Index
E000 EU- Recht allgemein;Norm
31990L0387 ONP-RL Einführung Art5a Abs2 idF 31997L0051;Beachte
Vorabentscheidungsverfahren: * Ausgesetztes Verfahren: 99/03/0171 B 29. Jänner 2003 * EuGH-Entscheidung: EuGH 61999CJ0462 22. Mai 2003Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Riedinger, Dr. Handstanger, Dr. Berger und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der TriCoTel Telekom GmbH in Gablitz, vertreten durch Dr. Edgar Kollmann, Rechtsanwalt in 1160 Wien, Ottakringer Straße 57, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 20. Juli 1998, Zl. K 15/97-38, betreffend Erteilung einer Konzession für Telekommunikationsdienste, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.römisch eins.
1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 22. Dezember 1997 auf Erteilung einer Konzession für die Erbringung des öffentlichen Sprachtelefon- und Datendienstes mittels eines selbstbetriebenen Mobilfunknetzes gemäß §§ 14, 15, 20 und 22 iVm § 111 Z. 1 TKG abgewiesen. 1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 22. Dezember 1997 auf Erteilung einer Konzession für die Erbringung des öffentlichen Sprachtelefon- und Datendienstes mittels eines selbstbetriebenen Mobilfunknetzes gemäß Paragraphen 14, 15, 20 und 22 in Verbindung mit Paragraph 111, Ziffer eins, TKG abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin (zum damaligen Zeitpunkt Mars-mobil Telekommunikation Service GmbH) habe am 22. Dezember 1997 ein "Ansuchen auf die Bewilligung für die Errichtung und zum Betrieb eines öffentlichen Sprachtelefon- und Datenfunkdienstes und die Zuteilung eines Frequenzbandes von 2x25 MHz Breite im GSM-1800 MHz Bereich" sowie auf "Bewilligung nach § 20 Abs. 2 TKG ohne Konzession oder Konzessionsansuchen nach § 20 ff, § 21 Abs. 2 TKG" eingebracht.Die Beschwerdeführerin (zum damaligen Zeitpunkt Mars-mobil Telekommunikation Service GmbH) habe am 22. Dezember 1997 ein "Ansuchen auf die Bewilligung für die Errichtung und zum Betrieb eines öffentlichen Sprachtelefon- und Datenfunkdienstes und die Zuteilung eines Frequenzbandes von 2x25 MHz Breite im GSM-1800 MHz Bereich" sowie auf "Bewilligung nach Paragraph 20, Absatz 2, TKG ohne Konzession oder Konzessionsansuchen nach Paragraph 20, ff, Paragraph 21, Absatz 2, TKG" eingebracht.
In diesem Antrag habe die Beschwerdeführerin ausgeführt, dass ein öffentlicher Sprach- und Datenfunktelefondienst für die Öffentlichkeit eingeführt werden solle, der in Phase 1 alle österreichischen Landeshauptstädte versorgen solle. In Phase 2 wäre ein Ausbau in Teilen des Rheintals und des Inntals, in Kitzbühel, in Bereichen zwischen Spittal an der Drau, Arnoldstein und Klagenfurt, im Großraum Graz von Bruck an der Mur bis Spielfeld, im Flachgau, in Oberösterreich südlich der Donau bis zur Verbindungslinie Steyr-Ebensee, im Donauraum, im Weinviertel, im Wiener Becken und im nördlichen Burgenland vorgesehen.
Mit Schreiben vom 13. Jänner 1998 habe die Regulierungsbehörde den Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr um Zuteilung des erforderlichen Frequenzbandes im DCS-1800- Band ersucht. Mit Schreiben vom 27. Februar 1998 habe das Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr ersucht, zunächst das Ermittlungsverfahren dahingehend einzuleiten und durchzuführen, ob die Beschwerdeführerin die grundsätzlichen Bedingungen, eine Konzession zu erlangen, gemäß § 15 Abs. 2 TKG erfüllen würde. Am 18. März 1998 seien mit dem Geschäftsführer sowie einem Gesellschafter der Beschwerdeführerin ergänzende Fragen zum Antrag erörtert worden und mit Schreiben vom 2. April 1998 habe die Beschwerdeführerin weitere Informationen zum Antrag vorgelegt. Insbesondere sei darin auf mögliche Lieferanten und Partner verwiesen worden, ohne dass jedoch Informationen über ein allfälliges Konsortium oder bindende vertragliche Vereinbarungen vorgelegt worden seien. Dem Schreiben der Beschwerdeführerin seien Schreiben der AirTouch Europe B.V., der ABB-Credit AB, der Alcatel Austria AG und der Ericsson Austria AG sowie Unterlagen der Nortel Europe angeschlossen gewesen; dabei handle es sich jeweils um unverbindliche Interessenskundgebungen bzw. um technische Informationen, insbesondere also auch nicht um "letters of intent".Mit Schreiben vom 13. Jänner 1998 habe die Regulierungsbehörde den Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr um Zuteilung des erforderlichen Frequenzbandes im DCS-1800- Band ersucht. Mit Schreiben vom 27. Februar 1998 habe das Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr ersucht, zunächst das Ermittlungsverfahren dahingehend einzuleiten und durchzuführen, ob die Beschwerdeführerin die grundsätzlichen Bedingungen, eine Konzession zu erlangen, gemäß Paragraph 15, Absatz 2, TKG erfüllen würde. Am 18. März 1998 seien mit dem Geschäftsführer sowie einem Gesellschafter der Beschwerdeführerin ergänzende Fragen zum Antrag erörtert worden und mit Schreiben vom 2. April 1998 habe die Beschwerdeführerin weitere Informationen zum Antrag vorgelegt. Insbesondere sei darin auf mögliche Lieferanten und Partner verwiesen worden, ohne dass jedoch Informationen über ein allfälliges Konsortium oder bindende vertragliche Vereinbarungen vorgelegt worden seien. Dem Schreiben der Beschwerdeführerin seien Schreiben der AirTouch Europe B.V., der ABB-Credit AB, der Alcatel Austria AG und der Ericsson Austria AG sowie Unterlagen der Nortel Europe angeschlossen gewesen; dabei handle es sich jeweils um unverbindliche Interessenskundgebungen bzw. um technische Informationen, insbesondere also auch nicht um "letters of intent".
Mit Schreiben vom 22. April 1998 sei nach entsprechender Erörterung des Konzessionsantrags in der Sitzung der belangten Behörde vom 20. April 1998 neuerlich der besagte Bundesminister ersucht worden, der Regulierungsbehörde das nutzbare Frequenzspektrum im DCS-1800 Bereich zur wirtschaftlichen Nutzung zuzuteilen. Mit Schreiben vom 26. Mai 1998 habe er mitgeteilt, dass die zuständige Fachsektion des Bundesministeriums für Wissenschaft und Verkehr derzeit damit befasst wäre, die Verfahren zur internationalen Koordinierung der zur Verfügung stehenden Frequenzen im DCS-1800 Bereich abzuwickeln. Die Ergebnisse der internationalen Koordinierung hätten im Spätsommer 1998 vorliegen sollen; erst dann würde man endgültige Aussagen darüber treffen können, welche und wie viele Frequenzen für eine Konzession verfügbar sein würden. Der Bundesminister habe in diesem Schreiben auch mitgeteilt, dass nach Abschluss der Koordinationsverfahren der Regulierungsbehörde entsprechende Frequenzen zugewiesen werden würden, damit ein Vergabeverfahren zur Erteilung einer Konzession mit bundesweiter Versorgungspflicht ausgeschrieben werden könne.
Mit Schreiben vom 7. Juli 1998 sei die Beschwerdeführerin eingeladen worden, zum Ergebnis der Beweisaufnahme bis spätestens 17. Juli 1998 schriftlich Stellung zu nehmen. Eine entsprechende Stellungnahme der Beschwerdeführerin sei am 16. Juli 1998 eingelangt. In dieser habe die Beschwerdeführerin ausgeführt, dass im DCS-1800 Bereich keine Frequenzknappheit bestünde und die beantragten 2x25 MHz frei verfügbar wären. Die Beschwerdeführerin habe sich dabei auf eine Presseaussendung des Bundesministeriums für Wissenschaft und Verkehr vom 20. April 1998 berufen, wonach im Bandbereich DCS-1800 noch weitere 2x52,5 MHz verfügbar sein würden. Ferner führe die Beschwerdeführerin aus, dass es für einen neuen potentiellen DCS-1800-Betreiber nicht notwendig sein würde, die genauen Frequenzen und/oder Funkkanäle zu kennen, um ein Angebot zu legen. Die Regulierungsbehörde könne daher das Vergabeverfahren unabhängig von einer konkreten Frequenzzuteilung durchführen. Schließlich gehe die Beschwerdeführerin noch auf das Verfahren "betreffend die Zuteilung von Spektrum aus dem DCS-1800 Bereich" an die Mobilkom Austria AG ein.
Nach ihrem Antrag vom 22. Dezember 1997 beabsichtige die Beschwerdeführerin, einen öffentlichen mobilen Sprach- und Datenfunkdienst im GSM-1800 MHz Bereich zu erbringen. Dieser Dienst solle mittels eines selbstbetriebenen Telekommunikationsnetzes erbracht werden. Gemäß § 14 Abs. 2 iVm § 20 Abs. 1 TKG unterliege die Erbringung eines derartigen Telekommunikationsdienstes grundsätzlich der Konzessionspflicht. Eine Konzession wäre gemäß § 20 Abs. 2 TKG nur dann nicht erforderlich, wenn der Mobilfunkdienst mittels Satellitenfunk erbracht werden solle, oder wenn sonst genügend Frequenzen für alle gegenwärtigen oder voraussehbaren künftigen Interessenten zur Verfügung stünden. Diese Voraussetzungen hätte der Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr gemäß § 20 Abs. 2 TKG gegebenenfalls durch Verordnung festzulegen. Eine Verordnung dieses Bundesministers, wonach in dem von der Beschwerdeführerin für die Erbringung des Dienstes beantragten Frequenzband für alle gegenwärtigen oder voraussehbaren künftigen Interessenten genügend Frequenzen zur Verfügung stünden, sei nicht erlassen worden, sodass die Erbringung des von der Beschwerdeführerin in Aussicht genommenen Dienstes der Konzessionspflicht unterliege.Nach ihrem Antrag vom 22. Dezember 1997 beabsichtige die Beschwerdeführerin, einen öffentlichen mobilen Sprach- und Datenfunkdienst im GSM-1800 MHz Bereich zu erbringen. Dieser Dienst solle mittels eines selbstbetriebenen Telekommunikationsnetzes erbracht werden. Gemäß Paragraph 14, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 20, Absatz eins, TKG unterliege die Erbringung eines derartigen Telekommunikationsdienstes grundsätzlich der Konzessionspflicht. Eine Konzession wäre gemäß Paragraph 20, Absatz 2, TKG nur dann nicht erforderlich, wenn der Mobilfunkdienst mittels Satellitenfunk erbracht werden solle, oder wenn sonst genügend Frequenzen für alle gegenwärtigen oder voraussehbaren künftigen Interessenten zur Verfügung stünden. Diese Voraussetzungen hätte der Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr gemäß Paragraph 20, Absatz 2, TKG gegebenenfalls durch Verordnung festzulegen. Eine Verordnung dieses Bundesministers, wonach in dem von der Beschwerdeführerin für die Erbringung des Dienstes beantragten Frequenzband für alle gegenwärtigen oder voraussehbaren künftigen Interessenten genügend Frequenzen zur Verfügung stünden, sei nicht erlassen worden, sodass die Erbringung des von der Beschwerdeführerin in Aussicht genommenen Dienstes der Konzessionspflicht unterliege.
Gemäß § 22 Abs. 2 TKG habe die Regulierungsbehörde die Vergabe von Mobilfunkkonzessionen bei Vorliegen eines Konzessionsansuchens für den betreffenden Dienst öffentlich auszuschreiben. Gemäß § 22 Abs. 4 leg. cit. hätten die Ausschreibungsunterlagen den Telekommunikationsdienst, für dessen Erbringung die Frequenzen vergeben werden sollten, insbesondere hinsichtlich der wesentlichen technischen und wirtschaftlichen Daten so spezifiziert zu beschreiben, sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Antragsunterlagen so festzulegen, dass die Vergleichbarkeit der Anträge sichergestellt sei. Die Konzession sei gemäß § 22 Abs. 8 TKG jenem Antragsteller zu erteilen, der die effizienteste Nutzung der mit der Konzession verbundenen Frequenzen am besten gewährleisten würde. Dies werde gemäß § 22 Abs. 1 Z. 2 TKG nach Maßgabe des § 21 leg. cit. durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgeltes festgestellt.Gemäß Paragraph 22, Absatz 2, TKG habe die Regulierungsbehörde die Vergabe von Mobilfunkkonzessionen bei Vorliegen eines Konzessionsansuchens für den betreffenden Dienst öffentlich auszuschreiben. Gemäß Paragraph 22, Absatz 4, leg. cit. hätten die Ausschreibungsunterlagen den Telekommunikationsdienst, für dessen Erbringung die Frequenzen vergeben werden sollten, insbesondere hinsichtlich der wesentlichen technischen und wirtschaftlichen Daten so spezifiziert zu beschreiben, sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Antragsunterlagen so festzulegen, dass die Vergleichbarkeit der Anträge sichergestellt sei. Die Konzession sei gemäß Paragraph 22, Absatz 8, TKG jenem Antragsteller zu erteilen, der die effizienteste Nutzung der mit der Konzession verbundenen Frequenzen am besten gewährleisten würde. Dies werde gemäß Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 2, TKG nach Maßgabe des Paragraph 21, leg. cit. durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgeltes festgestellt.
Die Vergabe einer Mobilfunkkonzession sei daher untrennbar mit der Verfügbarkeit entsprechender Frequenzen für die Erbringung des Mobilfunkdienstes verbunden. Eine gemäß § 22 TKG grundsätzlich durchzuführende Ausschreibung der Vergabe von Mobilfunkkonzessionen sei nur möglich, wenn das für den jeweiligen Dienst erforderliche Frequenzspektrum verfügbar sei und hinsichtlich der technischen Spezifikationen hinreichend genau beschrieben werden könne. Die mit der auszuschreibenden Mobilfunkkonzession verbundenen Frequenzen seien zudem ein wesentlicher Bestimmungsfaktor für das von den an der Ausschreibung teilnehmenden Unternehmen anzubietende Frequenznutzungsentgelt.Die Vergabe einer Mobilfunkkonzession sei daher untrennbar mit der Verfügbarkeit entsprechender Frequenzen für die Erbringung des Mobilfunkdienstes verbunden. Eine gemäß Paragraph 22, TKG grundsätzlich durchzuführende Ausschreibung der Vergabe von Mobilfunkkonzessionen sei nur möglich, wenn das für den jeweiligen Dienst erforderliche Frequenzspektrum verfügbar sei und hinsichtlich der technischen Spezifikationen hinreichend genau beschrieben werden könne. Die mit der auszuschreibenden Mobilfunkkonzession verbundenen Frequenzen seien zudem ein wesentlicher Bestimmungsfaktor für das von den an der Ausschreibung teilnehmenden Unternehmen anzubietende Frequenznutzungsentgelt.
Die Frequenzverwaltung obliege nach § 47 TKG grundsätzlich dem Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr. Dieser habe der Regulierungsbehörde über deren Ersuchen oder von Amts wegen Teile des Frequenzspektrums zur wirtschaftlichen Nutzung durch Vergabe entsprechender Konzessionen zuzuteilen. Erst auf Grund der Zuteilung entsprechender Frequenzen werde also die Regulierungsbehörde in die Lage versetzt, Konzessionen für den Mobilfunk zu erteilen. Entsprechend der klaren gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung im TKG obliege die Verwaltung des Frequenzspektrums dem Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach auch ohne entsprechende Frequenzzuteilung durch diesen Bundesminister die Vergabe einer Mobilfunkkonzession ausgeschrieben werden könnte, seien daher nicht zutreffend. Selbst wenn man, wie die Beschwerdeführerin, meine, dass eine Ausschreibung auch bloß unter Angabe einer Bandbreite im DCS-1800 Bereich erfolgen könnte, so würde dies einen rechtlich unzulässigen Eingriff in die Zuständigkeit des besagten Bundesministers, wie sie sich aus § 47 Abs. 1 TKG ergebe, bedeuten. Die Ausführungen in der von der Beschwerdeführerin angesprochenen Presseaussendung stellten lediglich eine allgemeine Erläuterung der Frequenzsituation dar, könnten aber keinesfalls als rechtsverbindliche Aussage über die Verfügbarkeit des Frequenzspektrums für eine bestimme Anwendung, geschweige denn als Zuteilung dieses Frequenzspektrums an die Regulierungsbehörde im Sinn des § 47 Abs. 3 TKG verstanden werden.Die Frequenzverwaltung obliege nach Paragraph 47, TKG grundsätzlich dem Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr. Dieser habe der Regulierungsbehörde über deren Ersuchen oder von Amts wegen Teile des Frequenzspektrums zur wirtschaftlichen Nutzung durch Vergabe entsprechender Konzessionen zuzuteilen. Erst auf Grund der Zuteilung entsprechender Frequenzen werde also die Regulierungsbehörde in die Lage versetzt, Konzessionen für den Mobilfunk zu erteilen. Entsprechend der klaren gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung im TKG obliege die Verwaltung des Frequenzspektrums dem Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach auch ohne entsprechende Frequenzzuteilung durch diesen Bundesminister die Vergabe einer Mobilfunkkonzession ausgeschrieben werden könnte, seien daher nicht zutreffend. Selbst wenn man, wie die Beschwerdeführerin, meine, dass eine Ausschreibung auch bloß unter Angabe einer Bandbreite im DCS-1800 Bereich erfolgen könnte, so würde dies einen rechtlich unzulässigen Eingriff in die Zuständigkeit des besagten Bundesministers, wie sie sich aus Paragraph 47, Absatz eins, TKG ergebe, bedeuten. Die Ausführungen in der von der Beschwerdeführerin angesprochenen Presseaussendung stellten lediglich eine allgemeine Erläuterung der Frequenzsituation dar, könnten aber keinesfalls als rechtsverbindliche Aussage über die Verfügbarkeit des Frequenzspektrums für eine bestimme Anwendung, geschweige denn als Zuteilung dieses Frequenzspektrums an die Regulierungsbehörde im Sinn des Paragraph 47, Absatz 3, TKG verstanden werden.
Auf Grund des Schreibens des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr vom 26. Mai 1998 stehe fest, dass der Regulierungsbehörde derzeit keine Frequenzen im DCS-1800 MHz Bereich zur Verfügung stünden, die zur Vergabe einer bundesweiten Konzession mit einem Frequenzspektrum von 2x25 MHz, wie sie von der Beschwerdeführerin beantragt worden seien, verwendet werden könnten. Zwar werde vom genannten Bundesminister in Aussicht gestellt, dass eine Frequenzzuteilung einem DCS-1800 Bereich erfolgen würde, doch sei weder der genaue Zeitpunkt noch der Umfang der gegebenenfalls zuzuteilenden Frequenzen bekannt.
Eine Entscheidung, auf Grund des vorliegenden Antrags eine Ausschreibung vorzunehmen, sei daher mangels entsprechender für die Regulierungsbehörde verfügbarer Frequenzen nicht möglich. Zwar werde auch durch die mittlerweile vom Gesetzgeber beschlossene Neufassung des § 125 TKG klargestellt, dass seitens der Regulierungsbehörde eine Konzession mit bundesweiter Versorgungspflicht im DCS-1800 MHz Bereich auszuschreiben sein werde, diese Ausschreibung könne jedoch erst nach Abschluss der internationalen Koordination und nach Zuteilung der Frequenzen erfolgen. Entsprechend der gesetzlichen Vorgabe werde sodann seitens der Regulierungsbehörde eine Ausschreibung für eine Mobilfunklizenz im DCS-1800 MHz Bereich zu erfolgen haben. Im Rahmen dieser Ausschreibung stehe es der Beschwerdeführerin frei, sich bei Erfüllen der Voraussetzungen im Sinn des § 15 Abs. 2 TKG an der Ausschreibung zu beteiligen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt seien jedoch für eine Konzessionsvergabe bzw. für die Ausschreibung einer zu vergebenden Konzession in dem von der Beschwerdeführerin beantragten Umfang keine Frequenzen verfügbar, weshalb der genannte Antrag der Beschwerdeführerin abzuweisen gewesen sei.Eine Entscheidung, auf Grund des vorliegenden Antrags eine Ausschreibung vorzunehmen, sei daher mangels entsprechender für die Regulierungsbehörde verfügbarer Frequenzen nicht möglich. Zwar werde auch durch die mittlerweile vom Gesetzgeber beschlossene Neufassung des Paragraph 125, TKG klargestellt, dass seitens der Regulierungsbehörde eine Konzession mit bundesweiter Versorgungspflicht im DCS-1800 MHz Bereich auszuschreiben sein werde, diese Ausschreibung könne jedoch erst nach Abschluss der internationalen Koordination und nach Zuteilung der Frequenzen erfolgen. Entsprechend der gesetzlichen Vorgabe werde sodann seitens der Regulierungsbehörde eine Ausschreibung für eine Mobilfunklizenz im DCS-1800 MHz Bereich zu erfolgen haben. Im Rahmen dieser Ausschreibung stehe es der Beschwerdeführerin frei, sich bei Erfüllen der Voraussetzungen im Sinn des Paragraph 15, Absatz 2, TKG an der Ausschreibung zu beteiligen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt seien jedoch für eine Konzessionsvergabe bzw. für die Ausschreibung einer zu vergebenden Konzession in dem von der Beschwerdeführerin beantragten Umfang keine Frequenzen verfügbar, weshalb der genannte Antrag der Beschwerdeführerin abzuweisen gewesen sei.
2. Gegen diesen Bescheid richtete die beschwerdeführende Partei zunächst eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der diese nach Ablehnung ihrer Behandlung (Beschluss vom 11. März 1999, B 1637/98-12) gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG an den Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat (Beschluss vom 22. April 1999, B 1637/98-14). 2. Gegen diesen Bescheid richtete die beschwerdeführende Partei zunächst eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der diese nach Ablehnung ihrer Behandlung (Beschluss vom 11. März 1999, B 1637/98-12) gemäß Artikel 144, Absatz 3, B-VG an den Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat (Beschluss vom 22. April 1999, B 1637/98-14).
Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren begehrte die Beschwerdeführerin Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Die Beschwerdepunkte wurden (wobei in der Beschwerde die Überschriften Beschwerdepunkte und Beschwerdegründe vertauscht wurden) wie folgt ausgeführt:
"Durch den angefochtenen Bescheid sind wir in unserem Recht, eine Konzession zu erhalten und die damit verbundenen Frequenzen zugewiesen zu bekommen, abgewiesen worden. Der bekämpfte Bescheid leidet sowohl an Rechtswidrigkeit des Inhaltes als auch Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Unsere unrechtmäßige Ablehnung wurde durch ein unrechtmäßiges Vergabeverfahren ohne Abhaltung einer öffentlichen Ausschreibung und eines Ermittlungsverfahrens herbeigeführt, noch dazu durch die unzuständige bescheiderlassende Behörde.
Die bescheiderlassende, belangte Behörde lehnte unseren Antrag auf Zuteilung von 25 MHz aus dem DCS-1800 Bereich ausschließlich wegen Frequenzmangels ab. Sie ignorierte dabei, dass die 1. Novelle zum TKG bereits am 3. Juli 1998 im Bundesrat beschlossen war und zwei Tage nach Ablehnung unseres Antrages K15/97, nämlich am 22. Juli 1998, in Kraft getreten ist. Bei der 1. Novelle zum TKG wird gesetzlich geregelt, dass zur Verwertung des restlichen DCS-Bandes nicht nur eine, sondern sogar mehrere Konzessionen im DCS-1800 Band vergeben werden sollen. Daraus ergibt sich, dass noch genügend Frequenzen im DCS-1800 Band frei verfügbar waren, da ansonsten eine Verwertung dieser Frequenzen entsprechend dem § 125 Abs. 3a TKG nicht möglich wäre. Es bleibt noch darauf hinzuweisen, dass die Zustellung des Bescheides erst nach Inkrafttreten der 1. Novelle zum TKG erfolgte und der zugestellte Bescheid somit nicht auf der aktuellen Gesetzeslage beruhte." (Ohne Hervorhebung im Original.)Die bescheiderlassende, belangte Behörde lehnte unseren Antrag auf Zuteilung von 25 MHz aus dem DCS-1800 Bereich ausschließlich wegen Frequenzmangels ab. Sie ignorierte dabei, dass die 1. Novelle zum TKG bereits am 3. Juli 1998 im Bundesrat beschlossen war und zwei Tage nach Ablehnung unseres Antrages K15/97, nämlich am 22. Juli 1998, in Kraft getreten ist. Bei der 1. Novelle zum TKG wird gesetzlich geregelt, dass zur Verwertung des restlichen DCS-Bandes nicht nur eine, sondern sogar mehrere Konzessionen im DCS-1800 Band vergeben werden sollen. Daraus ergibt sich, dass noch genügend Frequenzen im DCS-1800 Band frei verfügbar waren, da ansonsten eine Verwertung dieser Frequenzen entsprechend dem Paragraph 125, Absatz 3 a, TKG nicht möglich wäre. Es bleibt noch darauf hinzuweisen, dass die Zustellung des Bescheides erst nach Inkrafttreten der 1. Novelle zum TKG erfolgte und der zugestellte Bescheid somit nicht auf der aktuellen Gesetzeslage beruhte." (Ohne Hervorhebung im Original.)
II.römisch zwei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde sowie einer Äußerung der Beschwerdeführerin zu dieser Gegenschrift samt einer weiteren Ergänzenden Äußerung erwogen:
1. Mit hg. Erkenntnis vom 9. September 2003, Zl. 2003/03/0095, auf welches gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass nach der auch im Beschwerdefall geltenden Rechtslage (TKG idF vor der Novellierung durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 26/2000) gemäß Art. 133 Z. 4 B-VG Angelegenheiten, über die die belangte Behörde entschieden hat, nach österreichischem nationalen Recht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgenommen waren und dass sich die vom EuGH mit Urteil vom 22. Mai 2003 (Rechtssache C- 462/99) aus Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387/EWG idF der Richtlinie 97/51/EG abgeleitete Verpflichtung des Verwaltungsgerichtshofes zur Nachprüfung nur auf den Schutz der dem einzelnen vom Gemeinschaftsrecht eingeräumten materiellen Rechte, nicht aber auch auf den Schutz bloß im nationalen Recht verankerter individueller Rechte beziehen kann. Daraus folgt, dass auch im Beschwerdefall auf das eine Verletzung lediglich letzterer Rechte betreffende Beschwerdevorbringen nicht einzugehen ist. Aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts sind die im Folgenden behandelten Fragen von Bedeutung. 1. Mit hg. Erkenntnis vom 9. September 2003, Zl. 2003/03/0095, auf welches gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass nach der auch im Beschwerdefall geltenden Rechtslage (TKG in der Fassung vor der Novellierung durch das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 26 aus 2000,) gemäß Artikel 133, Ziffer 4, B-VG Angelegenheiten, über die die belangte Behörde entschieden hat, nach österreichischem nationalen Recht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgenommen waren und dass sich die vom EuGH mit Urteil vom 22. Mai 2003 (Rechtssache C- 462/99) aus Artikel 5 a, Absatz 3, der Richtlinie 90/387/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/51/EG abgeleitete Verpflichtung des Verwaltungsgerichtshofes zur Nachprüfung nur auf den Schutz der dem einzelnen vom Gemeinschaftsrecht eingeräumten materiellen Rechte, nicht aber auch auf den Schutz bloß im nationalen Recht verankerter individueller Rechte beziehen kann. Daraus folgt, dass auch im Beschwerdefall auf das eine Verletzung lediglich letzterer Rechte betreffende Beschwerdevorbringen nicht einzugehen ist. Aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts sind die im Folgenden behandelten Fragen von Bedeutung.
2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass ein Mitglied der belangten Behörde - nämlich Dkfm. Dr. Oskar Grünwald - bei der Erlassung des angefochtenen Bescheides befangen gewesen sei.
In der Beschwerde bringt sie dazu insbesondere vor, dass der Genannte weder zum Mitglied der belangten Behörde hätte bestellt werden noch seine Bestellung im Sinn des § 7 AVG hätte annehmen dürfen. "Da es sich bei dieser Befangenheit um ein Naheverhältnis zur Mobilkom und max.mobil, also zu unseren bereits bestehenden direkten Wettbewerbern im Mobilfunkmarkt handelt, sehen wir einen kausalen Zusammenhang in den wiederholten für unsere Firma negativen Entscheidungen der belangten Behörde. Dabei wurden alle unsere Anträge zumeist wegen Frequenzmangels abgelehnt ..., während Mobilkom diese beantragten DCS-1800 Frequenzen ohne Ausschreibungsverfahren und ohne Zahlung eines Frequenznutzungsantrages zugeteilt bekommen hat. Bei max.mobil ist ein ähnliches Vorgehen der belangten Behörde vorhersehbar (Dr. Grünwald hat auch ein Naheverhältnis zur max.mobil). Die belangte Behörde entscheidet gemäß § 113 Abs. 3 TKG einstimmig.In der Beschwerde bringt sie dazu insbesondere vor, dass der Genannte weder zum Mitglied der belangten Behörde hätte bestellt werden noch seine Bestellung im Sinn des Paragraph 7, AVG hätte annehmen dürfen. "Da es sich bei dieser Befangenheit um ein Naheverhältnis zur Mobilkom und max.mobil, also zu unseren bereits bestehenden direkten Wettbewerbern im Mobilfunkmarkt handelt, sehen wir einen kausalen Zusammenhang in den wiederholten für unsere Firma negativen Entscheidungen der belangten Behörde. Dabei wurden alle unsere Anträge zumeist wegen Frequenzmangels abgelehnt ..., während Mobilkom diese beantragten DCS-1800 Frequenzen ohne Ausschreibungsverfahren und ohne Zahlung eines Frequenznutzungsantrages zugeteilt bekommen hat. Bei max.mobil ist ein ähnliches Vorgehen der belangten Behörde vorhersehbar (Dr. Grünwald hat auch ein Naheverhältnis zur max.mobil). Die belangte Behörde entscheidet gemäß Paragraph 113, Absatz 3, TKG einstimmig.
Das Stimmverhalten des (genannten) Mitglieds ... hat somit für
Beschlüsse im Verfahren der Firma TriCoTel eine unmittelbare Wirkung."
Weiters verweist sie in ihrer im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf die nähere Darstellung in der vom Verfassungsgerichtshof an den Verwaltungsgerichtshof abgetretenen Beschwerde, in der insbesondere Folgendes ausgeführt wird:
"Dr. Grünwald war 1971 Generalsekretär der Österreichischen Industrieverwaltungs AG - ÖIAG, ab 1972 Mitglied des Vorstandes (verantwortlich für Finanzplanung und Investitionsplanung) und ab 1978 Vorsitzender des Vorstandes. Seit 1978 ist er Mitglied des Aufsichtsrates mehrerer Tochtergesellschaften der ÖIAG. Durch mehrere Jahre war er Aufsichtsratsmitglied der Siemens AG Österreich in der Funktion eines Aufsichtsrats-Stellvertreters.
Die ÖIAG hat die Privatisierung der Post und Telekom Austria AG (PTA) durchzuführen, wobei das Ziel eines möglichst hohen Verkaufspreises als Vorgabe existiert. Dabei sollen 25 % der PTA an einen ausländischen Partner verkauft werden.
Die PTA selbst ist 75 %-Eigentümer der Mobilkom Austria AG, die Inhaberin der Konzession für analoge Frequenzen im D-Netz, für GSM 900-er Frequenzen im A1 Netz und nunmehr seit 10.8.1998 auch für DCS 1800-er Frequenzen ist. Die ÖIAG hat daher für die Privatisierung unseres Konkurrenzunternehmens Mobilkom Austria AG zu sorgen. Es besteht daher ein besonderes Naheverhältnis der ÖIAG zur marktbeherrschenden Mobilkom Austria AG, mit der wir wegen der Erteilung einer Konzession und Zuweisung von Frequenzen in einem direktein Wettbewerbsverhältnis stehen.
Dazu kommt, daß Dkfm. Dr. Grünwald noch immer, wie wir gehört haben, die Büroräumlichkeiten der ÖIAG (1010 Wien, Kantg. 1) fast täglich benützt. Er erhält von der ÖIAG vermutlich eine laufende Firmenpension. Überdies ist er noch immer bei verschiedenen mit der ÖIAG verflochtenen Unternehmen tätig.
Die ÖIAG besitzt 26 % der Anteile der Siemens AG Österreich. Die Siemens AG Österreich besitzt wiederum durch ihre '100 %- Tochter' Wiener Kabel und Metallwerke Gesellschaft m. b. H. (WKM) 14,8 % der Anteile an der Max. mobil Telekommunikation Service GmbH (max.mobil), welche ebenfalls als Inhaber einer GSM 900-er Konzession und potentieller Bewerber für eine Konzession im DCS 1800-er Band unser unmittelbares Konkurrenzunternehmen ist.
Die Siemens AG Österreich ist weiters ein wesentlicher Lieferant der PTA, Max.mobil und Mobilkom(,) und daher in besonderer Hinsicht in technischer und kaufmännischer Hinsicht als Lieferant mit diesen konzessionspflichtigen Betreiberfirmen verbunden.
Derzeit ist Dkfm. Dr. Oskar Grünwald im Aufsichtsrat von 6 Gesellschaften.
So ist er im Aufsichtsrat der Bank der Österreichischen Postsparkasse Aktiengesellschaft. Diese ist eine 100 % Tochter der Österreichischen Postsparkasse Aktiengesellschaft, an der die Post und Telekombeteiligungverwaltungsgesellschaft alle Anteile (100 %) hält. In dieser Gesellschaft sind ebenfalls 100 % der PTA und 75 % der Mobilkom enthalten.
Die Stellung des Dkfm. Dr. Oskar Grünwald als langjähriges Vorstandsmitglied in der ÖIAG und verschiedener Tochterfirmen der ÖIAG, sein ständiges Büro in der ÖIAG, seine Ansprüche auf eine Firmenpension usw. bringt mit sich, daß er seinem langjährigen Arbeitgeber durch besondere Treuepflichten verbunden sein dürfte und in seiner Stellung naturgemäß deren Unternehmenszielen dienen und diese erreichen will.
Die langjährige Mitarbeit in einem Unternehmen und die Unterwerfung unter bestimmte Unternehmensziele, an deren Gestaltung er noch dazu an entscheidender Stelle aktiv mitgewirkt hat, bewirkt psychologisch eine gewisse Identifikation mit diesen Zielen, die dann (unbewußt) in den Handlungen des Betroffenen zum Ausdruck kommen. Obwohl Dkfm. Dr. Oskar Grünwald bereits im Ruhestand ist, ist wohl davon auszugehen, daß er noch immer die Interessen seiner ehemaligen Dienstgeber bzw. Unternehmen ÖIAG und Siemens AG Österreich, und damit der Post und Telekom Austria, deren Tochter Mobilkom Austria, und der Max-mobil besonders beachten wird. Dies begründet einen äußeren Anschein, der die Unbefangenheit, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit in Zweifel ziehen läßt.
Unabhängig davon, ob Dkfm. Dr. Oskar Grünwald tatsächlich subjektiv versucht haben mag, unparteilich zu sein, spricht schon der nach objektiven Maßstäben zu beurteilende "äußere Anschein" eindeutig wegen seines Naheverhältnisses zu unseren Konkurrenzunternehmen gegen seine Unbefangenheit, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit, womit Dr. Grünwald als Mitglied der Telekom-Control-Kommission nicht angehören darf (Art. 6 EMRK, § 112 Abs 3 Zi 2 TKG).Unabhängig davon, ob Dkfm. Dr. Oskar Grünwald tatsächlich subjektiv versucht haben mag, unparteilich zu sein, spricht schon der nach objektiven Maßstäben zu beurteilende "äußere Anschein" eindeutig wegen seines Naheverhältnisses zu unseren Konkurrenzunternehmen gegen seine Unbefangenheit, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit, womit Dr. Grünwald als Mitglied der Telekom-Control-Kommission nicht angehören darf (Artikel 6, EMRK, Paragraph 112, Absatz 3, Zi 2 TKG).
Im übrigen wurde uns auch keine Gelegenheit geboten, die Befangenheit des Mitgliedes der Telekom-Conrol-Kommission, Dkfm. Dr. Oskar Grünwald, geltend zu machen und ihn als Mitglied abzulehnen, weil uns die Zusammensetzung des tatsächlich entscheidenden Gremiums nicht vorher bekanntgegeben wurde."
In der umfangreichen "Ergänzende(n) Äußerung" vom Oktober 2003 der Beschwerdeführerin wird betreffend die von der Beschwerdeführerin angenommene Befangenheit des in Rede stehenden Mitglieds insbesondere Folgendes ausgeführt:
"Das offenkundige Naheverhältnis zu ihren Mitbewerbern und die sich daraus ergebenden Ausschließungsgründe bzw. Befangenheitsgründe des Dkfm. Dr. Grünwald werden hier näher und ergänzend zum bisher Vorgebrachten dargestellt. Dabei kristallisieren sich drei Hauptlinien der - in den Jahren 1997, 1998, 1999 und 2000 ('Dies ist der Zeitraum, wo TriCoTel verschiedene Verfahren bei der Telekom-Control-Commission anhängig laufen gehabt hat.') die Befangenheit und den Ausschluss des Dkfm. Dr. Grünwald aus der Behörde Telekom-Control-Kommission begründende(n) - Tatbestände heraus. Es sind dies:
2.2. Bezüglich dieses Vorbringens stützt sich die Beschwerdeführerin in rechtlicher Hinsicht - soweit aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts relevant - zunächst auf die Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 16. Oktober 1997, ABl Nr. L 295 vom 29. Oktober 1997, S 0023 - 0034, und zwar auf den neunten Erwägungsgrund dieser Richtlinie sowie auf den mit Art. 1 Z. 6 dieser Richtlinie in die Richtlinie 90/387/EWG eingefügten Art. 5a Abs. 2. Der neunte Erwägungsgrund der Richtlinie 97/51/EG lautet: 2.2. Bezüglich dieses Vorbringens stützt sich die Beschwerdeführerin in rechtlicher Hinsicht - soweit aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts relevant - zunächst auf die Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 16. Oktober 1997, ABl Nr. L 295 vom 29. Oktober 1997, S 0023 - 0034, und zwar auf den neunten Erwägungsgrund dieser Richtlinie sowie auf den mit Artikel eins, Ziffer 6, dieser Richtlinie in die Richtlinie 90/387/EWG eingefügten Artikel 5 a, Absatz 2, Der neunte Erwägungsgrund der Richtlinie 97/51/EG lautet:
