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91 Post-und FernmeldewesenNorm
B-VG Art7 Abs1 / VerwaltungsaktLeitsatz
Keine Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte durch Zuweisung von zusätzlichen Frequenzen aus dem für DCS-1800 festgelegten Frequenzbereich an die beteiligte Inhaberin einer Mobilfunkkonzession; keine Bedenken gegen die Einrichtung der Telekom-Control-Kommission als weisungsfreie Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag angesichts der Eigenart des ihr zugewiesenen Sachbereiches; Zulässigkeit einer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof gegen Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission als Regulierungsbehörde aufgrund des Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechtes; unmittelbare Wirksamkeit der Bestimmung einer Richtlinie betreffend das Recht auf ein Einspruchsverfahren gegen Entscheidungen einer nationalen Regulierungsbehörde; Telekom-Control-Kommission kein vorlagepflichtiges Gericht; keine Verletzung im Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter infolge unrichtiger Zusammensetzung der Behörde; keine Verletzung im Gleichheitsrecht durch die bekämpfte Zuweisung zusätzlicher Frequenzen ohne Vorschreibung eines weiteren Entgelts bzw ohne Ausschreibung nach dem TelekommunikationsG; keine willkürliche oder denkunmögliche Vergabe infolge gröblicher Außerachtlassung des Gemeinschaftsrechtes; kein Verstoß gegen die aufgrund der Mobilfunkrichtlinie bestehende Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Gewährleistung eines effektiven Wettbewerbs zwischen den Mitbewerbern auf dem Mobilfunkmarkt bei Ausdehnung von (GSM-)Lizenzen auf die DCS-1800 Technologie; kein Verstoß gegen die Lizenzierungsrichtlinie; keine Willkür infolge grober Verfahrensmängel hinsichtlich der Annahme des Vorliegens einer erschöpften TeilnehmerkapazitätSpruch
Die beschwerdeführende Gesellschaft ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt worden.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die beschwerdeführende Gesellschaft ist schuldig, der beteiligten Mobilkom Austria AG zuhanden ihrer Vertreter die mit 27.000 S bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang zu ersetzen.
Begründung
Entscheidungsgründe:
I. Mit dem angefochtenenrömisch eins. Mit dem angefochtenen
Bescheid vom 10. August 1998 weist die Telekom-Control-Kommission der Mobilkom Austria AG in Erweiterung der ihr am 6. November 1996 erteilten Konzession ab 1. Jänner 1999 ein zusätzliches Frequenzspektrum aus den für DCS-1800 festgelegten Frequenzbereich im Ausmaß von 2 x 5 MHz (24 DCS-1800 Kanäle) zur Erbringung des digitalen zellularen Mobilfunkdienstes (GSM DCS-1800) unter Benutzung durch Basisstationen zu, die im Bundesland Wien liegen. Ein Antrag auf Zuweisung eines weiteren Frequenzspektrums von 2 x 3,4 MHz aus den für DCS-1800 reservierten Frequenzbereich wird abgewiesen.
1. Grundlage der Frequenzzuweisung ist die mit Bescheid des Bundesministers für (Wissenschaft,) Verkehr (und Kunst) vom 6. November 1996 festgestellte Berechtigung der Mobilkom Austria AG (aufgrund des Fernmeldegesetzes 1993), den reservierten Fernmeldedienst im digitalen zellularen Mobilfunkbereich (GSM) zu erbringen. Die Berechtigung wurde für ein Frequenzspektrum von 2 x 5 MHz (27 Kanäle einschließlich Schutzkanal) mit der Maßgabe festgestellt, daß bei entsprechendem Netzausbauplan mit einer Aufstockung um weitere 2,5 MHz (13 Kanäle) gerechnet werden könne (§4 Z2 der Konzession) und für einen weiteren Ausbau des Netzes
"aus heutiger Sicht im 900 MHz-Bereich ... keine zusätzlichen
Frequenzen zur Verfügung" stünden, "Anträge um Überlassung eines weiteren Frequenzspektrums in geeigneten Frequenzbereichen ... jedoch zulässig" seien (§4 Z5 der Konzession). Die verheißenen 2,5 MHz wurden mit Bescheid des Bundesministers für (Wissenschaft und) Verkehr vom 23. Juli 1997 zugewiesen.
Eine gleichartige Konzession war aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung mit Bescheid vom 25. Jänner 1996 der Ö CALL-MOBIL Telekommunikation Service GmbH erteilt worden. Auch ihr (nunmehr als max.mobil Gesellschaft für Telekommunikation GmbH) wurden am 23. Juli 1997 weitere 2,5 MHz zugeteilt.
Die Ö CALL hatte ein Konzessionsentgelt in Höhe von 4 Milliarden S angeboten. Ein Entgelt gleicher Höhe war noch am 2. Juli 1996 der Post & Telekom Austria AG mit der Verpflichtung vorgeschrieben worden, es für den Fall der Übertragung des Fernmeldedienstes an ein Tochterunternehmen diesem zu überbinden.
Mit Novelle BGBl. I 44/1997 wurde dem §20a FernmeldeG (mit Wirkung vom 1. März 1997) ein Absatz folgenden Inhaltes angefügt:Mit Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 44 aus 1997, wurde dem §20a FernmeldeG (mit Wirkung vom 1. März 1997) ein Absatz folgenden Inhaltes angefügt:
In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage hieß es dazu:
"Hinsichtlich der Zuweisung weiterer Frequenzen an die bestehenden Mobilfunkbetreiber erhalten Mobilkom und max. mobil die Zusage, daß sie Frequenzen im Ausmaß von jeweils 5 MHz aus dem für DCS-1800 reservierten Frequenzbereich bei Bedarf zugewiesen erhalten, wenn seit Rechtskraft des Konzessionsbescheides drei Jahre vergangen sind (temporärer Ausschluß von der Erschließung des 1800-Marktes). Dieser temporäre Ausschluß ist aus wettbewerbspolitischen Gründen geboten, um dem künftigen Inhaber der DCS-1800-Lizenz eine entsprechende Planungssicherheit zu geben. Vor diesem Zeitpunkt können den bestehenden Betreibern nur dann weitere Frequenzen aus dem 1800er Bereich zugewiesen werden, wenn ihre Teilnehmerkapazität unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbarer technischer Möglichkeiten nachweislich ausgeschöpft ist. Zur Objektivierung der Frage, ab welchem Teilnehmerstand die 'Teilnehmerkapazität ausgeschöpft ist' wird vom Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr eine Studie an einen unabhängigen Gutachter in Auftrag gegeben."
2. Am 19. August 1997 wurde aufgrund öffentlicher Ausschreibung der beschwerdeführenden Gesellschaft gegen ein Entgelt von 2,3 Milliarden S die Mobilfunkkonzession im Bereich DCS-1800 erteilt; es wurde ihr ein Frequenzspektrum von 2 x 16,8 MHz (84 Kanäle) zugewiesen und eine Aufstockung auf 2 x 22,5 MHz (112 Kanäle) bei Erreichen eines Teilnehmervolumens von 300.000 und 75 % Versorgungsgrad in Aussicht gestellt.
Inzwischen war am 1. August 1997 das geltende Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl. I 100/1997, in Kraft getreten. Zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens bestandene Konzessionen blieben aufrecht (§125 Abs4), anhängige Verwaltungsverfahren, insbesondere das Verfahren zur Vergabe der dritten Mobilfunkkonzession, waren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen (§125 Abs2); §20a Abs3b des Fernmeldegesetzes wurde als §125 Abs3 in die Übergangsbestimmungen des TKG aufgenommen.Inzwischen war am 1. August 1997 das geltende Telekommunikationsgesetz (TKG), Bundesgesetzblatt Teil eins, 100 aus 1997,, in Kraft getreten. Zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens bestandene Konzessionen blieben aufrecht (§125 Abs4), anhängige Verwaltungsverfahren, insbesondere das Verfahren zur Vergabe der dritten Mobilfunkkonzession, waren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen (§125 Abs2); §20a Abs3b des Fernmeldegesetzes wurde als §125 Abs3 in die Übergangsbestimmungen des TKG aufgenommen.
Im Bericht des Verkehrsausschusses (824 BlgNR 20.GP) heißt es dazu:
"Der Verkehrsausschuß geht davon aus, daß nach Ablauf der in §125 Abs3 erwähnten dreijährigen Frist Frequenzen aus dem DCS-1800-Frequenzbereich an die bestehenden Mobilfunkbetreiber Mobilkom und max. mobil nur dann zugewiesen werden, wenn tatsächlich 'ein Bedarf nach zusätzlichen Frequenzen' steht.
Vor Ablauf der erwähnten dreijährigen Frist sollen an die bestehenden Mobilfunkbetreiber nur dann weitere Frequenzen aus dem DCS-1800-Frequenzbereich zugewiesen werden, wenn ihre Teilnehmerkapazität unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbaren technischen Möglichkeiten nachweislich ausgeschöpft ist.
Die Beantwortung der Frage, ab welchem Teilnehmerstand 'ein Bedarf nach zusätzlichen Frequenzen' besteht bzw ab welchem 'Teilnehmerstand die Teilnehmerkapazität ausgeschöpft ist', ist durch eine vom Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr in Auftrag zu gebenden Studie an einen unabhängigen Gutachter zu klären".
Mit der Vergabe des "restlichen für DCS-1800 reservierten Frequenzbereichs" befaßt sich ein mit der Novelle BGBl. I 98/1998 eingefügter Abs3a des §125 derart, daß jedenfalls eine weitere Konzession mit einer bundesweiten Versorgungspflicht und darüber hinaus mehrere andere, nicht bundesweite Konzessionen vergeben werden sollen, wobei wiederum Inhaber bestehender Konzessionen von der Vergabe einer weiteren mit bundesweiter Versorgungspflicht ausgeschlossen sind.Mit der Vergabe des "restlichen für DCS-1800 reservierten Frequenzbereichs" befaßt sich ein mit der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 98 aus 1998, eingefügter Abs3a des §125 derart, daß jedenfalls eine weitere Konzession mit einer bundesweiten Versorgungspflicht und darüber hinaus mehrere andere, nicht bundesweite Konzessionen vergeben werden sollen, wobei wiederum Inhaber bestehender Konzessionen von der Vergabe einer weiteren mit bundesweiter Versorgungspflicht ausgeschlossen sind.
3. Die maßgebende Vorschrift des §125 Abs3 TKG steht im folgenden normativen Zusammenhang:
Die Konzession für Mobilfunkdienste wird von der Regulierungsbehörde jenem Antragsteller erteilt, der die allgemeinen Bedingungen erfüllt und die effizienteste Nutzung der Frequenzen gewährleistet; dies wird durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgelts festgestellt (§22 Abs1). Die Vergabe erfolgt nach den Grundsätzen eines offenen, fairen und nichtdiskriminierenden Verfahrens aufgrund öffentlicher Ausschreibung (§22 Abs2). Die Zuteilung von Frequenzen, die zur Erbringung von öffentlichen Mobilkommunikationsdiensten vorgesehen sind, erfolgt durch eine Konzession in dem durch die §§22 ff geregelten Verfahren (§49 Abs12). Die Zuteilung weiterer Frequenzen an einen Konzessionsinhaber für denselben Dienst ist eine Erweiterung der bestehenden Konzession und erfolgt nach den Bestimmungen der Konzession; sind in dieser darüber keine Bestimmungen enthalten, ist ein Verfahren nach §22 durchzuführen (§20 Abs4).
Regulierungsbehörde ist die Telekom-Control GmbH, soweit nicht die Telekom-Control-Kommission zuständig ist (§109); der Kommission sind unter anderem die Erteilung, Entziehung und der Widerruf von Konzessionen sowie die Zustimmung zur Übertragung und die Änderungen der Konzession zugewiesen (§111 Z1). Nachträgliche Änderungen der Konzession sieht das Gesetz auf Antrag vor, wenn eine ordnungsgemäße Erfüllung der Anordnungen des Konzessionsbescheides aufgrund geänderter Umstände nicht mehr zumutbar ist, wenn und insoweit dadurch von der Behörde wahrzunehmende Interessen und ein fairer Wettbewerb nicht beeinträchtigt werden, und auf Antrag oder von Amts wegen, wenn eine Anpassung der im Konzessionsbescheid zur Nutzung zugewiesenen Frequenzen aufgrund geänderter technischer oder rechtlicher Voraussetzungen im Interesse einer effizienten Frequenzverwaltung und eines fairen Wettbewerbs erforderlich ist, und schließlich von Amts wegen bei Nichtausnützen zugewiesener Frequenzen (§16 Abs2).
Die Funktionen der Regulierungsbehörde hatte (mit einer hier nicht einschlägigen Ausnahme) bis zum Ablauf von drei Monaten nach Inkrafttreten des TKG allerdings noch der Bundesminister für (Wissenschaft und) Verkehr wahrzunehmen; dann ging sie auf die Regulierungsbehörde über (§125 Abs11).
4. Die belangte Behörde wertet die Zuweisung von zusätzlichen Frequenzen aus dem für DCS-1800 reservierten Bereich im Sinne des §125 Abs3 TKG als eine Erweiterung der Konzession nach §20 Abs4 TKG und erachtet sich dazu als Konzessionsbehörde zuständig. §125 Abs3 TKG verwehre es den beiden bestehenden Inhabern von Mobilfunkkonzessionen (bis 27. August 2000), eine Erweiterung der Konzession anzustreben und sich an der Ausschreibung von Frequenzen aus dem 1800-Band zu beteiligen, berechtige sie jedoch, im Falle der Kapazitätserschöpfung eine Zuweisung zu erhalten. Er sei
"als primär wettbewerbspolitisch motivierte Norm zu verstehen, die - unter Bedachtnahme insbesondere auch auf Art86 und 90 EGV sowie auf die Liberalisierungsrichtlinien 90/388/EWG und 96/2/EG - zur Sicherstellung eines effektiven Wettbewerbs auf dem Mobilfunkmarkt beitragen sollte. Diese grundsätzliche Ausrichtung der Konzessions- bzw. Frequenzvergabeverfahren im Mobilfunkbereich im Hinblick auf die Sicherstellung effektiven Wettbewerbs kommt auch in dem mit BGBl I Nr. 98/1998 neu eingefügten §125 Abs3a TKG zum Ausdruck; auch in dieser Bestimmung werden den bestehenden Konzessionsinhabern Beschränkungen auferlegt, die die Sicherstellung des effektiven Wettbewerbs zum Ziel haben; Art2 Abs4 der Richtlinie 96/2/EG der Kommission vom 16. Jänner 1996 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG betreffend die mobile Kommunikation und Personal Communications, ABl L 20/59 vom 26.1.1996, wird in §125 Abs3a TKG nun auch ausdrücklich zitiert. "als primär wettbewerbspolitisch motivierte Norm zu verstehen, die - unter Bedachtnahme insbesondere auch auf Art86 und 90 EGV sowie auf die Liberalisierungsrichtlinien 90/388/EWG und 96/2/EG - zur Sicherstellung eines effektiven Wettbewerbs auf dem Mobilfunkmarkt beitragen sollte. Diese grundsätzliche Ausrichtung der Konzessions- bzw. Frequenzvergabeverfahren im Mobilfunkbereich im Hinblick auf die Sicherstellung effektiven Wettbewerbs kommt auch in dem mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 98 aus 1998, neu eingefügten §125 Abs3a TKG zum Ausdruck; auch in dieser Bestimmung werden den bestehenden Konzessionsinhabern Beschränkungen auferlegt, die die Sicherstellung des effektiven Wettbewerbs zum Ziel haben; Art2 Abs4 der Richtlinie 96/2/EG der Kommission vom 16. Jänner 1996 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG betreffend die mobile Kommunikation und Personal Communications, ABl L 20/59 vom 26.1.1996, wird in §125 Abs3a TKG nun auch ausdrücklich zitiert.
Die Notwendigkeit einer Übergangsbestimmung, die für 'bestehende Konzessionsinhaber' Sonderbestimmungen hinsichtlich der Frequenzvergabe vorsah, ergab sich auch daraus, daß hinsichtlich der Vergabe von Konzessionen für den öffentlichen mobilen Sprachtelefondienst das anzuwendende Vergabeverfahren mit der Fernmeldegesetznovelle 1997 und sodann mit dem am 1. August 1997 in Kraft getretenen Telekommunikationsgesetz gegenüber dem bisherigen Vergabeverfahren geändert wurde. Während die Konzessionsinhaber Mobilkom Austria AG und max.mobil ihre Konzessionen zu einem Zeitpunkt erhielten, in dem nach der geltenden gesetzlichen Lage die Zuteilung weiterer Frequenzen nicht - wie nunmehr in §20 Abs4 TKG - ausschließlich nach Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens und Zahlung eines entsprechenden (weiteren) Frequenznutzungsentgelts erfolgen konnte, war für die 1997 zu vergebende DCS-1800 Konzession dieses Regime mit §20a Fernmeldegesetz (in der Fassung der Fernmeldegesetznovelle 1997) bereits Grundlage der Ausschreibung und Konzessionsvergabe. Zugleich sollte §125 Abs3 TKG den Konzessionswerbern für die 1997 zu vergehende DCS-1800-Konzession Planungssicherheit im Hinblick auf das wettbewerbspolitische Umfeld bieten.
Vor diesem Hintergrund stellt §125 Abs3 TKG den Versuch dar, die wettbewerbspolitisch vom Gesetzgeber als geboten erachtete Schutzfrist für den neuen DCS-1800-Betreiber so auszugestalten, daß der Markteintritt des DCS-1800-Betreibers nicht durch die bestehenden Betreiber aufgrund der durch das bereits ausgebaute Netz gegebenen Startvorteile 'unterlaufen' und damit der effektive Wettbewerb behindert werden kann, indem auch die bestehenden Betreiber Mobiltelefonie im DCS-1800-MHz-Band anbieten, solange die Kapazitätsgrenze des für sie vorhandenen GSM 900-Spektrums noch nicht erreicht ist. Damit wird auch das in §1 Z5 TKG positivierte Ziel der Sicherstellung einer effizienten Nutzung von Frequenzen konkretisiert.
Zugleich aber sollte durch §125 Abs3 TKG ausdrücklich sichergestellt werden, daß die Möglichkeit der bestehenden Betreiber, eine höhere Teilnehmeranzahl zu versorgen, nicht an technisch und wirtschaftlich unüberwindbare Grenzen stößt und daher eine grundsätzlich mögliche - und angesichts der steigenden Penetrationsrate im Mobilfunk durchaus realistische - Ausweitung der Geschäftstätigkeit nicht verunmöglicht wird."
Sei aber §125 Abs3 TKG eine Schutznorm zugunsten des - aus damaliger Sicht - "künftigen Inhabers der DCS-1800-Lizenz", so habe die Connect Austria als deren Erwerber einen Rechtsanspruch darauf, daß die "bestehenden Betreiber" während der Ausschlußfrist nur nach Ausschöpfen ihrer Teilnehmerkapazität solche Frequenzen zugewiesen erhalten.
Die belangte Behörde hat daher auch der beschwerdeführenden Gesellschaft im Verfahren Parteistellung eingeräumt.
Deren nunmehr vorliegende Beschwerde rügt die Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter infolge unrichtiger Zusammensetzung der Behörde, des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit vor dem Gesetz durch Willkür bei Erlassung des Bescheides infolge schwerer Verfahrensmängel und gleichheitswidriger Auslegung des Gesetzes wegen Vergabe ohne Ausschreibung und Entgelt oder aber Anwendung eines insofern und wegen Unbestimmtheit verfassungswidrigen Gesetzes sowie die Verletzung nicht näher genannter verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte durch qualifizierten Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht (Art90 iVm 86 EG-Vertrag, Mobilfunkrichtlinie 96/2/EG und Lizenzierungsrichtlinie 97/13/EG) und - abermals - jenes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter durch Unterlassung der Vorlage an den Europäischen Gerichtshof.Deren nunmehr vorliegende Beschwerde rügt die Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter infolge unrichtiger Zusammensetzung der Behörde, des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit vor dem Gesetz durch Willkür bei Erlassung des Bescheides infolge schwerer Verfahrensmängel und gleichheitswidriger Auslegung des Gesetzes wegen Vergabe ohne Ausschreibung und Entgelt oder aber Anwendung eines insofern und wegen Unbestimmtheit verfassungswidrigen Gesetzes sowie die Verletzung nicht näher genannter verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte durch qualifizierten Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht (Art90 in Verbindung mit 86 EG-Vertrag, Mobilfunkrichtlinie 96/2/EG und Lizenzierungsrichtlinie 97/13/EG) und - abermals - jenes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter durch Unterlassung der Vorlage an den Europäischen Gerichtshof.
Die belangte Behörde beantragt in ihrer Gegenschrift die Abweisung, die mitbeteiligte Mobilkom Austria AG in ihrer Äußerung die Zurückweisung mangels Parteistellung und in eventu gleichfalls die Abweisung.
II. Die Beschwerde ist zulässig.römisch zwei. Die Beschwerde ist zulässig.
Die Telekom-Control-Kommission entscheidet in oberster Instanz (§115 Abs2 TKG). Im Verfahren über die Zuweisung einer zusätzlichen Frequenz aus dem für DCS-1800 reservierten Bereich an Inhaber einer älteren Mobilfunkkonzession aufgrund des §125 Abs3 TKG hat der Inhaber der für 1997 vergebenen DCS-1800-Konzession bis zum Ablauf der dreijährigen Frist nach Rechtskraft seines Konzessionsbescheides Parteistellung. Das Verbot der Zuweisung solcher weiterer Frequenzen an die bereits am Markt befindlichen Betreiber dient dem Schutz des neuen Wettbewerbers und soll ihm - wie die Materialien formulieren -
"eine entsprechende Planungssicherheit ... geben". Er hat
Anspruch darauf, daß innerhalb dieser Frist keine zusätzlichen Frequenzen zugewiesen werden, wenn nicht die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausnahme erfüllt sind.
Die Beschwerdelegitimation ist daher gegeben.
III. Die Beschwerde ist jedoch imrömisch drei. Die Beschwerde ist jedoch im
Ergebnis nicht begründet.
1. Vorweg ist die Stellung der belangten Behörde im Gefüge der Staatsorganisation und in bezug auf die Anwendung von Gemeinschaftsrecht zu erörtern.
a) Die Telekom-Control-Kommission ist durch das Gesetz als weisungsfreie Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag im Sinne des Art133 Z4 B-VG eingerichtet (vgl. im einzelnen B1172/98 vom 16. Dezember 1998). Gegen ihre Entscheidungen käme nach dieser Verfassungsbestimmung daher eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nur in Betracht, wenn sie ausdrücklich für zulässig erklärt wäre; das ist aber nicht der Fall. Die Kommission entscheidet ferner nicht bloß in oberster Instanz, sondern ist einzige Instanz und besorgt alle gewichtigen staatlichen Aufgaben auf dem Gebiet der Telekommunikation. Schließlich sind auch die übrigen Regulierungsaufgaben einer aus der staatlichen Verwaltung ausgegliederten Gesellschaft, der Telekom-Control GmbH, zur Besorgung überlassen, die den Weisungen des zuständigen Bundesministers als obersten Organes der Vollziehung nur im Rahmen des Aufsichtsrechts unterworfen ist (§117 Abs2 TKG). a) Die Telekom-Control-Kommission ist durch das Gesetz als weisungsfreie Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag im Sinne des Art133 Z4 B-VG eingerichtet vergleiche im einzelnen B1172/98 vom 16. Dezember 1998). Gegen ihre Entscheidungen käme nach dieser Verfassungsbestimmung daher eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nur in Betracht, wenn sie ausdrücklich für zulässig erklärt wäre; das ist aber nicht der Fall. Die Kommission entscheidet ferner nicht bloß in oberster Instanz, sondern ist einzige Instanz und besorgt alle gewichtigen staatlichen Aufgaben auf dem Gebiet der Telekommunikation. Schließlich sind auch die übrigen Regulierungsaufgaben einer aus der staatlichen Verwaltung ausgegliederten Gesellschaft, der Telekom-Control GmbH, zur Besorgung überlassen, die den Weisungen des zuständigen Bundesministers als obersten Organes der Vollziehung nur im Rahmen des Aufsichtsrechts unterworfen ist (§117 Abs2 TKG).
Nun hat der Verfassungsgerichtshof allerdings schon im Erkenntnis 11.500/1987 dargelegt, daß die in der Bundesverfassung als Möglichkeit vorgesehene Einrichtung von Kollegialbehörden im Sinne des Art133 Z4 B-VG eine Ausnahme nicht nur von der Leitungsbefugnis der obersten Organe (Art20 Abs1 B-VG), sondern auch vom System der nachprüfenden Kontrolle der Verwaltung des Bundes und der Länder durch den Verwaltungsgerichthof darstellt und daß es verfassungsrechtlich ausgeschlossen ist, diese Kontrolle in wesentlichen Teilen durch die Einrichtung solcher Kollegialbehörden zu ersetzen. Deren Zahl steigt neuerdings im Bereich des Bundes an. Auch das Gewicht der von ihnen zu besorgenden Angelegenheiten nimmt deutlich zu, was insbesondere dort staatsrechtliche Probleme aufwirft, wo die Aufgabe der (unmittelbaren) Verwaltungsführung mit der Funktion der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle zusammenfällt. Gleichwohl dürfte die Einrichtung der Telekom-Control-Kommission angesichts der Eigenart des ihr zugewiesenen Sachbereiches noch zulässig sein. Handelt es sich doch bei den Regulierungsaufgaben im Bereich der Telekommunikation um einen weitgehend neuen Verwaltungsbereich, dessen Bewältigung einerseits nicht nur juristischen und wirtschaftlichen, sondern in hohem Maß auch technischen Sachverstand und andererseits regelmäßig (wenn auch gerade nicht im vorliegenden Fall) die Entscheidung über "civil rights" in jenem Sinn erfordert, den der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diesem Begriff des Art6 EMRK beilegt.
Dazu kommt, daß die Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinien 90/387/EWG und 92/44/EWG des Rates zwecks Anpassung an ein wettbewerbsorientiertes Telekommunikationsumfeld in ihrem Art1 Z6 der Richtlinie 90/387/EWG einen neuen Artikel 5a eingefügt hat, dessen Abs3 wie folgt lautet:
"Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß geeignete Verfahren auf nationaler Ebene bestehen, um einer von einer Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde betroffenen Partei das Recht zu gewähren, bei einer von den betroffenen Parteien unabhängigen Stelle gegen diese Entscheidung Einspruch zu erheben."
Nach Art3 Abs1 der Richtlinie 97/51/EG setzen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft, um dieser Richtlinie bis spätestens zum 31. Dezember 1997 nachzukommen.
Der Inhalt des Art5a Abs3 der Richtlinie 90/387/EWG ist in bezug auf das Recht auf ein Einspruchsverfahren gegen die Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde hinreichend genau, um im Sinne der ständigen Rechtsprechung des EuGH (EuGH verb Rs C-6, C-9/90 Francovich, Slg. 1991, I-5357) insofern unmittelbar wirksam zu sein, als es irgend ein wirksames (aufsteigendes) Rechtsmittel an eine unabhängige Stelle geben muß. Es ergibt sich zwar aus der Richtlinie auch hier nicht, welche nationale Instanz zuständig ist (vgl. G450/97 vom 3. März 1998 zum Tiroler Vergabegesetz); aus den Artikeln 131 Abs1 Z1 und 133 Z4 B-VG ist aber abzuleiten, daß gegen Entscheidungen von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag nur die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes in Betracht kommt; sie wird bloß durch Art133 Z4 für den Fall ausgeschlossen, daß sie nicht ausdrücklich für zulässig erklärt ist. Der im innerstaatlichen Recht an sich vorgesehenen Möglichkeit eines Einspruchs im Sinn der Richtlinie 90/387/EWG iVm der Richtlinie 97/51/EG steht mithin lediglich Art133 Z4 B-VG entgegen. Daß die Möglichkeit der Anrufung des Verfassungsgerichtshofs dem Recht auf Einspruch im Sinne des Art5a Abs3 der genannten Richtlinie nicht genügt, bedarf angesichts der beschränkten Prüfungsbefugnis des Verfassungsgerichtshofs keiner näheren Begründung (vgl. dazu VfSlg. 14390/1995 betreffend die Qualifikation des Bundesvergabeamtes als vorlagepflichtiges Gericht). Die dem Verwaltungsgerichtshof obliegende Kontrolle der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ist hingegen in der Lage, die Erfordernisse des Gemeinschaftsrechts zu erfüllen. Ihr steht auch nicht etwa ein beschränkter, erst vom Gesetzgeber zu erweiternder Aufgabenkreis dieses Gerichtshofes, sondern nur Art133 Z4 B-VG entgegen. Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts muß also dahingehend durchschlagen, daß für den Anwendungsbereich der Richtlinie Art133 Z4 B-VG verdrängt wird. Auch gegen Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission als Regulierungsbehörde ist solcherart eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.Der Inhalt des Art5a Abs3 der Richtlinie 90/387/EWG ist in bezug auf das Recht auf ein Einspruchsverfahren gegen die Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde hinreichend genau, um im Sinne der ständigen Rechtsprechung des EuGH (EuGH verb Rs C-6, C-9/90 Francovich, Slg. 1991, I-5357) insofern unmittelbar wirksam zu sein, als es irgend ein wirksames (aufsteigendes) Rechtsmittel an eine unabhängige Stelle geben muß. Es ergibt sich zwar aus der Richtlinie auch hier nicht, welche nationale Instanz zuständig ist vergleiche G450/97 vom 3. März 1998 zum Tiroler Vergabegesetz); aus den Artikeln 131 Abs1 Z1 und 133 Z4 B-VG ist aber abzuleiten, daß gegen Entscheidungen von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag nur die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes in Betracht kommt; sie wird bloß durch Art133 Z4 für den Fall ausgeschlossen, daß sie nicht ausdrücklich für zulässig erklärt ist. Der im innerstaatlichen Recht an sich vorgesehenen Möglichkeit eines Einspruchs im Sinn der Richtlinie 90/387/EWG in Verbindung mit der Richtlinie 97/51/EG steht mithin lediglich Art133 Z4 B-VG entgegen. Daß die Möglichkeit der Anrufung des Verfassungsgerichtshofs dem Recht auf Einspruch im Sinne des Art5a Abs3 der genannten Richtlinie nicht genügt, bedarf angesichts der beschränkten Prüfungsbefugnis des Verfassungsgerichtshofs keiner näheren Begründung vergleiche dazu VfSlg. 14390/1995 betreffend die Qualifikation des Bundesvergabeamtes als vorlagepflichtiges Gericht). Die dem Verwaltungsgerichtshof obliegende Kontrolle der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ist hingegen in der Lage, die Erfordernisse des Gemeinschaftsrechts zu erfüllen. Ihr steht auch nicht etwa ein beschränkter, erst vom Gesetzgeber zu erweiternder Aufgabenkreis dieses Gerichtshofes, sondern nur Art133 Z4 B-VG entgegen. Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts muß also dahingehend durchschlagen, daß für den Anwendungsbereich der Richtlinie Art133 Z4 B-VG verdrängt wird. Auch gegen Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission als Regulierungsbehörde ist solcherart eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.
Da mithin nicht nur besondere Gründe für die Einrichtung einer weisungsfreien Kollegialbehörde sprechen, sondern diese Kollegialbehörde auch der Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof unterworfen bleibt, hegt der Verfassungsgerichtshof gegen ihre Einrichtung keine Bedenken. Er sieht sich bei dieser Gelegenheit jedoch veranlaßt, darauf aufmerksam zu machen, daß nach dem gegenwärtigen Stand seiner Überlegungen Ausmaß und Gewicht der von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag zu besorgenden Aufgaben sich der Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen inzwischen so weit genähert haben, daß die Einrichtung solcher Behörden, welche die Besorgung wesentlicher Staatsaufgaben in größerem Umfang aus der (insbesondere parlamentarischen) Verantwortlichkeit der zur Leitung der Verwaltung berufenen obersten Organe entläßt und der Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof entzieht, nach beiden Richtungen bereits einer besonderen Rechtfertigung durch gewichtige Gründe bedarf.
b) Kann aber die Entscheidung der Telekom-Control-Kommission mit einem - wenn auch außerordentlichen - "Rechtsmittel des innerstaatlichen Rechts" angefochten werden, ist sie jedenfalls nicht zur Anrufung des Europäischen Gerichtshofs im Sinne des Art177 EGV verpflichtet. Demgegenüber geht die vorliegende Beschwerde von der Konzeption des TKG aus, nach welcher die Kommission ein vorlagepflichtiges Gericht wäre (was übrigens zur Folge hätte, daß sie als verwaltungsführende Regulierungsbehörde in allen wesentlichen Angelegenheiten des Telekommunikationsrechts, einem vom Gemeinschaftsrecht besonders dicht überzogenen Bereich, wegen der Notwendigkeit der Einholung einer Vorabentscheidung vielfach an einer rechtzeitigen Entscheidung gehindert wäre). Es kommt daher auch die Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter durch Unterlassung der Vorlage einer Auslegungsfrage an den EuGH im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg. 14390/1995) nicht in Betracht. Unter dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes hat der Gerichtshof aber nur zu prüfen, ob ein der Willkür gleichzuhaltender offenkundiger Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht vorliegt, der den Vorwurf völliger Gesetzlosigkeit verdient (VfSlg. 14886/1997).
2. Zunächst geht der Vorwurf der Beschwerde unter dem Titel des Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter allerdings dahin, daß bei der Bestellung des Sachverständigen ein anderer Richter den Vorsitz geführt habe als bei Erlassung des angefochtenen Bescheides. Dabei übersieht sie nicht nur die aus den Akten ersichtliche Tatsache, daß der von der Sitzung am 16. Juni 1998 an bis zur Erlassung des Bescheides vorsitzführende Richter schon an der Sitzung vom 28. Mai als Ersatzmitglied teilgenommen hat, in der die Kommission nach Erörterung der ihr vom ursprünglich zuständig gewesenen Bundesminister vorgelegten Studie Prof. M beschlossen hat, deren Verfasser zur Ergänzung seines Gutachtens aufzufordern und - im Falle von dessen Bereitschaft - in der Person Prof. W einen Sachverständigen zu bestellen, weshalb schon die Annahme der Beschwerde, es habe an der Abstimmung ein Mitglied teilgenommen, das an der vorangegangenen Verhandlung nicht teilgenommen hat, nicht zutrifft. Vielmehr wurde das Beweisverfahren überhaupt erst mit der Befragung des Gutachters Prof. M und des Sachverständigen Prof. W am 16. Juni eröffnet (und in den Sitzungen vom 29. Juni, 3., 20. und 30. Juli fortgesetzt). In den diesen Beweisaufnahmen vorausgegangenen Sitzungen war der Eingang des Antrages besprochen, die Zuständigkeit der Kommission erwogen und der Bundesminister um Zuteilung der erforderlichen Frequenzen ersucht (20. April), mit Vertretern der antragstellenden Gesellschaft die Dringlichkeit der Behandlung erörtert (14. Mai) und schließlich - am 28. Mai - die Notwendigkeit der Bestellung eines eigenen Sachverständigen festgestellt und ein solcher bestimmt worden. Eine Wiederholung dieser prozeßleitenden Akte kam nach Lage der Sache nicht in Betracht. Das für die Entscheidung der Kommission wesentliche, der Abhaltung einer Verhandlung entsprechende Verfahren, bei dessen Durchführung Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs (VfSlg. 11108/1986 und 11336/1987) angesichts ihrer gerichtsähnlichen Stellung in der Frage der Zusammensetzung zur Duchführung fortgesetzter Verhandlungen denselben strengen Regeln unterworfen sind wie kollegial besetzte Gerichte, sodaß ihre Mitglieder in diesem Verfahrensstadium nicht mehr ausgewechselt werden dürfen, hat mithin überhaupt erst am 16. Juni begonnen. Auch ohne Bedachtnahme auf die für Kollegialgerichte vorgesehene Möglichkeit der vorbeugenden Beiziehung von Ersatz- oder Ergänzungsrichtern (§§221 Abs3, 300 Abs3 StPO oder §9 Abs2 JN) erweist sich der in Rede stehende Vorwurf einer Grundrechtsverletzung daher als unbegründet.
3. Als Verletzung des Gleichheitssatzes macht die Beschwerde fürs erste geltend, die Zuweisung der (zusätzlichen) Frequenzen hätte nur durch Ausschreibung nach §22 TKG gegen Entgelt erfolgen dürfen.
a) Der angefochtene Bescheid geht davon aus, daß die Zuteilung aufgrund des in §125 Abs3 TKG geschaffenen Anspruchs nicht in einem solchen Verfahren erfolgen könne und meint zur Frage des Entgelts:
"§125 Abs3 TKG ist nicht bloß als Schutzklausel für den DCS-1800 Betreiber konzipiert, sie ist - nicht nur aufgrund der systematischen Einordnung in §125 TKG - (auch) als Übergangsbestimmung im eigentlichen Wortsinn zu verstehen, die für Mobilkom und max.mobil Sonderregeln geschaffen hat, um den - für diese Betreiber zum Zeitpunkt der Konzessionserteilung nicht absehbaren - Regimewechsel hinsichtlich der Frequenzvergabeverfahren im Mobilfunk gewissermaßen 'abzufedern' und tatsächlich die neue rechtliche Situation, die für die Betreiber mit bedeutenden wirtschaftlichen Auswirkungen verbunden ist, nicht völlig übergangslos in Kraft treten zu lassen. Die Bestimmung des §125 Abs3 TKG ist daher - insbesondere auch vor dem Hintergrund des VAB 619 BlgNR 20. GP dahingehend zu verstehen, daß die angesprochene Frequenzzuweisung wie bereits die vorangegangenen Frequenzzuweisungen an Mobilkom Austria AG und max.mobil durch den BMWV, noch unter Geltung des Fernmeldegesetzes 1993 - ohne Frequenznutzungsentgelt im Sinn des §21 TKG zu erfolgen hat. Das Vergabeverfahren nach den §§20 ff TKG - das schon aufgrund der lex specialis-Regel im Fall des §125 Abs3 TKG keine Anwendung finden kann - stellt auf den in diesen Bestimmungen festgelegten Regelfall der Ausschreibung und gegebenenfalls ein darauffolgendes Auktionsverfahren ab. Ein derartiges Konzept wäre im Fall des §125 Abs3 TKG unanwendbar, gewährt diese Bestimmung doch bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen der Antragstellerin einen Rechtsanspruch auf Frequenzzuweisung - und damit ein exklusives, nicht im Rahmen eines Auktionsverfahrens durch entsprechend hohe Angebote gegenüber Mitbietern durchzusetzendes subjektives Recht. §125 Abs3 TKG enthält auch keinen Hinweis darauf, daß die in dieser Bestimmung angesprochene Frequenzzuweisung an ein dafür zu leistendes Frequenznutzungsentgelt gebunden wäre. "§125 Abs3 TKG ist nicht bloß als Schutzklausel für den DCS-1800 Betreiber konzipiert, sie ist - nicht nur aufgrund der systematischen Einordnung in §125 TKG - (auch) als Übergangsbestimmung im eigentlichen Wortsinn zu verstehen, die für Mobilkom und max.mobil Sonderregeln geschaffen hat, um den - für diese Betreiber zum Zeitpunkt der Konzessionserteilung nicht absehbaren - Regimewechsel hinsichtlich der Frequenzvergabeverfahren im Mobilfunk gewissermaßen 'abzufedern' und tatsächlich die neue rechtliche Situation, die für die Betreiber mit bedeutenden wirtschaftlichen Auswirkungen verbunden ist, nicht völlig übergangslos in Kraft treten zu lassen. Die Bestimmung des §125 Abs3 TKG ist daher - insbesondere auch vor dem Hintergrund des VAB 619 BlgNR 20. Gesetzgebungsperiode dahingehend zu verstehen, daß die angesprochene Frequenzzuweisung wie bereits die vorangegangenen Frequenzzuweisungen an Mobilkom Austria AG und max.mobil durch den BMWV, noch unter Geltung des Fernmeldegesetzes 1993 - ohne Frequenznutzungsentgelt im Sinn des §21 TKG zu erfolgen hat. Das Vergabeverfahren nach den §§20 ff TKG - das schon aufgrund der lex specialis-Regel im Fall des §125 Abs3 TKG keine Anwendung finden kann - stellt auf den in diesen Bestimmungen festgelegten Regelfall der Ausschreibung und gegebenenfalls ein darauffolgendes Auktionsverfahren ab. Ein derartiges Konzept wäre im Fall des §125 Abs3 TKG unanwendbar, gewährt diese Bestimmung doch bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen der Antragstellerin einen Rechtsanspruch auf Frequenzzuweisung - und damit ein exklusives, nicht im Rahmen eines Auktionsverfahrens durch entsprechend hohe Angebote gegenüber Mitbietern durchzusetzendes subjektives Recht. §125 Abs3 TKG enthält auch keinen Hinweis darauf, daß die in dieser Bestimmung angesprochene Frequenzzuweisung an ein dafür zu leistendes Frequenznutzungsentgelt gebunden wäre.
Gemäß der Telekommunikationsgebührenverordnung (TKGV) war jedoch die Verpflichtung zur Entrichtung von Frequenznutzungsgebühren nach dem 2. Abschnitt Punkt A III 2 c TKGV ('anderes Einsatzgebiet', da die Zuweisung räumlich nicht bundesweit und auch nicht lokal im Sinne des 2. Abschnitts Punkt A III 2 a TKGV erfolgte) festzulegen.Gemäß der Telekommunikationsgebührenverordnung (TKGV) war jedoch die Verpflichtung zur Entrichtung von Frequenznutzungsgebühren nach dem 2. Abschnitt Punkt A römisch drei 2 c TKGV ('anderes Einsatzgebiet', da die Zuweisung räumlich nicht bundesweit und auch nicht lokal im Sinne des 2. Abschnitts Punkt A römisch drei 2 a TKGV erfolgte) festzulegen.
Daß die Frequenzzuweisung gemäß §125 Abs3 TKG ohne gesondertes Frequenznutzungsentgelt zu erfolgen hat, begegnet auch keinen wettbewerbsrechtlichen Bedenken. Die Telekom-Control-Kommission verkennt nicht, daß die Höhe der von den Anbietern im Markt für öffentliche mobile Sprachtelefonie gezahlten Frequenznutzungsentgelte bzw. Konzessionsgebühren bei der Beurteilung der Auswirkungen auf den effektiven Wettbewerb, dessen Förderung - auch in Umsetzung der RL 96/2/EG - wesentliches Regulierungsziel des Telekommunikationsgesetzes ist (§§1 Abs2 Z2 und 32 Abs1 Z1 TKG), Beachtung zu finden hat. Eine isolierte Betrachtung bloß der Frequenzzuweisung nach §125 Abs3 TKG ist in diesem Zusammenhang jedoch nicht angebracht, zumal - wie bereits ausgeführt - die Bestimmung auch den Übergang zwischen dem vor Inkrafttreten der Fernmeldegesetznovelle 1997 bzw. des TKG angewandten Vergaberegime und dem nunmehr ausschließlich anzuwendenden Ausschreibungsverfahren regelt und somit eine Gesamtbetrachtung der Konzessions- bzw. Frequenznutzungsentgelte, ebenso wie der jeweiligen Frequenzausstattung und des Zeitpunkts des Marktzutritts zu erfolgen hat.
Vor diesem Hintergrund zeigt sich, daß die Mobilkom Austria AG zwar als ehemaliger Monopolanbieter und weiterhin - jedoch mit abnehmendem Marktanteil - mit deutlichem Abstand größter Anbieter auf dem Markt für öffentliche mobile Sprachtelefonie ein Konzessionsentgelt von 4 Mrd S zu leisten hatte und dafür eine Frequenzausstattung im GSM-900-Bereich von 2 x 8 MHz erhielt (selbst unter Berücksichtigung des von der Mobilkom Austria AG aufgrund einer gesonderten Konzession betriebenen analogen D-Netzes beträgt die Frequenzausstattung gegenwärtig 2 x 19 MHz und wird in rund eineinhalb Jahren auf 2 x 16 MHz absinken). Auch die max.mobil hatte für eine Frequenzausstattung von 2 x 8 MHz im 900 MHz-Band ein Frequenznutzungsentgelt von 4 Mrd S zu entrichten.
Die Connect Austria hat im Zuge eines Ausschreibungsverfahrens ein Entgelt von 2,3 Mrd S für eine Frequenzausstattung von jedenfalls 2 x 16,8 MHz geboten und entrichtet; ohne weiteres Entgel
