde (so genannte "indirekte Zusammenschaltung").
Spruchpunkt A. enthält die für die angeordnete indirekte Zusammenschaltung geltenden generellen Bedingungen. Im gegenständlichen Zusammenhang zweckmäßige technische und betriebliche Teilregelungen, insbesondere Entgeltregelungen, sind als Anhänge beigefügt und als solche Bestandteil dieser Anordnung.
Spruchpunkt A. enthält unter anderem folgende Bestimmung:
"3.2 Zusammenschaltungsverträge mit der T
Die Bedingungen, zu denen die Parteien gegenüber der T Zusammenschaltungsdienstleistungen erbringen, sind in den jeweiligen Zusammenschaltungsverträgen der Parteien einerseits und der T andererseits geregelt. Die Parteien sind verpflichtet, alle Änderungen ihrer jeweiligen Zusammenschaltungsverträge bzw. - anordnungen mit der T, welche für die Durchführung der gegenständlichen Zusammenschaltungsanordnung von Bedeutung sind, einander wechselseitig unverzüglich mitzuteilen und offen zu legen.
...
4.2 Dimensionierung des Netzes
Die Parteien sind verpflichtet, in ihren Zusammenschaltungsverbindungen mit der T über ausreichend dimensionierte Bündel zu verfügen, welche auch den anordnungsgegenständlichen Verkehr abwickeln können.
...
5. Entgelte für Gesprächsverbindungen (Zusammenschaltungsentgelte)
...
5.1.2. Die Verrechnung der Entgelte erfolgt im Wege der kaskadierten (indirekten) Abrechnung auf der Grundlage der zwischen der S und der T bzw. der zwischen der M und der T bestehenden Zusammenschaltungsvereinbarungen bzw. -anordnungen. Die Parteien werden - soweit nicht ohnedies bereits gegeben - mit der T die erforderlichen Vereinbarungen treffen, damit eine kaskadierte (indirekte) Abrechnung erfolgen kann.
...
6.2 Befristung der verkehrsabhängigen Zusammenschaltungsentgelte
Die Geltungsdauer der Regelungen über die verkehrsabhängigen Zusammenschaltungsentgelte (Punkt 5.1. des Allgemeinen Teils sowie Anhang 3) endet - in Abweichung vom Punkt 6.1. - am 31.12.2000, ohne dass es einer Kündigung einer der beiden Parteien bedarf. Bis zum 31.12.2000 werden einander die Parteien wechselseitig allfällig begründete Änderungswünsche hinsichtlich der Entgelte für die Zeit ab dem 1.1.2001 mitteilen und unverzüglich Verhandlungen darüber aufnehmen. Es steht jeder Partei frei, die Regulierungsbehörde betreffend der Anordnung einer diesbezüglichen Nachfolgeregelung für die Zeit ab dem 1.1.2001 anzurufen, wenn und soweit binnen sechs Wochen ab Einlangen eines mit Gründen versehenen Änderungswunsches bei der anderen Partei keine Einigung erfolgt ist. Ab dem 1.1.2001 wenden die Parteien die Zusammenschaltungsentgelte für die Terminierung vom Mobilnetz der S in das Mobilnetz der M (GSM; TACS) in das Netz der S in der Höhe von ATS 2,70/Minute vorläufig weiter an. Diese Regelung hinsichtlich der vorläufigen Fortgeltung der oben genannten Zusammenschaltungsentgelte gilt solange, bis ein rechtskräftiger Spruch der Regulierungsbehörde vorliegt. Wird die Regulierungsbehörde spätestens bis zum 30.6.2001 angerufen, so tritt eine solche Neuregelung mit Wirkung vom 1.1.2001 in Kraft."
Im Anhang 2 werden die Gesprächstypen wie folgt definiert:
"Verkehrsart / Verkehrsrichtung
V 25römisch fünf 25
Terminierung im Mobilnetz der M
S -> M
Terminierung vom Mobilnetz der S in das Mobilnetz der M (GSM; TACS)
V 25arömisch fünf 25a
Terminierung im Mobilnetz der S
M -> S
Terminierung vom Mobilnetz der M (GSM; TACS) in das Mobilnetz der S"
Anhang 3 "Tariffestlegung, Entgelte, Kosten" enthält insbesondere folgende Bestimmungen:
"Kurzbez.
Verkehrsart/Verkehrsrichtung
ATS
EURO
V 25römisch fünf 25
Terminierung im Mobilnetz der M
S -> M
Terminierung vom Mobilnetz der S in das Mobilnetz der M (GSM; TACS)
ATS 1,90/Minute
vorläufige Geltung ab dem 1.1.2001 (vgl Punkt 6.2. des allgemeinen Teils):vorläufige Geltung ab dem 1.1.2001 vergleiche Punkt 6.2. des allgemeinen Teils):
ATS 1,90/Minute
0,14
V 25arömisch fünf 25a
Terminierung im Mobilnetz der S
M ->
Terminierung vom Mobilnetz der M (GSM; TACS) in das Mobilnetz der S
ATS 2,70/Minute
Vorläufige Geltung ab dem 1.1.2001 (vgl. Punkt 6.2. des allgemeinen Teils=Vorläufige Geltung ab dem 1.1.2001 vergleiche Punkt 6.2. des allgemeinen Teils=
0,20
...
Verrechnung der Entgelte
Die Verrechnung der verkehrsabhängigen Zusammenschaltungsentgelte erfolgt im Wege der kaskadierten (indirekten) Abrechnung durch die T auf der Grundlage der zwischen den Parteien einerseits und der T andererseits bestehenden Zusammenschaltungsvereinbarungen bzw. -anordnungen."
Begründend wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Die mitbeteiligte Partei habe am 29. Mai 2000 einen Antrag auf Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung gemäß § 41 Abs. 3 TKG für die indirekte Zusammenschaltung in Bezug auf das Mobilnetz der Beschwerdeführerin eingebracht. Die von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren beantragten Zusammenschaltungsbedingungen hätten sich grundsätzlich am Bescheid der belangten Behörde vom 11. November 1999, Zl. Z 8/99, orientiert. Die belangte Behörde habe gemäß § 33 Abs. 4 TKG mit Bescheid vom 31. Juli 2000, Zl. M 2/99-100, festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf dem Markt für Zusammenschaltungsleistungen über eine marktbeherrschende Stellung verfüge, weiters verfüge die Beschwerdeführerin auch auf dem Markt für das Erbringen eines öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels eines Mobiltelekommunikationsnetzes über eine marktbeherrschende Stellung (Bescheid der belangten Behörde vom 23. Juli 1999, Zl. M 1/99-254). Die mitbeteiligte Partei verfüge über keine marktbeherrschende Stellung und habe den öffentlichen Sprachtelefondienst mittels eines selbstbetriebenen mobilen Telekommunikationsnetzes erst am 26. Mai 2000 aufgenommen.Die mitbeteiligte Partei habe am 29. Mai 2000 einen Antrag auf Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung gemäß Paragraph 41, Absatz 3, TKG für die indirekte Zusammenschaltung in Bezug auf das Mobilnetz der Beschwerdeführerin eingebracht. Die von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren beantragten Zusammenschaltungsbedingungen hätten sich grundsätzlich am Bescheid der belangten Behörde vom 11. November 1999, Zl. Ziffer 8 /, 99,, orientiert. Die belangte Behörde habe gemäß Paragraph 33, Absatz 4, TKG mit Bescheid vom 31. Juli 2000, Zl. M 2/99-100, festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf dem Markt für Zusammenschaltungsleistungen über eine marktbeherrschende Stellung verfüge, weiters verfüge die Beschwerdeführerin auch auf dem Markt für das Erbringen eines öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels eines Mobiltelekommunikationsnetzes über eine marktbeherrschende Stellung (Bescheid der belangten Behörde vom 23. Juli 1999, Zl. M 1/99-254). Die mitbeteiligte Partei verfüge über keine marktbeherrschende Stellung und habe den öffentlichen Sprachtelefondienst mittels eines selbstbetriebenen mobilen Telekommunikationsnetzes erst am 26. Mai 2000 aufgenommen.
Zur Höhe der Mobilterminierungs- und Mobiloriginierungsentgelte in Österreich wird in der Begründung unter anderem Folgendes festgehalten:
"Mit dem zwischen der M und der T abgeschlossenen Zusammenschaltungsvertrag vom 24.2.1997 wurde zwischen den Parteien vereinbart, dass der Mittelwert des Mobilterminierungsentgeltes für im Festnetz entstehende Gespräche, die im Mobilnetz beendet werden (Gesprächstyp P8), ATS 2,70/Minute betragen soll. Mit Änderungsvertrag vom 5.8.1998 (zum Zusammenschaltungsvertrag vom 24.2.1997) wurde zwischen den Vertragsparteien eine Stufenregelung insofern vereinbart, als Mobilterminierungsentgelte in der Höhe von ATS 2,20/Minute (28.2.98 - 28.2.99) sowie in weiterer Folge in der Höhe von ATS 2,20/Minute (1.3.98 - 28.2.00) vereinbart wurden. Mit einem am selben Tag abgeschlossenen 'Sideletter' zum Änderungsvertrag wurde ergänzend dazu eine Meistbegünstigung zwischen den Vertragsparteien vereinbart, mit welcher die Parteien übereingekommen sind, dass die M im Wettbewerb gegenüber anderen Mobilfunkbetreibern in sämtlichen, die Zusammenschaltung betreffenden Belangen, nicht benachteiligt wird; der M sind sohin die jeweils günstigsten Konditionen einzuräumen, die mit einem oder mehreren Mitbewerbern vereinbart werden. Auf Grund eines Antrages der U AG wurden - unter Berücksichtigung der marktbeherrschenden Stellung der M AG auf dem Zusammenschaltungsmarkt (vgl. dazu die Entscheidung M 1/99-255 vom 23.7.1999) - die Mobilterminierungs- und Mobiloriginierungsentgelte durch die Entscheidung der Telekom-Control-Kommission vom 11.11.1999, Z 8/99, auf der Basis des FL-LRAIC-Kostenrechnungsmodells festgelegt. Konkret wurden mit der gegenständlichen Entscheidung die Zusammenschaltungsentgelte für Gespräche in das Mobilnetz der M schrittweise abgesenkt und gilt (dies) für alle Marktteilnehmer, die in das Mobilnetz der M terminieren. Bis zum 31.12.1999 hatte die U ATS 2,20 (0,160 EUR) pro Minute an die M, zwischen dem 1. Jänner und dem 31.3.2000 ATS 2,00 (0,145 EUR) pro Minute und ab 1.4.2000 sodann ATS 1,90 (0,138 EUR) pro Minute (jeweils exkl. USt.), zu entrichten. Die Originierungsentgelte für den Zugang zu tariffreien Diensten, die im Netz der U AG angesiedelt sind, wurden in der Höhe von 1,81 ATS (EUR 0,131) pro Minute angeordnet. Eine analog zu den Terminierungsentgelten stufenweise Annäherung an die kostenorientierten Entgelte erschien der Telekom-Control-Kommission im Hinblick auf das für diese Dienste zwischen den Parteien bloß geringe Marktvolumen als nicht erforderlich. Die Anordnung der Telekom-Control-Kommission ist bis zum 31.12.2000 befristet. Hinsichtlich der X GmbH wurde in einem Zusammenschaltungsvertrag zwischen der T und X vom 22.8.1997 vereinbart, dass das Mobilterminierungsentgelt ATS 2,70/Minute beträgt. Im Änderungsvertrag zum Zusammenschaltungsvertrag vom 10.7.1998 wurde ein Mobilterminierungsentgelt in der Höhe von ATS 2,50/Minute (1.3.1998 bis 28.2.1999) sowie in der Höhe von ATS 2,20 (01.03.1999 bis 29.2.2000) vereinbart. Vergleichbar mit der M wurde auch zwischen der T und X am selben Tag ein 'Sideletter' zum Änderungsvertrag zwischen den Parteien abgeschlossen, mit welchem spezielle Nichtdiskriminierungsgebote und Anpassungsmechanismen vereinbart wurden. "Mit dem zwischen der M und der T abgeschlossenen Zusammenschaltungsvertrag vom 24.2.1997 wurde zwischen den Parteien vereinbart, dass der Mittelwert des Mobilterminierungsentgeltes für im Festnetz entstehende Gespräche, die im Mobilnetz beendet werden (Gesprächstyp P8), ATS 2,70/Minute betragen soll. Mit Änderungsvertrag vom 5.8.1998 (zum Zusammenschaltungsvertrag vom 24.2.1997) wurde zwischen den Vertragsparteien eine Stufenregelung insofern vereinbart, als Mobilterminierungsentgelte in der Höhe von ATS 2,20/Minute (28.2.98 - 28.2.99) sowie in weiterer Folge in der Höhe von ATS 2,20/Minute (1.3.98 - 28.2.00) vereinbart wurden. Mit einem am selben Tag abgeschlossenen 'Sideletter' zum Änderungsvertrag wurde ergänzend dazu eine Meistbegünstigung zwischen den Vertragsparteien vereinbart, mit welcher die Parteien übereingekommen sind, dass die M im Wettbewerb gegenüber anderen Mobilfunkbetreibern in sämtlichen, die Zusammenschaltung betreffenden Belangen, nicht benachteiligt wird; der M sind sohin die jeweils günstigsten Konditionen einzuräumen, die mit einem oder mehreren Mitbewerbern vereinbart werden. Auf Grund eines Antrages der U AG wurden - unter Berücksichtigung der marktbeherrschenden Stellung der M AG auf dem Zusammenschaltungsmarkt vergleiche dazu die Entscheidung M 1/99-255 vom 23.7.1999) - die Mobilterminierungs- und Mobiloriginierungsentgelte durch die Entscheidung der Telekom-Control-Kommission vom 11.11.1999, Ziffer 8 /, 99,, auf der Basis des FL-LRAIC-Kostenrechnungsmodells festgelegt. Konkret wurden mit der gegenständlichen Entscheidung die Zusammenschaltungsentgelte für Gespräche in das Mobilnetz der M schrittweise abgesenkt und gilt (dies) für alle Marktteilnehmer, die in das Mobilnetz der M terminieren. Bis zum 31.12.1999 hatte die U ATS 2,20 (0,160 EUR) pro Minute an die M, zwischen dem 1. Jänner und dem 31.3.2000 ATS 2,00 (0,145 EUR) pro Minute und ab 1.4.2000 sodann ATS 1,90 (0,138 EUR) pro Minute (jeweils exkl. USt.), zu entrichten. Die Originierungsentgelte für den Zugang zu tariffreien Diensten, die im Netz der U AG angesiedelt sind, wurden in der Höhe von 1,81 ATS (EUR 0,131) pro Minute angeordnet. Eine analog zu den Terminierungsentgelten stufenweise Annäherung an die kostenorientierten Entgelte erschien der Telekom-Control-Kommission im Hinblick auf das für diese Dienste zwischen den Parteien bloß geringe Marktvolumen als nicht erforderlich. Die Anordnung der Telekom-Control-Kommission ist bis zum 31.12.2000 befristet. Hinsichtlich der römisch zehn GmbH wurde in einem Zusammenschaltungsvertrag zwischen der T und römisch zehn vom 22.8.1997 vereinbart, dass das Mobilterminierungsentgelt ATS 2,70/Minute beträgt. Im Änderungsvertrag zum Zusammenschaltungsvertrag vom 10.7.1998 wurde ein Mobilterminierungsentgelt in der Höhe von ATS 2,50/Minute (1.3.1998 bis 28.2.1999) sowie in der Höhe von ATS 2,20 (01.03.1999 bis 29.2.2000) vereinbart. Vergleichbar mit der M wurde auch zwischen der T und römisch zehn am selben Tag ein 'Sideletter' zum Änderungsvertrag zwischen den Parteien abgeschlossen, mit welchem spezielle Nichtdiskriminierungsgebote und Anpassungsmechanismen vereinbart wurden.
Weiters wurde zwischen der C und der T - basierend auf einer Zusammenschaltungsvereinbarung vom 27.3.1998 - ein Mobilterminierungsentgelt in der Höhe von ATS 2,70/Minute vereinbart, welches jedenfalls gegenwärtig zur Anwendung gelangt.
Darüber hinaus legte die Telekom-Control-Kommission mit ihrer Anordnung vom 20.3.2000, Z 5/00, die Mobilterminierungs- und Mobiloriginierungsentgelte zwischen dem Mobilnetz der S GmbH und dem Festnetz der T in einer Höhe von jeweils ATS 2,70 pro Minute ab dem 1.4.2000 fest. Die Entscheidung ist befristet mit 31.3.2001." Darüber hinaus legte die Telekom-Control-Kommission mit ihrer Anordnung vom 20.3.2000, Ziffer 5 /, 00,, die Mobilterminierungs- und Mobiloriginierungsentgelte zwischen dem Mobilnetz der S GmbH und dem Festnetz der T in einer Höhe von jeweils ATS 2,70 pro Minute ab dem 1.4.2000 fest. Die Entscheidung ist befristet mit 31.3.2001."
Zur Festsetzung der von der mitbeteiligten Partei zu verrechnenden Entgelte wird insbesondere Folgendes ausgeführt:
"Auf der Grundlage der Entscheidung der Telekom-Control-Kommission vom 11.11.1999, Zl. Z 8/99, gelangt seit 1.4.2000 gegenüber der marktbeherrschenden M ein Mobilterminierungsentgelt in der Höhe von ATS 1,90/Minute zur Anwendung. Das obere Limit, das derzeit durch das nationale 'benchmarking' aufgezeigt wird, liegt bei ATS 2,70/Minute. Ein Mobilterminierungsentgelt in dieser Höhe wurde von der Telekom-Control-Kommission im Verfahren Z 5/00 eben für die S in der von ihr beantragten Höhe von ATS 2,70/Minute angeordnet. Diese beiden Werte (ATS 1,90/Minute auf der einen und ATS 2,70/Minute auf der anderen Seite) spannen auf der Grundlage des nationales 'benchmarkings' das Spektrum auf, innerhalb dessen das angemessene Entgelt auch in diesem Verfahren angesiedelt werden könnte. ... "Auf der Grundlage der Entscheidung der Telekom-Control-Kommission vom 11.11.1999, Zl. Ziffer 8 /, 99,, gelangt seit 1.4.2000 gegenüber der marktbeherrschenden M ein Mobilterminierungsentgelt in der Höhe von ATS 1,90/Minute zur Anwendung. Das obere Limit, das derzeit durch das nationale 'benchmarking' aufgezeigt wird, liegt bei ATS 2,70/Minute. Ein Mobilterminierungsentgelt in dieser Höhe wurde von der Telekom-Control-Kommission im Verfahren Ziffer 5 /, 00, eben für die S in der von ihr beantragten Höhe von ATS 2,70/Minute angeordnet. Diese beiden Werte (ATS 1,90/Minute auf der einen und ATS 2,70/Minute auf der anderen Seite) spannen auf der Grundlage des nationales 'benchmarkings' das Spektrum auf, innerhalb dessen das angemessene Entgelt auch in diesem Verfahren angesiedelt werden könnte. ...
Wie bereits ... aufgezeigt, wurde der S mit Bescheid vom 3.5.1999, K 39/98 die Konzession zur Erbringung des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels Mobilfunk und anderer öffentlicher Mobilfunkdienste mittels selbst betriebener Telekommunikationsnetze erteilt. In diesem Bescheid wurde das Frequenznutzungsentgelt gemäß § 21 Abs. 2 iVm § 22 TKG mit ATS 1.350.000.000 (EUR 98.108.326,--) festgesetzt. Seit diesem Zeitpunkt baut die S mit großem finanziellem Aufwand ein bundesweites Mobilnetz auf. Wie bereits ... aufgezeigt, wurde der S mit Bescheid vom 3.5.1999, K 39/98 die Konzession zur Erbringung des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels Mobilfunk und anderer öffentlicher Mobilfunkdienste mittels selbst betriebener Telekommunikationsnetze erteilt. In diesem Bescheid wurde das Frequenznutzungsentgelt gemäß Paragraph 21, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 22, TKG mit ATS 1.350.000.000 (EUR 98.108.326,--) festgesetzt. Seit diesem Zeitpunkt baut die S mit großem finanziellem Aufwand ein bundesweites Mobilnetz auf.
Die S befindet sich daher gegenwärtig in der Aufbauphase bzw. in der ersten Phase ihres Marktauftritts. Gemäß den Regulierungszielen in § 1 Abs. 1 und Abs. 2 TKG ist es insbesondere Zweck des Gesetzes, durch Förderung des Wettbewerbes im Bereich der Telekommunikation die Versorgung der Bevölkerung mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten. So sollen durch Maßnahmen der Regulierung insbesondere die Ziele der Schaffung einer modernen Telekommunikationsinfrastruktur zur Förderung der Standortqualität auf hohem Niveau sowie die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation erreicht werden. Die S befindet sich daher gegenwärtig in der Aufbauphase bzw. in der ersten Phase ihres Marktauftritts. Gemäß den Regulierungszielen in Paragraph eins, Absatz eins und Absatz 2, TKG ist es insbesondere Zweck des Gesetzes, durch Förderung des Wettbewerbes im Bereich der Telekommunikation die Versorgung der Bevölkerung mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten. So sollen durch Maßnahmen der Regulierung insbesondere die Ziele der Schaffung einer modernen Telekommunikationsinfrastruktur zur Förderung der Standortqualität auf hohem Niveau sowie die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation erreicht werden.
Die Verwirklichung dieser Ziele erfordert im gegenständlichen Zusammenhang, dass bei der Festlegung der angemessenen Entgelte der Umstand, dass (insbesondere im Bereich des Mobilnetzes) ein kostenintensiver Aufbau der bundesweiten Netzinfrastruktur, um die Versorgung der Bevölkerung mit zuverlässigen und hochwertigen Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten, vonnöten ist, ausreichend Berücksichtigung findet.
Dass das TKG die Förderung des Markteintritts neuer Betreiber als Regulierungsziel und ein schützenswertes Interesse am Netzaufbau der neuen Betreiber vorsieht, wird im Übrigen auch aus anderen Bestimmungen des TKG deutlich. So sieht etwa § 125 Abs. 3 TKG vor, dass die Regulierungsbehörde bestehenden Erbringern des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels eines mobilen Netzes zusätzliche Frequenzen im Ausmaß von jeweils 5 MHz aus dem für DCS-1800 reservierten Frequenzbereich zuweisen darf, wenn seit der Rechtskraft des Konzessionsbescheides der Lizenzwerber für die 1997 zu vergebende DCS-1800-Konzession zumindest drei Jahre vergangen sind. Vor Ablauf der erwähnten dreijährigen Frist sollen an die bestehenden Mobilfunkbetreiber nur dann weitere Frequenzen aus dem DCS-1800-Frequenzbereich zugewiesen werden, wenn ihre Teilnehmerkapazität 'unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbarer technischer möglicher Möglichkeiten nachweislich ausgeschöpft ist'. Diese Bestimmung verdeutlicht, dass aus wettbewerbspolitischen Gründen ein temporärer Ausschluss von der Erschließung der 1800-MHz GSM-Technologie geboten scheint, um dem Inhaber einer GSM- 1800 Konzession eine entsprechende Planungssicherheit im Sinne einer Schutzfrist im Wettbewerb zu geben. Dies hat auch der VfGH in seinem Beschluss über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der durch die C GmbH eingebrachten Beschwerde gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission, K 9/98-85, vom 10. Oktober 1998 (beim VfGH zur Zahl B 1625/98 protokolliert) bestätigt. Dabei führt der Gerichtshof zu § 125 Abs. 3 TKG aus, dass das Gesetz dem Interesse an der Förderung neuer Anbieter durch Zuteilungsbeschränkungen für Konzessionsinhaber als Regelfall den Vorzug vor dem Interesse, Inhabern von Konzessionen im Falle des Bedarfs wegen Ausschöpfung der Teilnehmerkapazitäten unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbarer technischer möglicher Möglichkeiten in ihrer wirtschaftlichen Entwicklung nicht zu behindern, gibt (vgl. den Beschluss des VfGH vom 3.10.1998, B 1625/98-7). Dass das TKG die Förderung des Markteintritts neuer Betreiber als Regulierungsziel und ein schützenswertes Interesse am Netzaufbau der neuen Betreiber vorsieht, wird im Übrigen auch aus anderen Bestimmungen des TKG deutlich. So sieht etwa Paragraph 125, Absatz 3, TKG vor, dass die Regulierungsbehörde bestehenden Erbringern des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels eines mobilen Netzes zusätzliche Frequenzen im Ausmaß von jeweils 5 MHz aus dem für DCS-1800 reservierten Frequenzbereich zuweisen darf, wenn seit der Rechtskraft des Konzessionsbescheides der Lizenzwerber für die 1997 zu vergebende DCS-1800-Konzession zumindest drei Jahre vergangen sind. Vor Ablauf der erwähnten dreijährigen Frist sollen an die bestehenden Mobilfunkbetreiber nur dann weitere Frequenzen aus dem DCS-1800-Frequenzbereich zugewiesen werden, wenn ihre Teilnehmerkapazität 'unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbarer technischer möglicher Möglichkeiten nachweislich ausgeschöpft ist'. Diese Bestimmung verdeutlicht, dass aus wettbewerbspolitischen Gründen ein temporärer Ausschluss von der Erschließung der 1800-MHz GSM-Technologie geboten scheint, um dem Inhaber einer GSM- 1800 Konzession eine entsprechende Planungssicherheit im Sinne einer Schutzfrist im Wettbewerb zu geben. Dies hat auch der VfGH in seinem Beschluss über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der durch die C GmbH eingebrachten Beschwerde gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission, K 9/98-85, vom 10. Oktober 1998 (beim VfGH zur Zahl B 1625/98 protokolliert) bestätigt. Dabei führt der Gerichtshof zu Paragraph 125, Absatz 3, TKG aus, dass das Gesetz dem Interesse an der Förderung neuer Anbieter durch Zuteilungsbeschränkungen für Konzessionsinhaber als Regelfall den Vorzug vor dem Interesse, Inhabern von Konzessionen im Falle des Bedarfs wegen Ausschöpfung der Teilnehmerkapazitäten unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbarer technischer möglicher Möglichkeiten in ihrer wirtschaftlichen Entwicklung nicht zu behindern, gibt vergleiche den Beschluss des VfGH vom 3.10.1998, B 1625/98-7).
Diese Bestimmung verdeutlicht somit, dass der Schutz neuer Betreiber in der ersten Phase des Markteintritts bewerkstelligt werden soll, wenngleich sich daraus auch ableiten lässt, einen solchen Schutz nicht unbeschränkt zur Anwendung gelangen zu lassen. Für die Regulierungstätigkeit der Telekom-Control-Kommission lässt sich jedoch daraus ein deutliches Indiz ableiten, wonach sich eine angemessene Schutzfrist in einem Zeitraum von etwa drei Jahren bewegt."
Zu den von der beschwerdeführenden Partei zu verrechnenden Zusammenschaltungsentgelten wird unter anderem Folgendes festgehalten:
"Die Anordnung von Zusammenschaltungsentgelten für die von der M erbrachten Zusammenschaltungsleistungen ist erforderlich, um die Hauptpunkte der die vertragliche Vereinbarung ersetzenden Anordnung der Regulierungsbehörde zu regeln. Wie bereits eingehend dargelegt, ist die M zur Verrechnung kostenorientierter Zusammenschaltungsentgelte verpflichtet. Konkret wurden in dem die M betreffenden Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 11.11.1999, Z 8/99 (U/M), auf der Grundlage eines FL-LRAIC-Kostenrechnungsmodells das Mobilterminierungsentgelt in einer Höhe von ATS 2,20/Minute (bis zum 31.12.1999), ATS 2,00/Minute (bis zum 31.3.2000) sowie von ATS 1,90/Minute (ab dem 1.4.2000) festgelegt. Das Mobiloriginierungsentgelt wurde mit ATS 1,81/Minute festgelegt. Gegenwärtig gelangen sohin Mobilterminierungsentgelte in der Höhe von ATS 1,90/Minute zur Anwendung. Die Anordnung ist mit 31.12.2000 befristet. "Die Anordnung von Zusammenschaltungsentgelten für die von der M erbrachten Zusammenschaltungsleistungen ist erforderlich, um die Hauptpunkte der die vertragliche Vereinbarung ersetzenden Anordnung der Regulierungsbehörde zu regeln. Wie bereits eingehend dargelegt, ist die M zur Verrechnung kostenorientierter Zusammenschaltungsentgelte verpflichtet. Konkret wurden in dem die M betreffenden Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 11.11.1999, Ziffer 8 /, 99, (U/M), auf der Grundlage eines FL-LRAIC-Kostenrechnungsmodells das Mobilterminierungsentgelt in einer Höhe von ATS 2,20/Minute (bis zum 31.12.1999), ATS 2,00/Minute (bis zum 31.3.2000) sowie von ATS 1,90/Minute (ab dem 1.4.2000) festgelegt. Das Mobiloriginierungsentgelt wurde mit ATS 1,81/Minute festgelegt. Gegenwärtig gelangen sohin Mobilterminierungsentgelte in der Höhe von ATS 1,90/Minute zur Anwendung. Die Anordnung ist mit 31.12.2000 befristet.
Wie oben bereits eingehend dargelegt, handelt es sich bei der Terminierung in ein Mobilnetz um dieselbe Leistung, unabhängig davon, ob das Gespräch in einem Mobil- oder in einem Festnetz den Ursprung hat.
Dieses Entgelt hat sich als 'Wettbewerbspreis' für die Zusammenschaltungsleistung 'Mobilfunkterminierung' etabliert. Ausgehend von der Regulierung des marktbeherrschenden Unternehmens wurde(n) im Bescheid Z 8/99 - basierend auf der Entscheidung M 1/99 - die Zusammenschaltungsentgelte auf der Basis FL-LRAIC festgelegt. Konkret wurde in dieser Anordnung basierend auf dem Kostenrechnungssystem FL-LRAIC das Zusammenschaltungsentgelt eines 'effizienten Betreibers' festgelegt. Wie bereits oben ausführlich dargelegt, handelt es sich bei dem errechneten Zusammenschaltungsentgelt um den simulierenden Wettbewerbspreis, also um jenen Preis, der sich bei funktionierendem Wettbewerb auf dem relevanten Markt einstellen würde. Dieses Entgelt hat sich als 'Wettbewerbspreis' für die Zusammenschaltungsleistung 'Mobilfunkterminierung' etabliert. Ausgehend von der Regulierung des marktbeherrschenden Unternehmens wurde(n) im Bescheid Ziffer 8 /, 99, - basierend auf der Entscheidung M 1/99 - die Zusammenschaltungsentgelte auf der Basis FL-LRAIC festgelegt. Konkret wurde in dieser Anordnung basierend auf dem Kostenrechnungssystem FL-LRAIC das Zusammenschaltungsentgelt eines 'effizienten Betreibers' festgelegt. Wie bereits oben ausführlich dargelegt, handelt es sich bei dem errechneten Zusammenschaltungsentgelt um den simulierenden Wettbewerbspreis, also um jenen Preis, der sich bei funktionierendem Wettbewerb auf dem relevanten Markt einstellen würde.
Damit widerspiegelt dieses Zusammenschaltungsentgelt in einem funktionierenden Markt auch den 'einheitlichen Marktpreis', da es auf Grund der eben angeführten Erwägungen bei der Zusammenschaltung mit einem Mobilnetz nur einen effizienten Preis je Gesprächstyp geben kann. Dieser Preis stellt jedenfalls einen angemessenen Preis unter Wettbewerbsbedingungen dar. Auf Basis des Grundsatzes der Reziprozität erscheint eine Festlegung genau dieses Preises, der im Verfahren Z 8/99 berechnet wurde, auch für die M als gerechtfertigt. Damit widerspiegelt dieses Zusammenschaltungsentgelt in einem funktionierenden Markt auch den 'einheitlichen Marktpreis', da es auf Grund der eben angeführten Erwägungen bei der Zusammenschaltung mit einem Mobilnetz nur einen effizienten Preis je Gesprächstyp geben kann. Dieser Preis stellt jedenfalls einen angemessenen Preis unter Wettbewerbsbedingungen dar. Auf Basis des Grundsatzes der Reziprozität erscheint eine Festlegung genau dieses Preises, der im Verfahren Ziffer 8 /, 99, berechnet wurde, auch für die M als gerechtfertigt.
Die in Z 8/99 angeordneten Zusammenschaltungsentgelte sind in Übereinstimmung mit den unter Pkt. genannten regulatorischen Rahmenbedingungen kostenorientiert und gelten bis zum 31.12. Dieses kostenorientierte Entgelt ist auch im gegenständlichen Verfahren auf Seiten der M als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem nationalen Zusammenschaltungsmarkt anzuordnen, da die M als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Zusammenschaltungsmarkt gemäß § 34 Abs. 1 TKG zur Nichtdiskriminierung verpflichtet ist. Gleich wie im Verfahren Z 8/99 ist jedoch dieses Entgelt bis zum 31.12.2000 befristet anzuordnen, da nach diesem Zeitpunkt bei Nichteinigung der Verfahrensparteien und Anrufung der Regulierungsbehörde erneut die Klärung der Vorfrage hinsichtlich der Zusammenschaltungsentgelte bzw. gegebenenfalls die Festsetzung der kostenorientierten Zusammenschaltungsentgelte bzw. gegebenenfalls die Festsetzung eines angemessenen Entgeltes zu erfolgen hat." Die in Ziffer 8 /, 99, angeordneten Zusammenschaltungsentgelte sind in Übereinstimmung mit den unter Pkt. genannten regulatorischen Rahmenbedingungen kostenorientiert und gelten bis zum 31.12. Dieses kostenorientierte Entgelt ist auch im gegenständlichen Verfahren auf Seiten der M als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem nationalen Zusammenschaltungsmarkt anzuordnen, da die M als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Zusammenschaltungsmarkt gemäß Paragraph 34, Absatz eins, TKG zur Nichtdiskriminierung verpflichtet ist. Gleich wie im Verfahren Ziffer 8 /, 99, ist jedoch dieses Entgelt bis zum 31.12.2000 befristet anzuordnen, da nach diesem Zeitpunkt bei Nichteinigung der Verfahrensparteien und Anrufung der Regulierungsbehörde erneut die Klärung der Vorfrage hinsichtlich der Zusammenschaltungsentgelte bzw. gegebenenfalls die Festsetzung der kostenorientierten Zusammenschaltungsentgelte bzw. gegebenenfalls die Festsetzung eines angemessenen Entgeltes zu erfolgen hat."
Zu Punkt 3.2. des Spruchpunktes A wird in der Begründung Folgendes ausgeführt:
"In Übereinstimmung mit dem Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 11.11.1999, Z 8/99, an dem sich die wortgleichen Parteienanträge orientieren (ON 1, Anhang ./1, Punkt 3.2; ON 7, Beilage ./A, Punkt 3.2), war Punkt 3.2. spruchgemäß anzuordnen. Diese Bestimmung sieht eine unverzügliche Mitteilungs- und Offenlegungspflicht hinsichtlich aller Änderungen der jeweiligen mit der T bestehenden Zusammenschaltungsverträge bzw. -anordnungen vor. Diese Verpflichtung ist angesichts des Umstandes, dass die indirekte Zusammenschaltung im Wege des Transits über die T abgewickelt wird und folglich die zwischen den Parteien und der T bestehenden Zusammenschaltungsverträge bzw. -anordnungen notwendige Voraussetzung sind, zweckmäßig. Diese Verpflichtung sichert folglich die Durchführung dieser Anordnung und gilt gleichermaßen für beide Partner. Da eine Verzögerung bei der Übermittlung etwaiger diesbezüglich notwendiger Informationen die Durchführung dieser Anordnung gefährden könnte, erscheint eine unverzügliche Mitteilung und Offenlegung unabdingbar." "In Übereinstimmung mit dem Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 11.11.1999, Ziffer 8 /, 99,, an dem sich die wortgleichen Parteienanträge orientieren (ON 1, Anhang ./1, Punkt 3.2; ON 7, Beilage ./A, Punkt 3.2), war Punkt 3.2. spruchgemäß anzuordnen. Diese Bestimmung sieht eine unverzügliche Mitteilungs- und Offenlegungspflicht hinsichtlich aller Änderungen der jeweiligen mit der T bestehenden Zusammenschaltungsverträge bzw. -anordnungen vor. Diese Verpflichtung ist angesichts des Umstandes, dass die indirekte Zusammenschaltung im Wege des Transits über die T abgewickelt wird und folglich die zwischen den Parteien und der T bestehenden Zusammenschaltungsverträge bzw. -anordnungen notwendige Voraussetzung sind, zweckmäßig. Diese Verpflichtung sichert folglich die Durchführung dieser Anordnung und gilt gleichermaßen für beide Partner. Da eine Verzögerung bei der Übermittlung etwaiger diesbezüglich notwendiger Informationen die Durchführung dieser Anordnung gefährden könnte, erscheint eine unverzügliche Mitteilung und Offenlegung unabdingbar."
Der Punkt 4.2. des Spruchpunktes A. wird wie folg begründet:
"Diese Regelung in der Anordnung entspricht - vom materiellen Standpunkt aus betrachtet - den Anträgen der beiden Parteien (ON 1, Anlage ./1, Punkt 3.4 und ON 7, Anlage ./A, Punkt 4.2.) die sich wiederum an der Anordnung des Bescheides Z 8/99 der Telekom-Control-Kommission orientieren. Sie dienst auf Grund des Umstandes, dass sich diese Verpflichtung bereits mittelbar aus den zwischen der S bzw. der M einerseits und der T andererseits bestehenden Zusammenschaltungsverträgen bzw. -anordnungen ergibt, lediglich der Klarstellung." "Diese Regelung in der Anordnung entspricht - vom materiellen Standpunkt aus betrachtet - den Anträgen der beiden Parteien (ON 1, Anlage ./1, Punkt 3.4 und ON 7, Anlage ./A, Punkt 4.2.) die sich wiederum an der Anordnung des Bescheides Ziffer 8 /, 99, der Telekom-Control-Kommission orientieren. Sie dienst auf Grund des Umstandes, dass sich diese Verpflichtung bereits mittelbar aus den zwischen der S bzw. der M einerseits und der T andererseits bestehenden Zusammenschaltungsverträgen bzw. -anordnungen ergibt, lediglich der Klarstellung."
Zu Punkt 5.1.2 des Spruchpunktes A findet sich im bekämpften Bescheid folgende Begründung:
"In Übereinstimmung mit den gleich lautenden Parteienanträgen (ON 1, Anhang ./1, Punkt 4.1.3.; ON 7, Beilage ./A, Punkt 5.1.2.) regelt dieser Anordnungspunkt die Verrechnung in Form einer kaskadierten Abrechnung durch die T auf der Grundlage der zwischen der T einerseits und der M bzw. der S andererseits bestehenden Zusammenschaltungsverträge bzw. -anordnungen."
Schließlich finden sich zum Antrag der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren auf "Verbot des Refilings" folgende Ausführungen:
"In Pkt. 3.5 ihres Antrags (ON 7) beantragt die M unter dem Titel 'Verbot des Refilings' den Erlass der folgenden Regelung:
'Die Vertragsparteien übergeben den gesamten in ihrem Netz entstehenden nationalen Verkehr unmittelbar (d.h. ohne Inanspruchnahme weiterer, insb. internationaler Transitnetze) an T. Die Vertragsparteien unterlassen ausdrücklich jegliche Verkehrsführungsmaßnahme für den in ihrem Netz entstehenden nationalen Verkehr, die darauf abzielt, die vereinbarten Zusammenschaltungsentgelte zu umgehen (sog. Refilings).
Verstöße gegen diese Bestimmung gelten als schwer wiegende Verletzung dieser Vereinbarung iSdf Pkt. 6.2.3 und berechtigen zur außerordentlichen Kündigung dieser Vereinbarung. Darüber hinausgehende Schadenersatzansprüche bleiben hiedurch unberührt.'
Begründend behauptet die M in ihrem Antrag, dass 'Refiling' in 'erheblichem Ausmaß' betrieben würde. Darüberhinaus führt die antragstellende Gesellschaft aus:
'Die Antragstellerin weiß, dass Refiling nicht 'illegal' ist. Jedoch ist 'Refiling' nach Ansicht der Antragstellerin in höchstem Maße unmoralisch und unsittlich, da im Falle von Refiling durch Lücken in den Vertragswerken eines Vertragspartners Umsätze auf Kosten eben dieses Vertragspartners lukriert werden.'
(vgl. ON 7, Seite 33).vergleiche ON 7, Seite 33).
In der Folge erörtert die antragstellende Gesellschaft einen ihrer Meinung nach typischen Refiling-Vorgang, der demnach darin besteht, dass ein österreichischer Betreiber, den er für einen inländischen Mobilfunkbetreiber generiert, ins Ausland sendet. Der ausländische Betreiber übergibt den Verkehr an die T, die dafür ein Flat-Rate Terminierungsentgelt erhält, das jedoch geringer ist als das Terminierungsentgelt österreichischer Mobilfunkbetreiber. S lehnt in ihrer Stellungnahme ein Verbot von Refiling ab, da beim Refiling im Interesse der Endkunden die kostengünstigste Verbindung vom anrufenden zum angerufenen Teilnehmer hergestellt würde. Darüberhinaus würde gegenwärtig kein Refiling betreiben. Sie stimmt in weiterer Folge mit der M darin überein, dass Refiling ein absolut gesetzlicher Vorgang und je nach Marktsituation eine wirtschaftliche Notwendigkeit wäre, weswegen die S die sittliche und moralische Empörung der M über diesen Vorgang nicht nachvollziehen könne. Darüberhinaus bringt die S vor, dass eine derartige Anordnung gemeinschaftsrechtswidrig und nur in jenem Masse zulässig wäre, als dies für die grundlegenden Anforderungen im Sinne von § 39 TKG und Art 10 RL 97/33/EG erforderlich wäre (vgl zu allem ON 17, Seite 20ff). In der Folge erörtert die antragstellende Gesellschaft einen ihrer Meinung nach typischen Refiling-Vorgang, der demnach darin besteht, dass ein österreichischer Betreiber, den er für einen inländischen Mobilfunkbetreiber generiert, ins Ausland sendet. Der ausländische Betreiber übergibt den Verkehr an die T, die dafür ein Flat-Rate Terminierungsentgelt erhält, das jedoch geringer ist als das Terminierungsentgelt österreichischer Mobilfunkbetreiber. S lehnt in ihrer Stellungnahme ein Verbot von Refiling ab, da beim Refiling im Interesse der Endkunden die kostengünstigste Verbindung vom anrufenden zum angerufenen Teilnehmer hergestellt würde. Darüberhinaus würde gegenwärtig kein Refiling betreiben. Sie stimmt in weiterer Folge mit der M darin überein, dass Refiling ein absolut gesetzlicher Vorgang und je nach Marktsituation eine wirtschaftliche Notwendigkeit wäre, weswegen die S die sittliche und moralische Empörung der M über diesen Vorgang nicht nachvollziehen könne. Darüberhinaus bringt die S vor, dass eine derartige Anordnung gemeinschaftsrechtswidrig und nur in jenem Masse zulässig wäre, als dies für die grundlegenden Anforderungen im Sinne von Paragraph 39, TKG und Artikel 10, RL 97/33/EG erforderlich wäre vergleiche zu allem ON 17, Seite 20ff).
Die Tele-Control-Kommission sieht von der Anordnung von Regelungen über das Verbot des Refilings aus folgenden Erwägungen ab:
Zunächst ist der antragstellenden Gesellschaft insofern bezupflichten, als sich im TKG keine Regelungen finden, die einem 'Refiling' in dem Sinne, wie es die M versteht, entgegenstehen oder, um deren Formulierung zu verwenden, dass das 'Refiling' nicht 'illegal' ist. Abgesehen davon, dass nun die antragstellende Gesellschaft ihre Wertvorstellungen hinsichtlich 'Moral' und 'Sitte' nicht konkretisiert, vermag die Telekom-Control-Kommission nicht zu erkennen, inwieweit sie auf diese beiden Begriffe ein Verbot des von der antragstellenden Gesellschaft abgelehnten 'Refilings' zu stützen vermag.
Gemäß Art. 18 Abs. 1 B-VG ist die Telekom-Control-Kommission als Verwaltungsbehörde an die Gesetze (die zweifelsohne Wertevorstellungen widerspiegeln) gebunden. Im Rahmen ihres gesetzlichen Spielraums, im konkreten Fall insbesondere gem. § 41 Abs. 3 TKG, wird die Regulierungsbehörde als Schiedsrichter tätig, in dem sie im Streitfall die Bedingungen über die Zusammenschaltung festsetzt. Gemäß Artikel 18, Absatz eins, B-VG ist die Telekom-Control-Kommission als Verwaltungsbehörde an die Gesetze (die zweifelsohne Wertevorstellungen widerspiegeln) gebunden. Im Rahmen ihres gesetzlichen Spielraums, im konkreten Fall insbesondere gem. Paragraph 41, Absatz 3, TKG, wird die Regulierungsbehörde als Schiedsrichter tätig, in dem sie im Streitfall die Bedingungen über die Zusammenschaltung festsetzt.
Unter Berücksichtigung der Regulierungsziele kann die Telekom-Control-Kommission damit auch Regelungen treffen, die nicht unmittelbar durch das Gesetz determiniert sind. Schließlich ersetzt die Entscheidung der Regulierungsbehörde eine privatrechtliche Vereinbarung. Ein Verbot einer bestimmten Verhaltensweise kann jedoch nur dann im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung geregelt werden, wenn regulatorische Ziele dies zwingend erfordern und andererseits auch keine zwingenden Rechtsvorschriften einem solchen Verbot entgegenstehen. Nun vermag die Telekom-Control-Kommission einerseits die regulatorische Notwendigkeit für ein Verbot des Refilings, zumindest in dieser Anordnung, nicht zu erkennen, und zwar insbesondere deshalb, weil der das Gespräch empfangende Betreiber stets dasselbe Terminierungsentgelt erhält, und zwar unabhängig davon, ob der Verkehr über das Ausland zur T geroutet wird oder direkt vom anderen Zusammenschaltungspartner. Dieser jedoch hat die Wahl, seinen Verkehr möglichst kostengünstig zu routen.
Einer Anordnung des Verbots auf Refiling steht darüberhinaus § 39 Abs. 1 TKG entgegen, welcher vorsieht, dass ein Betreiber die Zusammenschaltung nur aus Gründen beschränken darf, die auf den 'grundlegenden Anforderungen im Sinne des Artikels 3 Abs 2 der RL 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) (ABl. Nr. L 192 vom 24.7.1990) beruhen und nur insoweit, als die Beschränkung in Übereinstimmung mit dem sonstigen Recht der Europäischen Gemeinschaften steht'. Die grundlegenden Anforderungen iSd ONP-Richtlinie sind die 'Sicherheit des Netzbetriebs, Aufrechterhaltung der Netzintegrität, Interoperabilität der Dienste, wo dies begründet und Datenschutz, wo dies angebracht ist'. Die Beweislast für das Vorliegen etwaiger Gründe, welche die Einschränkung rechtfertigen, liegt gemäß der klaren Regelung in § 39 Abs 2 'beim Betreiber nach Abs. 1', wäre daher im gegenständlichen Verfahren bei der M gelegen. Die M hat zwar sittliche und moralische Bedenken vorgebracht, ansonsten jedoch nicht hinreichend ausgeführt, weswegen ein Verbot von Refiling auf Grund dieser grundlegenden Anforderungen notwendig wäre. Einer Anordnung des Verbots auf Refiling steht darüberhinaus Paragraph 39, Absatz eins, TKG entgegen, welcher vorsieht, dass ein Betreiber die Zusammenschaltung nur aus Gründen beschränken darf, die auf den 'grundlegenden Anforderungen im Sinne des Artikels 3 Absatz 2, der RL 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) (ABl. Nr. L 192 vom 24.7.1990) beruhen und nur insoweit, als die Beschränkung in Übereinstimmung mit dem sonstigen Recht der Europäischen Gemeinschaften steht'. Die grundlegenden Anforderungen iSd ONP-Richtlinie sind die 'Sicherheit des Netzbetriebs, Aufrechterhaltung der Netzintegrität, Interoperabilität der Dienste, wo dies begründet und Datenschutz, wo dies angebracht ist'. Die Beweislast für das Vorliegen etwaiger Gründe, welche die Einschränkung rechtfertigen, liegt gemäß der klaren Regelung in Paragraph 39, Absatz 2, 'beim Betreiber nach Absatz eins ',, wäre daher im gegenständlichen Verfahren bei der M gelegen. Die M hat zwar sittliche und moralische Bedenken vorgebracht, ansonsten jedoch nicht hinreichend ausgeführt, weswegen ein Verbot von Refiling auf Grund dieser grundlegenden Anforderungen notwendig wäre.
Ein Verbot des 'Refilings' ist schließlich auch aus gemeinschaftsrechtlichen Erwägungen bedenklich, da es eine Einschränkung des zwischenstaatlichen Dienstleistungsverkehrs bewirken würde."
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Die Beschwerdepunkte werden wie folgt ausgeführt:
"Der angefochtene Bescheid verletzt die M in ihrem Recht darauf, dass ihr gemäß § 41 Abs. 3 TKG keine Zusammenschaltungsanordnung betreffend 'indirekte Zusammenschaltung' auferlegt werde. Der angefochtene Bescheid verletzt die M weiters in ihrem Recht auf Festlegung kostenorientierter, reziproker Zusammenschaltungsentgelte (§ 41 TKG, § 8 Abs. 2 ZVO). "Der angefochtene Bescheid verletzt die M in ihrem Recht darauf, dass ihr gemäß Paragraph 41, Absatz 3, TKG keine Zusammenschaltungsanordnung betreffend 'indirekte Zusammenschaltung' auferlegt werde. Der angefochtene Bescheid verletzt die M weiters in ihrem Recht auf Festlegung kostenorientierter, reziproker Zusammenschaltungsentgelte (Paragraph 41, TKG, Paragraph 8, Absatz 2, ZVO).
Der Bescheid verletzt die Beschwerdeführerin auch in ihrem Recht gemäß § 41 TKG auf mündliche Anhörung vor der Regulierungsbehörde sowie in ihrem Recht, in ihrer Zusammenschaltungsverbindung mit der T nicht über ausreichend Bündel zur Abwicklung auch des dieser Anordnung unterliegenden Verkehrs verfügen zu müssen, in ihrem Recht, mit der T nicht die erforderlichen Vereinbarungen zur Vornahme einer kaskadierten Abrechnung treffen zu müssen, in ihrem Recht auf Nichtvorschreibung einer Öffnungsklausel sowie schließlich in ihrem Recht auf Anordnung eines Verbotes des Refilings." Der Bescheid verletzt die Beschwerdeführerin auch in ihrem Recht gemäß Paragraph 41, TKG auf mündliche Anhörung vor der Regulierungsbehörde sowie in ihrem Recht, in ihrer Zusammenschaltungsverbindung mit der T nicht über ausreichend Bündel zur Abwicklung auch des dieser Anordnung unterliegenden Verkehrs verfügen zu müssen, in ihrem Recht, mit der T nicht die erforderlichen Vereinbarungen zur Vornahme einer kaskadierten Abrechnung treffen zu müssen, in ihrem Recht auf Nichtvorschreibung einer Öffnungsklausel sowie schließlich in ihrem Recht auf Anordnung eines Verbotes des Refilings."
3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift mit dem Begehren, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
II.römisch zwei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Die für die Entscheidung der belangten Behörde maßgeblichen Rechtsvorschriften lauten wie folgt:
1.1. Regelungen des TKG
"Offener Netzzugang (ONP)
§ 34. (1) Ein Anbieter, der auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, hat Wettbewerbern auf diesem Markt unter Einhaltung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung unter vergleichbaren Umständen zu gleichwertigen Bedingungen in derselben Qualität Leistungen bereitzustellen, die er am Markt anbietet oder die er für seine eigenen Dienste oder für Dienste verbundener Unternehmen bereitstellt.Paragraph 34, (1) Ein Anbieter, der auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, hat Wettbewerbern auf diesem Markt unter Einhaltung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung unter vergleichbaren Umständen zu gleichwertigen Bedingungen in derselben Qualität Leistungen bereitzustellen, die er am Markt anbietet oder die er für seine eigenen Dienste oder für Dienste verbundener Unternehmen bereitstellt.
