TE Vwgh Erkenntnis 2004/10/21 99/06/0016

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Köhler und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde des Ing. K in G, vertreten durch Krall & Kühnl, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Anton-Melzer-Straße 9/1. Stock, gegen den Gemeinderat der Gemeinde Mutters wegen Verletzung der Entscheidungspflicht in einer Bauangelegenheit (Beteiligter im Sinn des § 8 AVG: ET in I), zu Recht erkannt:

Unter Anwendung des § 42 Abs. 4 VwGG wird gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Stattgebung der Berufung des Beschwerdeführers vom 2. Jänner 1980 gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Mutters vom 20. Dezember 1979 der Spruch dieses Bescheides dahin gehend abgeändert, dass er wie folgt zu lauten hat:

Das Ansuchen des ET vom 11. Oktober 1977 um Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung eines Einfamilienhauses auf GP 242/4 GB Mutters wird gemäß § 30 Abs. 4 iVm § 24 Tiroler Bauordnung 1978 in der Fassung LGBl. Nr. 10/1989 und dem Bebauungsplan der Gemeinde Mutters B 04 Teil B in der Fassung des Beschlusses vom 21. Juni 1980 abgewiesen.

Die Gemeinde Mutters hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

I.

1. Mit Schreiben vom 11. Oktober 1977 suchte der oben genannte Beteiligte um die Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung eines Einfamilienhauses auf GP 242/4 GB Mutters an (in der Folge daher auch: der Bauwerber). Der Beschwerdeführer ist Miteigentümer eines östlich an das Baugrundstück angrenzenden Grundstücks. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Mutters vom 20. Dezember 1979 wurde die beantragte Baubewilligung erteilt.

Der Beschwerdeführer erhob mit Schreiben vom 2. Jänner 1980 Berufung gegen diesen Bescheid.

Mit Bescheid des Gemeindevorstandes der Gemeinde Mutters vom 25. Jänner 1980 wurde diese Berufung wegen Präklusion des Beschwerdeführers abgewiesen.

Auf Grund einer Vorstellung des Beschwerdeführers wurde diese Berufungsentscheidung mit Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 14. Mai 1980 aufgehoben.

Begründend führte die Tiroler Landesregierung in diesem Bescheid aus, dass der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung am 27. Oktober 1977 keine Einwendungen erhoben habe und daher insofern als präkludiert anzusehen sei. Die Präklusion erstrecke sich aber nicht auf den Einwand, dass das Bauvorhaben die nach dem Bebauungsplan zulässige Höhe überschreite, weil der Bebauungsplan erst im Jahr 1978 in Kraft getreten sei. Hinsichtlich dieser Einwendung habe daher keine Präklusion eintreten können. Die Vorschriften über die Gebäudehöhe vermittelten dem Beschwerdeführer ein subjektives Recht gemäß § 30 Abs. 4 Tir. BauO. Die Einwendung der Überschreitung der Gebäudehöhe sei daher zu Recht erhoben worden, da die Gemeindebehörde auf diese Einwendung nicht eingegangen sei, sei der Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt worden.

2. Im fortgesetzten Verfahren erließ der Gemeindevorstand der Gemeinde Mutters den Bescheid vom 11. August 1980, mit dem die Berufung neuerlich abgewiesen wurde. Auch dieser Bescheid wurde auf Grund einer Vorstellung des Beschwerdeführers vom 22. August 1980 mit Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 30. Juli 1981, Zl. Ve-550-715/11, aufgehoben.

Begründend führte die Tiroler Landesregierung in ihrem aufhebenden Vorstellungsbescheid insbesondere aus, dass hinsichtlich einzelner, näher angeführter Rechte Präklusion eingetreten sei, worüber auch schon im Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 14. Mai 1980 abgesprochen worden sei, der unbekämpft geblieben sei. Keine Präklusion sei jedoch hinsichtlich der Frage der Gesetzmäßigkeit der Wandhöhen auf Grund des neuerlich geänderten Bebauungsplanes eingetreten. Die Vorschriften über die Gebäudehöhe dienten nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch dem Interesse der Nachbarschaft. In Übernahme der Ausführungen des hochbautechnischen Sachverständigen, der von der Tiroler Landesregierung herangezogen worden war, ging diese von einer gemittelten Wandhöhe der Ostwand des Gebäudes von 7,70 m aus. Die im Bebauungsplan (in der Fassung des Beschlusses des Gemeinderates der Gemeinde Mutters vom 21. Juni 1980) festgelegte zulässige traufenseitige Wandhöhe von maximal 7,50 m werde daher um 20 cm überschritten. Der Beschwerdeführer werde daher in seinem subjektiven Recht verletzt.

3. Der aufhebende Vorstellungsbescheid vom 30. Juli 1981 wurde dem Beschwerdeführer und dem Bauwerber, letzterem entsprechend der Zustellverfügung im Vorstellungsbescheid der Tiroler Landesregierung an die Adresse Mutters, Gärberbach 31, zugestellt. Die Sendung wurde am 10. August 1981 von TF (der Mutter des Antragstellers) übernommen. Nach der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten Meldebestätigung der Gemeinde Natters war der Bauwerber zum Zeitpunkt der Zustellung des genannten Bescheides in 6161 Natters, Kirchplatz 2, mit Hauptwohnsitz gemeldet.

4. Mit Schreiben vom 25. Jänner 1998 stellte der Beschwerdeführer einen Devolutionsantrag gemäß § 73 Abs. 2 AVG an den Gemeinderat.

Da über diesen Antrag nicht entschieden wurde, erhob der Beschwerdeführer die vorliegende, am 5. Februar 1999 im Verwaltungsgerichtshof eingelangte Säumnisbeschwerde.

5. Mit Verfügung vom 17. Februar 1999 leitete der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 35 Abs. 3 VwGG das Vorverfahren ein und forderte die belangte Behörde auf, binnen drei Monaten den versäumten Bescheid zu erlassen und eine Abschrift des Bescheides dem Verwaltungsgerichtshof vorzulegen oder mitzuteilen, warum eine Verletzung der Entscheidungspflicht nicht vorliege. Die belangte Behörde wurde weiters auf die Bestimmung des § 38 Abs. 2 VwGG hingewiesen.

6. Mit Schreiben vom 7. Mai 1999 erstattete der Bürgermeister der Gemeinde Mutters eine "Stellungnahme der belangten Behörde", ohne sich allerdings auf eine Beschlussfassung im Gemeinderat zu berufen. In dieser Stellungnahme wird die Auffassung vertreten, dass es sinnvoll erscheine, eine einvernehmliche Lösung zu suchen. Die in diesem Zusammenhang offen stehenden Möglichkeiten seien noch nicht ausgeschöpft. In rechtlicher Hinsicht wurde die Auffassung vertreten, der Beschwerdeführer begehre im Bauverfahren, das Bauansuchen abzuweisen. In dieser Hinsicht sei er "als Nachbar im Bauverfahren nicht eintrittslegitimiert". Die Beschwerde sei "auch aus diesem Grund zurückzuweisen".

7. Der Bauwerber teilte über Anfrage des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Mai 1999 mit, dass ihm der Vorstellungsbescheid vom 30. Juli 1981 nie (wirksam) zugestellt worden sei. Er sei im Jahre 1981 ausschließlich in 6161 Natters, Kirchplatz 2, wohnhaft und aufhältig gewesen.

8. Mit Schreiben vom 18. Mai 2001 teilte die Tiroler Landesregierung dem Verwaltungsgerichtshof auf ein Ersuchen, den Vorstellungsbescheid vom 30. Juli 1981 dem Bauwerber neuerlich zuzustellen mit, dass dazu "seitens der gefertigten Behörde die Ansicht vertreten" werde, "dass eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes, ob im gegenständlichen Verfahren eine rechtswirksame Zustellung vorliegt, unabdingbar sei." Eine Zustellung des Vorstellungsbescheides wurde nicht vorgenommen.

9. Aus den Verwaltungsakten ergibt sich, dass mit Schreiben vom 16. Februar 1981, Zl. Ve-550.715/6, den Parteien des Verfahrens "nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens in Wahrung des Grundsatzes des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG 1950 in Ablichtung das Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen, Landesbaudirektion, Abteilung VId 3, vom 10. Februar 1981, Zl. VId 3-1101/489-80, zur gefl. Kenntnisnahme übermittelt" wurde. Nach dem im Akt erliegenden Rückschein über die Zustellung dieses Schreibens wurde dieses an der Adresse Gärberbach 31 vom Antragsteller, ET, persönlich übernommen.

Nach der Aktenlage wurde sodann für Freitag, den 8. Mai 1981 eine Besichtigung des Hauses vor Ort durch den Sachverständigen und einen Vertreter des Amtes der Landesregierung anberaumt und der Antragsteller ersucht, bei diesem Termin gemeinsam mit dem Bauführer anwesend zu sein. Eine Zustellung dieses Schreibens ist nicht dokumentiert (das Konzept des Schreibens trägt die Ordnungszahl 8). Im ergänzenden Gutachten der Landesbaudirektion vom 25. Mai 1981 (OZl. 9) wird darauf hingewiesen, dass dem Wunsch auf Bestimmung der Wandhöhen "zum Einschreiter hin an Ort und Stelle" entsprochen worden sei.

Die Ergebnisse der neuerlichen Beweisaufnahmen wurden den Verfahrensparteien mit Schreiben vom 9. Juni 1981 zur Kenntnis gebracht.

Der Bauwerber hat im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit Schreiben vom 13. März 2001 hiezu mitgeteilt, anlässlich seiner Abmeldung auf dem Gemeindeamt Mutters am 8. Februar 1980 ersucht zu haben, in Zukunft Schriftstücke an seine neue Anschrift zuzustellen.

10. Aus den schriftlichen Stellungnahmen im Verfahren ist zu entnehmen, dass von Seiten der Gemeinde Mutters Sondierungsgespräche hinsichtlich einer Lösung in der gegenständlichen Verwaltungssache geführt wurden. Diese Sondierungsgespräche haben jedoch nicht zu einer Änderung des dem gegenständlichen Bauverfahren zu Grunde liegenden Antrages geführt.

11. Der vom Verwaltungsgerichtshof festgestellte, wesentliche Sachverhalt wurde den Parteien des Verwaltungsverfahrens mit Schreiben vom 19. April 2004, Zl. 99/06/0016-29, zur Kenntnis gebracht und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der Beschwerdeführer legte mit der daraufhin erstatteten Stellungnahme vom 24. Mai 2004 weitere Unterlagen, wie insbesondere eine Kopie der Niederschrift über die Sitzung des Gemeinderats der Gemeinde Mutters vom 21. Juli 1980, in der die Änderung des Bebauungsplanes beschlossen wurde, samt einer Kopie über die Kundmachung dieses Verordnungsbeschlusses vom 22. Juli 1980 vor. Vorgelegt wurde auch die Kopie eines Bescheides des Bürgermeisters der Gemeinde Mutters an den Bauwerber vom 24. Oktober 2001 betreffend die Untersagung der Fortführung von Umbauarbeiten im Gebäude Gärberbach 26a, in dem unter anderem festgestellt wird, dass für das gegenständliche Haus kein rechtskräftiger Baubescheid vorliege.

Die Gemeinde Mutters legte eine Kopie des Bebauungsplanes

B 04 vom 20. Februar 1978, kundgemacht durch Anschlag vom 27. Februar 1978 bis 22. März 1978, vor und teilte mit, dass hinsichtlich des Grundstückes 242/4 zwischenzeitlich keine Änderungen vorgenommen wurden (Änderungen des Flächenwidmungsplanes und des Bebauungsplanes haben sich nur bezüglich des Grundstückes 239/2 ergeben; diesbezüglich legte die Gemeinde Mutters ebenfalls Kopien vor). Das verfahrensgegenständliche Grundstück liegt in jenem Teil des Gemeindegebiets, auf den sich Teil B des Bebauungsplanes bezieht.

12. Den dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Unterlagen ist weiters zu entnehmen, dass - offenbar für Zwecke der Antragstellung um Wohnbauförderung - hinsichtlich des beschwerdegegenständlichen Gebäudes auch eine "gemeindeamtliche Bestätigung" des damaligen Bürgermeisters der Gemeinde Mutters vom 23. November 1982 ausgestellt wurde, dass "das mit Bescheid vom 20. 12. 1979 genehmigte Wohnhaus des ET (der Bauwerber) in Mutters Gärberbach bereits bezogen wurde und um die Benützungsbewilligung hiefür angesucht wurde".

13. Der Gemeinderat ist das oberste, im Verwaltungsweg anrufbare Organ der Gemeinde; die Voraussetzung, dass die oberste im Verwaltungsverfahren, sei es im Instanzenzug, sei es im Wege eines Antrages auf Übergang der Entscheidungspflicht anrufbare Behörde angerufen wurde (§ 27 Abs. 1 erster Satz VwGG) ist somit im Hinblick auf die Anrufung des Gemeinderats mit Devolutionsantrag erfüllt. Da der versäumte Bescheid nicht nachgeholt wurde, ist der Verwaltungsgerichtshof grundsätzlich zuständig, in der Sache über die Berufung des Beschwerdeführers im Bauverfahren zu entscheiden. Zur Frage der Wirksamkeit der Aufhebung des Baubewilligungsbescheides gegenüber allen Verfahrensparteien vgl. unten, II.1.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zur Frage der Zustellung der aufhebenden Vorstellungsentscheidung vom 30. Juli 1981:

Der Bauwerber hat wie unter I. dargestellt eingewendet, dass ihm die aufhebende Vorstellungsentscheidung vom 30. Juli 1981 nicht wirksam zugestellt worden sei, weil er zum Zeitpunkt der Zustellung nicht (mehr) in Gärberbach, sondern in Natters gemeldet und aufhältig gewesen sei.

Hiezu ist Folgendes festzustellen:

Die Frage, ob eine wirksame Zustellung des Bescheids der Landesregierung vom 30. Juli 1981 erfolgte, betrifft die Beurteilung der Wirksamkeit einer Verfahrenshandlung und ist als solche nach der im Zeitpunkt der Setzung der Verfahrenshandlung, hier der Zustellung bzw. des Versuches der Zustellung, geltenden (Verfahrens-)Rechtslage zu beurteilen (vgl. zur Feststellung der anwendbaren Rechtslage allgemein das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 4. Mai 1977, Slg. Nr. 9315/A, und zur Frage, welche verfahrensrechtlichen Regelungen bei der Beurteilung der Auswirkungen von Verfahrenshandlungen anzuwenden sind, im Besonderen beispielsweise die zur AVG-Novelle 1998, BGBl. I Nr. 158, ergangenen hg. Erkenntnisse vom 26. April 2000, Zl. 99/05/0239, oder vom 30. Mai 2000, Zl. 2000/05/0052, sowie zur Frage der Anwendung des § 71a Stmk. Bauordnung 1968 betreffend eine Befristung der Geltendmachung der Rechte als übergangene Partei nur in Verfahren, die nach dem Inkrafttreten der Bestimmung abgeschlossen wurden, das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 1996, Zl. 96/06/0108, oder vom 2. Juli 1998, Zl. 97/06/0057).

Im Jahre 1981 standen die zustellrechtlichen Bestimmungen des AVG 1950 in der Fassung der Bundesgesetze BGBl. Nr. 275/1964 und 569/1973 in Kraft. Gemäß § 28 Abs. 1 AVG hatte eine Partei, die während eines Verfahrens ihre Wohnung ändert, dies der Behörde mitzuteilen. Gemäß § 28 Abs. 2 AVG hatte die Unterlassung der Mitteilung zur Folge, dass alle weiteren, die Verwaltungssache betreffenden Zustellungen am bisherigen Wohnort nach den Vorschriften des § 23 Abs. 4 leg. cit., jedoch ohne die dort vorgesehene schriftliche Anzeige vorgenommen werden konnten, falls die neue Wohnung nicht ohne Schwierigkeit festgestellt werden konnte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu dieser Rechtslage im Erkenntnis vom 30. Oktober 1981, Zl. 04/2847/80, ausgesprochen, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 AVG und Unterlassung der danach erforderlichen Mitteilung über die Aufgabe der Wohnung eine von der Behörde in Unkenntnis vorgenommene Zustellung durch Hinterlegung an der der Behörde bekannten (alten) Adresse wirksam ist. In gleicher Weise war die im Beschwerdefall vorgenommene Ersatzzustellung der Erledigung vom 30. Juli 1981 wirksam, wenn den Bauwerber die Verpflichtung zur Bekanntgabe der Änderung der Wohnung getroffen hat. Dies wäre jedenfalls dann der Fall, wenn der Antragsteller von dem Vorstellungsverfahren auf Grund der Vorstellung des Beschwerdeführers Kenntnis hatte.

Im Hinblick darauf, dass - wie unter I.9. dargestellt - durch die Rückscheine belegt auch im Zuge dieses Vorstellungsverfahrens, welches mit dem Aufhebungsbescheid vom 30. Juli 1981 abgeschlossen wurde, Zustellungen an den Antragsteller persönlich unter der Adresse Gärberbach 31 erfolgten, steht fest, dass er Kenntnis von dem anhängigen Vorstellungsverfahren hatte. Im Hinblick auf die persönliche Übernahme von Schriftstücken durch den Beschwerdeführer an dieser Adresse bestand für die Vorstellungsbehörde kein Grund zur Annahme, dass die bisherige Abgabestelle aufgegeben worden wäre. Der vorliegende Sachverhalt gleicht insofern jenem, der mit dem zitierten Erkenntnis vom 30. Oktober 1981 zu entscheiden war.

Eine Mitteilung über die Änderung der Abgabestelle im Sinne des § 28 Abs. 1 und 2 AVG 1950 in der im Jahre 1981 in Geltung gestandenen Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 199/1982 im Vorstellungsverfahren vor der Tiroler Landesregierung ist im Akt der Vorstellungsbehörde nicht aktenkundig. Dies hat die Tiroler Landesregierung über Anfrage im verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Schreiben vom 20. Februar 2001 auch ausdrücklich festgehalten.

Eine Mitteilung über den Wechsel der Abgabestelle im Sinne des § 28 AVG in der Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 199/1982 an die Landesregierung ist im Vorstellungsverfahren somit nicht ergangen. Die Bekanntgabe einer neuen Anschrift anlässlich der Abmeldung ersetzt die in § 28 AVG geregelte Mitteilung des Wechsels der Abgabestelle gegenüber der Behörde, bei der ein Verfahren anhängig ist, nicht.

Die auf Grund der von der Vorstellungsbehörde verfügten Zustellung an den Bauwerber an der Adresse Gärberbach 31 vorgenommene Ersatzzustellung an dieser Adresse war daher eine wirksame Zustellung.

Es erübrigten sich daher Beweiserhebungen zum Vorbringen des Beschwerdeführers, dass der Bauwerber den fraglichen Bescheid in Besprechungen zum Thema bei sich gehabt habe, woraus sich eine Heilung eines allenfalls gegebenen Zustellmangels ergeben hätte (sofern erweisbar gewesen wäre, dass es sich um die ursprüngliche Ausfertigung gehandelt hatte) oder zur Frage, ob ungeachtet der polizeilichen Abmeldung an der Adresse Gärberbach 31 der Bauwerber auf Grund eines allenfalls weiter gegebenen Aufenthalts (für das Vorliegen einer Abgabestelle kommt es nicht auf die polizeiliche Meldung an) weiter eine Abgabestelle des Bauwerbers im Sinn des AVG an dieser Adresse bestand.

Daraus folgt, dass (wovon im Übrigen wohl auch alle Beteiligten in den von der Gemeinde in ihren Stellungnahmen erwähnten Sondierungsgesprächen hinsichtlich einer Lösung der Angelegenheit ausgegangen sind, die sich im Falle des aufrechten Bestandes der Baubewilligung gegenüber dem Bauwerber erübrigt hätten) die Aufhebung des Berufungsbescheides des Gemeinderats der Gemeinde Mutters vom 22. August 1980 mit Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 30. Juli 1981 sowohl dem Beschwerdeführer als auch dem Bauwerber wirksam zugestellt wurde.

Es bestand insofern jedenfalls die Pflicht des Gemeindevorstandes zur neuerlichen Entscheidung über die Berufung; diese Verpflichtung ist auf Grund des Devolutionsantrages vom 25. Jänner 1998 auf den Gemeinderat übergegangen. Auf Grund der vorliegenden Säumnisbeschwerde ist diese Zuständigkeit gemäß § 42 Abs. 4 VwGG in Folge Unterlassung der Nachholung des versäumten Bescheids auf den Verwaltungsgerichtshof übergegangen.

2. Zur anwendbaren Rechtslage und zur Bindungswirkung der Vorstellungsentscheidungen:

Das vorliegende Bauverfahren wurde durch einen Antrag vom 11. Oktober 1977 eingeleitet. Der erstinstanzliche Bescheid erging am 20. Dezember 1979.

Eine Berufungsbehörde hat nach ständiger hg. Rechtsprechung im Allgemeinen jenes Recht anzuwenden, welches zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung gilt (vgl. insbesondere das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 4. Mai 1977, Slg. Nr. 9315/A, und etwa Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts8, Rz 541). Die Frage, welches Recht von der Berufungsbehörde anzuwenden ist, ist eine Auslegungsfrage jener Bestimmungen, die den zeitlichen Anwendungsbereich zum Gegenstand haben. Eine solche Regelung kann insbesondere explizit in einer Übergangsbestimmung erfolgen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 2003, Zl. 98/05/0112), wobei in Ermangelung derartiger Übergangsbestimmungen in der Regel von der Anwendung der jeweils im Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungsbehörde geltenden Rechtslage auszugehen wäre, sofern es nicht um zeitraumbezogene Ansprüche geht (vgl. beispielsweise auch das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 1977, Zl. 1847/76). Dies gilt grundsätzlich auch in Mehrparteienverfahren wie dem vorliegenden Mehrparteienverfahren. Im Beschwerdefall ist daher zunächst zu prüfen, welche baurechtlichen Bestimmungen bei der Entscheidung über die Berufung des Beschwerdeführers gegen die Baubewilligung, welche auf Grund eines 1977 gestellten Antrags erteilt wurde, anzuwenden sind.

Zum Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung durch die Behörde erster Instanz stand die Tiroler Bauordnung LGBl. Nr. 43/1978 in Geltung. Diese stellte die Wiederverlautbarung der Tiroler Bauordnung LGBl. Nr. 42/1974, die am 1. Jänner 1975 in Kraft getreten war, dar.

Im Beschwerdefall ist zu beachten, dass bereits zwei Entscheidungen der Vorstellungsbehörde ergangen sind, denen im Umfang ihrer tragenden Aufhebungsgründe Bindungswirkung zukommt (vgl. z.B. Berchtold, Gemeindeaufsicht, in:

Fröhler/Oberndorfer, Handbuch des Gemeinderechts, 3.14, 47 f, und die hg. Beschlüsse vom 10. November 1989, Zl. 87/17/0384, oder vom 15. Mai 2000, Zl. 95/17/0385, sowie die hg. Erkenntnisse vom 27. Oktober 1998, Zl. 97/05/0028, oder vom 17. Dezember 1998, Zl. 97/06/0265). Nach ständiger hg. Rechtsprechung kommt einer aufhebenden Vorstellungsentscheidung jedoch nur für den Fall einer unveränderten Sach- und Rechtslage (uneingeschränkte) Bindungswirkung zu (vgl. auch hiezu z.B. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 1998, Zl. 97/05/0028).

Die Prüfung der für die Berufungsentscheidung maßgeblichen Rechtslage dient daher im Beschwerdefall auch der Feststellung, ob seit der Entscheidung des Gemeindevorstands vom 11. August 1980 allfällige Änderungen der für das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben maßgeblichen Vorschriften vorgenommen wurden, die die Bindungswirkung der Vorstellungsentscheidung vom 31. Juli 1981 beseitigt haben könnten.

Die Tiroler Landesregierung als Vorstellungsbehörde hatte bei der Beurteilung des bei ihr bekämpften Bescheides des Gemeindevorstandes der Gemeinde Mutters die zum Zeitpunkt der Erlassung des Gemeindebescheids geltende Rechtslage, insbesondere also die Tiroler Bauordnung 1978 und den Bebauungsplan B 04 der Gemeinde Mutters heranzuziehen. Sie stützte ihre Auffassung, dass das projektierte Gebäude im Hinblick auf die Regelungen des Bebauungsplanes der Gemeinde Mutters zu hoch sei, insbesondere auf § 7 Abs. 4 Tiroler Bauordnung 1978 betreffend die Privilegierung bestimmter Bauteile und § 24 Abs. 3 dritter Satz Tiroler Raumordnungsgesetz 1972 in der damals geltenden Fassung betreffend die Berechnung der Wandhöhe in Fällen, in denen eine Außenwand nicht an das Gelände anschließe, in Verbindung mit der Anordnung des Bebauungsplanes, dass die Wandhöhe maximal 7,50 m betragen dürfe.

Bevor somit im Einzelnen die Rechtsentwicklung seit der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides bzw. seit der Erlassung der Vorstellungsentscheidung vom 30. Juli 1981 darauf hin untersucht wird, ob sich daraus Konsequenzen für die bei der vorliegenden Berufungsentscheidung anzuwendende Rechtslage ergeben, ist zu präzisieren, inwiefern sich aus der Vorstellungsentscheidung vom 30. Juli 1981 eine Bindungswirkung ergibt. Soweit eine solche Bindungswirkung gegeben ist, ist auch der Verwaltungsgerichtshof an die von der Vorstellungsbehörde geäußerte Rechtsauffassung gebunden, sofern sich nicht eine Änderung der von der Vorstellungsbehörde angewendeten Rechtsvorschriften ergeben hat. Es ist daher insbesondere zu prüfen, ob und inwieweit sich Änderungen jener bau- und raumordnungsrechtlichen Vorschriften ergeben haben, die von der Vorstellungsbehörde zur Begründung ihrer Rechtsauffassung herangezogen wurden.

Wie in der Sachverhaltsdarstellung erwähnt, führte die Tiroler Landesregierung schon in ihrem Vorstellungsbescheid vom 14. Mai 1980 aus, dass der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung am 27. Oktober 1977 keine Einwendungen erhoben habe und daher insofern als präkludiert anzusehen sei. Die Präklusion erstrecke sich aber nicht auf den Einwand, dass das Bauvorhaben die nach dem Bebauungsplan zulässige Höhe überschreite, weil der Bebauungsplan erst im Jahr 1978 in Kraft getreten sei. Hinsichtlich dieser Einwendung habe daher keine Präklusion eintreten können.

In der Vorstellungsentscheidung vom 30. Juli 1981 führte die Tiroler Landesregierung an diese Feststellung im ersten Vorstellungsbescheid anknüpfend insbesondere aus, dass hinsichtlich einzelner, näher angeführter Rechte Präklusion eingetreten sei. Keine Präklusion sei jedoch hinsichtlich der Frage der Gesetzmäßigkeit der Wandhöhen auf Grund des neuerlich geänderten Bebauungsplanes eingetreten. Die Vorschriften über die Gebäudehöhe dienten nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch dem Interesse der Nachbarschaft. In Übernahme der Ausführungen des von ihr im Vorstellungsverfahren herangezogenen hochbautechnischen Sachverständigen ging die Tiroler Landesregierung von einer gemittelten Wandhöhe der Ostwand des Gebäudes von 7,70 m aus. Die im Bebauungsplan (in der Fassung des Beschlusses des Gemeinderates der Gemeinde Mutters vom 21. Juni 1980) festgelegte zulässige traufenseitige Wandhöhe von maximal 7,50 m werde daher um 20 cm überschritten. Der Beschwerdeführer werde daher in seinem subjektiven Recht verletzt.

Eine Bindungswirkung für das fortgesetzte Verfahren ergibt sich aus dieser die Aufhebung tragenden Begründung insofern, als davon auszugehen ist, dass das Bauvorhaben die zulässige Wandhöhe an der dem Beschwerdeführer zugekehrten Seite des Bauvorhabens überschreitet.

Die festgestellte Rechtsverletzung ergibt sich aus der Nichtbeachtung der Regelung des Bebauungsplanes der Gemeinde Mutters betreffend die zulässige Wandhöhe.

Der dabei angewendete Bebauungsplan wurde - wie sich aus der Stellungnahme der Gemeinde vom 10. Mai 2004 im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergibt - nicht geändert.

Die Bindungswirkung hinsichtlich der Feststellung der Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe könnte daher nur dann und insofern beseitigt sein, wenn bzw. soweit jene bau- und raumordnungsrechtlichen Vorschriften, welche die Vorstellungsbehörde bei der Beurteilung der Wandhöhe herangezogen hat, seit der Entscheidung der Vorstellungsbehörde eine relevante Veränderung haben sollten.

Dabei ist zu beachten, dass unter einer Änderung der Rechtslage, die die Bindungswirkung beseitigen könnte, nur solche Änderungen der seinerzeit angewendeten Bestimmungen zu verstehen sind, die auch tatsächlich im konkreten Verfahren anzuwenden sind.

Insofern ist die Feststellung, ob nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides eingetretene Rechtsänderungen im vorliegenden Berufungsverfahren anzuwenden sind, oder ob sich aus Übergangsvorschriften die weitere Anwendbarkeit der früheren Rechtsvorschriften ergibt, auch für die Beantwortung der Frage maßgeblich, ob sich durch Änderungen der Rechtslage nach der Vorstellungsentscheidung vom 30. Juli 1981 etwas an der Bindungswirkung dieser Vorstellungsentscheidung geändert hat.

Der von der Vorstellungsbehörde ihrer Entscheidung zu Grunde gelegte § 7 Tir. BauO 1978 wurde zunächst mit der Novelle LGBl. Nr. 10/1989 geändert.

Diese Novelle trat gemäß ihrem Artikel II mit 1. März 1989 in Kraft. Eine Bestimmung, der zu Folge anhängige Verfahren nach der alten Rechtslage zu Ende zu führen wären, enthielt diese Novelle nicht.

Es ist daher zu untersuchen, ob die hier interessierenden Vorschriften durch diese Novelle eine maßgebliche Änderung erfahren haben.

Eine im vorliegenden Zusammenhang zu beachtende Änderung des § 7 Tir. BauO 1978, LGBl. Nr. 43, ergab sich durch diese Novelle LGBl. Nr. 10/1989 zunächst durch die Ersetzung der ursprünglich in § 7 Abs. 1 Tir. BauO 1978 enthaltene Bezugnahme auf § 24 Abs. 3 Tir. ROG hinsichtlich der Berechnung der Wandhöhe durch eine inhaltliche Vorschrift über die Berechnung der Wandhöhe in § 7 Abs. 2 Tir. BauO 1978. Dabei blieb der Inhalt der Regelung jedoch unverändert. Die Sätze 1 und 2 des § 24 Abs. 3 Tir. ROG 1972 wurden in den Sätzen 1 und 2 des § 7 Abs. 2 Tir. BauO 1978 idF Nov. LGBl. Nr. 10/1989 nur sprachlich leicht verändert übernommen.

§ 24 Abs. 3 dritter Satz, auf den sich die Landesregierung in ihrer Entscheidung vom 30. Juli 1981 gestützt hatte, wurde unverändert in § 7 Abs. 2 Tir. BauO 1978 idF LGBl. Nr. 10/1989 aufgenommen. Der gegenüber dem angewendeten § 24 Abs. 3 Tir ROG 1972 neue Satz in § 7 Abs. 2 Tir. BauO in der genannten Fassung betreffend 20 m übersteigende Gebäudeteile ist sachverhaltsbezogen im Beschwerdefall ohne Relevanz. Die restlichen Sätze des § 24 Abs. 3 Tir. ROG 1972 wurden ebenfalls nur leicht sprachlich verändert in § 7 Abs. 2 Tir. BauO 1978 in der genannten Fassung aufgenommen.

Weiters wurde der von der Tiroler Landesregierung bei ihrer Beurteilung der Wandhöhe herangezogene § 7 Abs. 4 Tir. BauO 1978, LGBl. Nr. 43/1978, durch die Novelle LGBl. Nr. 10/1989 zu § 7 Abs. 5 und hinsichtlich seiner lit. d (betreffend die unmittelbar über dem Erdgeschoß angebrachten Schutzdächer) umformuliert. Eine maßgebliche Änderung der Rechtslage ist hiedurch nicht eingetreten.

Daraus ergibt sich, dass bei der hier zu treffenden Berufungsentscheidung mangels einer entgegen stehenden Übergangsvorschrift zwar die Änderungen der Tiroler Bauordnung 1978 durch die Novelle LGBl. Nr. 10/1989 anzuwenden sind, dass diese Regelungen jedoch keine Durchbrechung der Bindungswirkung der Vorstellungsentscheidung vom 30. Juli 1981 bewirken.

Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass auch die Ergänzung des § 56 Abs. 2 Tir BauO 1978 durch die genannte Novelle um den Satz betreffend die anwendbare Rechtslage bei der Entscheidung über Rechtsmittel übergangener Nachbarn im Beschwerdefall ohne Bedeutung ist, weil die zu erledigende Berufung des Beschwerdeführers kein Rechtsmittel einer übergangenen Partei darstellt, sondern das Verstreichen einer langen Zeitspanne bis zur Erhebung der vorliegenden Säumnisbeschwerde auf die Nichterledigung des Rechtsmittels durch die Gemeinde (vorbehaltlich des Ergebnisses der weiteren Untersuchung der nachfolgenden Änderungen der Bauordnung) die Tiroler Bauordnung 1978 in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 10/1989 anzuwenden ist, wenngleich dies nach dem Vorgesagten inhaltlich keine Änderung der Rechtslage gegenüber jener, wie sie im Jahre 1980 und 1981 gegolten hat, bedeutet.

Im Jahre 1998 wurde eine neue Tiroler Bauordnung erlassen (TBO 1998, LGBl. Nr. 15/1998).

Die Übergangsbestimmung des § 58 Abs. 1 TBO 1998 lautete:

"(1) Die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes anhängigen Baubewilligungsverfahren und Verfahren aufgrund von Bauanzeigen sind nach der bisherigen Tiroler Bauordnung weiterzuführen, wenn das betreffende Bauvorhaben auch nach diesem Gesetz bewilligungspflichtig oder zumindest anzeigepflichtig ist. Anderenfalls ist das Verfahren einzustellen. Die Parteien sind davon zu verständigen."

An der im vorliegenden Verfahren anzuwendenden Rechtslage änderte sich durch die TBO 1998 somit nichts.

Die TBO 1998 wurde mit Kundmachung LGBl. Nr. 94/2001 unter Berücksichtigung der durch die Gesetze LGBl. Nr. 7/1999, 79/2000, 42/2001 und 74/2001 erfolgten Änderungen wiederverlautbart und seither mit LGBl. Nr. 89/2003 hinsichtlich der hier nicht einschlägigen § 24 Abs. 6 und 7 novelliert (wobei nach Art. III Abs. 2 der zit. Novelle auch in diesem Fall anhängige Verfahren nach der bis zum Inkrafttreten der Novelle geltenden Rechtslage fortzuführen waren). Der wiedergegebene § 58 Abs. 1 TBO 1998 wurde als § 59 Abs. 1 TBO 2001 inhaltlich unverändert (unter Anpassung an die neue Rechtschreibung hinsichtlich der Schreibweise des Wortes "In-Kraft-Treten" und Ersetzung des Wortes "anderenfalls" durch "andernfalls") wieder verlautbart.

Es bleibt daher auch unter der Geltung der TBO 2001 bei der Anordnung, dass im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bauordnung 1998 anhängige Verfahren nach der bis dahin geltenden Rechtslage zu Ende zu führen sind.

Es ist daher nicht näher zu untersuchen, ob und inwieweit sich etwa aus § 6 TBO 2001 betreffend den Abstand von Gebäuden eine inhaltliche Änderung der Rechtslage ergeben hat.

Durch die Änderungen bzw. Neuerlassungen des Tiroler Raumordnungsgesetzes hat sich für den Beschwerdefall überdies insofern keine maßgebliche Änderung der Rechtslage ergeben, als auch nach § 62 Abs. 1 erster Satz TROG 1997 die Festlegung der Bauhöhe von Gebäuden in gleicher Weise wie nach § 24 Abs. 2 TROG 1984 durch die Angabe einer Wandhöhe der Außenwände erfolgen konnte (das TROG 1984 war die Wiederverlautbarung des TROG 1972). Nach § 114 Abs. 1 TROG 1997 war weiterhin auf Bebauungspläne, die nicht im Widerspruch zu den Bestimmungen des TROG 1997 standen, Bedacht zu nehmen (vgl. beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 18. September 2003, Zl. 2000/06/0015 und 2002/06/0001). Mit Kundmachung der Tiroler Landesregierung vom 23. Oktober 2001, LGBl. Nr. 93, wurde das TROG 1997 als TROG 2001 wiederverlautbart.

§ 114 TROG 1997 wurde dabei als § 112 wiederverlautbart. Auf die Festlegungen von Bebauungsplänen, die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Gesetzes bestanden haben, ist daher weiterhin Bedacht zu nehmen, soweit sie nicht im Widerspruch zu den Bestimmungen des Gesetzes stehen.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten:

Im Beschwerdefall sind weiterhin die Vorschriften der Tir. BauO 1978 in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 10/1989 in Verbindung mit der nicht im Widerspruch mit dem TROG 2001 stehenden Festlegung der zulässigen Höhe von Gebäuden nach dem Bebauungsplan B 04 der Gemeinde Mutters anzuwenden. Bei der Entscheidung über die Berufung ist der Verwaltungsgerichtshof an die die Aufhebung tragende Begründung der Vorstellungsentscheidung vom 30. Juli 1981 gebunden, dass das beantragte Vorhaben hinsichtlich der Gebäudehöhe an der dem Beschwerdeführer zugekehrten Seiten nicht dem anzuwendenden Bebauungsplan entspreche.

3. Bei der Entscheidung über die Berufung des Beschwerdeführers hat der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 42 Abs. 4 VwGG den mit Berufung bekämpften Bescheid im Rahmen der subjektiven Rechte des Beschwerdeführers zu prüfen (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Dezember 1980, Slg. 10.317/A, und die seither ständige Rechtsprechung).

4. Wie oben dargestellt, wurde mit Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 30. Juli 1981 festgestellt, dass das beantragte Bauvorhaben im Hinblick auf die Verletzung des subjektiven Rechts des Beschwerdeführers auf Einhaltung der im Bebauungsplan festgelegten Gebäudehöhe nicht genehmigungsfähig sei.

Wie ebenfalls bereits festgestellt, besteht die Bindungswirkung dieses Vorstellungsbescheides insofern unverändert weiter.

Wie sich aus dem hg. Erkenntnis vom 13. Mai 1993, Zl. 92/06/0125, ergibt, besteht die Säumnis der belangten Behörde nur hinsichtlich des ursprünglich gestellten Antrags im Bauverfahren. Die Entscheidungskompetenz des Verwaltungsgerichtshofes besteht nur hinsichtlich des dem Verwaltungsverfahren, in dem die Säumnis eingetreten ist, zu Grunde liegenden Antrags. Es kommt daher die Einräumung der Möglichkeit, den Antrag zur Vermeidung eines Abweisungsgrundes zu ändern, im verwaltungsgerichtlichen Säumnisbeschwerdeverfahren nicht mehr in Betracht.

Der Verwaltungsgerichtshof hatte somit über die Berufung des Beschwerdeführers unter Zugrundelegung des Antrags vom 11. Oktober 1977 zu entscheiden.

Daraus folgt, dass der Verwaltungsgerichtshof in Bindung an den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 30. Juli 1981 die Abweisung des Antrags auf Erteilung einer Baubewilligung nach Maßgabe des Antrags von 1977 vorzunehmen hatte.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft den für verschiedene Schriftsätze im Verfahren geltend gemachten Aufwand, da nach der genannten Verordnung Schriftsatzaufwand auch im Säumnisbeschwerdeverfahren nur einmal in der dort genannten Höhe zusteht und die Pauschalgebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG auch die Beilagengebühr abdeckt (vgl. § 14 TP 5 und TP 6 Abs. 5 Z 1 Gebührengesetz 1957 und hiezu die hg. Erkenntnisse vom 24. Jänner 2001, Zl. 2000/16/0400, und vom 6. November 2002, Zl. 99/16/0197, zum Fehlen der Gebührenpflicht für die Beschwerde und deren Beilagen; die Gebührenbefreiung gemäß § 14 TP 6 Abs. 5 Z 1 Gebührengesetz 1957 ist gleichermaßen auch für weitere Eingaben im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegeben).

Wien, am 21. Oktober 2004