TE Vwgh Erkenntnis 2003/5/20 98/05/0112

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Thalhammer, über die Beschwerde des Dr. Friedebert Kunz in Absam, vertreten durch Dr. Klaus Nuener, Rechtsanwalt in Innsbruck, Anichstraße 40, gegen den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol wegen Verletzung der Entscheidungspflicht zur Erledigung der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 22. April 1997 betreffend Einspeistarife für Rücklieferungen in das Stromnetz der Mitbeteiligten(mitbeteiligte Partei:

Stadtwerke Hall in Tirol GmbH in Hall in Tirol, vertreten durch Dr. Johannes Margreiter, Rechtsanwalt in Hall in Tirol, Pfarrplatz 1), zu Recht erkannt:

In Anwendung des § 62 Abs. 2 VwGG in Verbindung mit § 66 Abs. 4 AVG wird den Berufungen des Beschwerdeführers und der mitbeteiligten Partei gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 22. April 1997, Zl. IIIa 1-20.926/52, teilweise Folge gegeben und der angefochtene Bescheid in seinem Punkt I 1. dahingehend abgeändert, dass er wie folgt zu lauten hat:

"Gemäß § 17 Abs. 1 des Tiroler Elektrizitätsgesetzes, LGBl. Nr. 40/1982 in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 120/1993 waren die Stadtwerke Hall in Tirol bis 18. Februar 1999 verpflichtet, die aus der Eigenanlage des Dr. Friedebert Kunz in Absam, WBPZl. 571, angefallene elektrische Überschussenergie abzunehmen und zwar seit 28. März 1996 zu folgenden Bedingungen:

Rücklieferpreis

Winterhochtarif

84,20 g/kWh

Winterniedrigtarif

69,20 g/kWh

Sommerhochtarif

47,30 g/kWh

Sommerniedrigtarif

42,10 g/kWh

Das über den genannten Zeitpunkt hinausreichende Begehren des Beschwerdeführers wird abgewiesen."

Der übrige Bescheidspruch bleibt aufrecht.

Das Land Tirol hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 635,89 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte wird auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Juni 1990, Zl. 90/05/0005, vom 15. Oktober 1991, Zl. 91/05/0054, vom 29. März 1994, Zl. 93/05/0183, und vom 16. September 1997, Zl. 97/05/0110, verwiesen.

Mit einem am 10. Oktober 1989 bei der Tiroler Landesregierung eingelangten Schreiben brachte der Beschwerdeführer dieser Behörde zur Kenntnis, dass er Miteigentümer der Liegenschaft EZ 425, KG Absam, sei und am Amtsbach ein Kraftwerk betreibe. Den aus diesem Kraftwerk erzeugten Strom verwende er seit 1970 für den Eigengebrauch, den Überschuss liefere er an die Mitbeteiligte. Trotz mehrfacher Urgenzen seien die Stadtwerke Hall bisher nicht bereit gewesen, mit ihm ein entsprechendes Stromlieferungsübereinkommen mit angemessenen Strompreisen für die Rücklieferung abzuschließen. Unter Berücksichtigung dieses Sachverhaltes stellte der Beschwerdeführer den Antrag, der Mitbeteiligten unter Fristsetzung aufzutragen, allgemeine Tarifpreise für Rücklieferungen in das Netz in geeigneter Form und dem Gesetz entsprechender Art und Weise zu verlautbaren und diese dem Beschwerdeführer bekannt zu geben.

Nachdem die Tiroler Landesregierung zunächst die Parteistellung des Beschwerdeführers verneinte und bestritt, dass der Beschwerdeführer Inhaber einer Eigenanlage sei, was jeweils Gegenstand von hg. Erkenntnissen war (vgl. die o.a. angeführten Erkenntnisse), stellte der Beschwerdeführer schließlich mit Eingabe vom 21. Februar 1996 unter Aufrechterhaltung seiner bisher gestellten Anträge die Anträge, die Tiroler Landesregierung möge die Stadtwerke Hall in Tirol verpflichten, (1.) elektrische Energie aus der Eigenanlage des Antragstellers zu Bedingungen, die unter Berücksichtigung der Wertigkeit der abgegebenen elektrischen Energie wirtschaftlich zumutbar seien, abzunehmen, (2.) diese Tarifpreise für Rücklieferungen in das Netz in geeigneter Form und dem Gesetz entsprechender Art und Weise zu verlautbaren und dem Antragsteller bekannt zu geben sowie (3.) diese ermittelten Rücklieferpreise dem Antragsteller zu leisten.

In der Verhandlung vom 28. März 1996 erklärte der Beschwerdeführer, sein Begehren auf ein Verfahren nach § 17 Abs. 1 Tiroler Elektrizitätsgesetz einzuschränken. Er begehrte demnach, die Landesregierung möge die Mitbeteiligte verpflichten, die Überschussenergie aus seiner Eigenanlage zu Bedingungen, die unter Berücksichtigung der Wertigkeit der abgegebenen elektrischen Energie wirtschaftlich zumutbar sind, abzunehmen. Der Vertreter der Mitbeteiligten brachte in dieser Verhandlung vor, dass die Eigenanlage nach Inkrafttreten des Tiroler Elektrizitätsgesetzes (1. Juli 1982) erweitert wurde und somit die Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 leg. cit. nicht gegeben seien.

In der Folge erließ die Tiroler Landesregierung den Bescheid vom 22. April 1997, mit welchem sie (Punkt I.) gemäß § 17 Abs. 1 des Tiroler Elektrizitätsgesetzes 1982, LGBl. Nr. 40/1982, in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 120/1993 (TEG), die Mitbeteiligte verpflichtete, die aus der Eigenanlage des Beschwerdeführers zwangsläufig anfallende elektrische Überschussenergie zu folgenden Bedingungen anzunehmen:

"1. Rücklieferpreise

a) im Winterhalbjahr

Hochtarifzeit 70 g/kWh

Niedertarifzeit mit 59 g/kWh

b) im Sommerhalbjahr

je Monat für 7/18 der tarifzeitgleichen Arbeitsmenge des vorangegangenen Winterhalbjahres

Hochtarifzeit 46 g/kWh

Niedertarifzeit 41 g/kWh

je Monat für die darüber liegende Mehrmenge

Hochtarifzeit 33 g/kWh

Niedertarifzeit 17 g/kWh.

2. Sonstige Bedingungen:

Die Stadtwerke Hall haben im Übrigen die anfallende Überschussenergie unter Einhaltung der Bedingungen zu übernehmen, welche im Entwurf des Elektrizitätseinspeisungsvertrages enthalten sind. Dieser Entwurf wird dem Bescheid angeschlossen und bildet einen Bestandteil dieses Bescheides."

Die Elektrizitätsbehörde ging von dem in der Verhandlung vom 28. März 1996 eingeschränkten Antrag aus. Unter Hinweis auf das von ihr eingeholte Sachverständigengutachten kam sie zum Ergebnis, dass nach dem Inkrafttreten des Tiroler Elektrizitätsgesetzes eine Änderung der Eigenanlage nicht stattgefunden habe. Selbst wenn die Fallhöhe geringfügig erhöht worden sein sollte, könne nicht von einer Anlage im Sinne des § 21 Abs. 3 TEG gesprochen werden. Das selbe gelte für die Erneuerung des Generators. Diese Änderungen seien aus energiewirtschaftlicher Sicht zu unbedeutend, um eine Bewilligungspflicht nach § 21 Abs. 1 TEG zu begründen. Daraus folgerte die Behörde, dass der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf Festlegung der Rücklieferbedingungen im Sinne des § 17 Abs. 1 TEG hätte.

Bezüglich des festgesetzten Tarifes verwies die Behörde zunächst darauf, dass die Mitbeteiligte die Energie für die im Versorgungsgebiet angesiedelten Stromkunden zum einen aus eigenen Wasserkraftwerken, zum anderen in der Hauptsache vom Verbundpartner TIWAG sowie von einigen Kleinkraftwerken beziehe. Es sei der Mitbeteiligten wirtschaftlich nicht zumutbar, elektrische Energie aus Eigenanlagen zu einem Preis abzunehmen, der über dem Bezugspreis der TIWAG liege. Rücklieferpreise würden bestenfalls einen anderen Energiebezug ersetzen. Sie orientierten sich daher an den vermiedenen Kosten und könnten nicht höher sein als die Bezugstarife der TIWAG. Die Ertragslage des Unternehmens sei bei Bestimmung der Rücklieferpreise nicht zu berücksichtigen, wie auch die von der Mitbeteiligten behauptete "Unterdeckung" nicht von Bedeutung sei. Ausgehend vom Grundsatz der Gleichbehandlung, der dem gesamten Elektrizitätsgesetz innewohne, erscheine es gerechtfertigt, die Rücklieferpreise aus dem gegenständlichen Kraftwerk in der Höhe festzusetzen, wie sie auch anderen Rücklieferern gewährt werde. Es seien auch die Vertragsbedingungen übernommen worden, welche mit den anderen Einspeisern vereinbart wurden und die in dem von der Mitbeteiligten vorgelegten Entwurf des Elektrizitätseinspeisungsvertrages festgelegt seien.

Gegen diesen Bescheid haben in der Folge sowohl der Beschwerdeführer als auch die Mitbeteiligte berufen.

Die Mitbeteiligte machte geltend, dass nach 1982 eine Erweiterung der gegenständlichen Eigenanlage stattgefunden hätte, weil das TEG für den Begriff "Erweiterung" keine Geringfügigkeitsgrenze kenne und die erfolgte Erhöhung der Nutzfallhöhe die Energieausbeute des Kraftwerkes erhöht hätte. Der Eigentümer der Eigenanlage sei seiner Verpflichtung nach § 21 Abs. 3 TEG aber nicht nachgekommen. Eine Anwendung des § 17 Abs. 1 TEG könne daher derzeit nicht erfolgen. Zu den Bedingungen, unter denen die Mitbeteiligte zu einer Abnahme verpflichtet sei, wurde zunächst die Geltung eines Gleichbehandlungsgrundsatzes bestritten. Es seien auch keinerlei Festlegungen getroffen worden, ab welchem Zeitpunkt und für welche Zeitdauer die anfallende Überschussenergie zu übernehmen sei. Die Festlegung der Bedingungen hätte nur in der Form erfolgen können, dass ein entsprechender Vertrag abgeschlossen werde und Bestandteile eines solchen Vertrages auch ein entsprechendes Preisblatt und die technischen Anschlussbedingungen seien, auf die im Vertragstext Bezug genommen werde. Anstatt solche Bedingungen festzulegen, habe die Behörde lediglich die Rücklieferpreise in ungeeigneter Weise festgestellt und keinerlei Rücksicht auf die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse der Mitbeteiligten genommen.

Die Mitbeteiligte beantragte, die Berufungsbehörde wolle den angefochtenen Bescheid seinem ganzen Inhalt nach aufheben und die Rechtssache an die Behörde erster Instanz zur Ergänzung des Ermittlungsverfahrens und zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückverweisen oder aber den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass die Rücklieferpreise und die sonstigen Rücklieferbedingungen im Sinne des Vorbringens der Mitbeteiligten festgesetzt würden.

Der Beschwerdeführer hat den erstinstanzlichen Bescheid insofern angefochten, als die von der Behörde bestimmten Rücklieferpreise unter Berücksichtigung der Wertigkeit der abgegebenen elektrischen Energie als zumutbar angesehen wurden und insofern, als die Mitbeteiligte im Übrigen die anfallende Überschussenergie unter Einhaltung der Bedingungen zu übernehmen habe, welche im Entwurf des Elektrizitätseinspeisungsvertrages enthalten seien. Auch der Beschwerdeführer führte aus, dass bei Festlegung der Rückliefertarife der Gleichbehandlungsgrundsatz keine Bedeutung habe. Einzig und allein maßgeblich sei die wirtschaftliche Zumutbarkeit, die unter Berücksichtigung der Wertigkeit der abgegebenen elektrischen Energie zu bestimmen sei. Aus dem Bescheid sei nicht ersichtlich, wieso die Behörde zu den im Spruch festgelegten Rücklieferpreisen gelangt sei. Der durch Punkt 2 des Spruches des angefochtenen Bescheides zum Bescheidsbestandteil erhobene Entwurf eines Elektrizitätseinspeisungsvertrages widerspreche bezüglich Gültigkeit und Dauer den einschlägigen Bestimmungen des TEG. Auch würde dort unter § 14 der Strompreis anders geregelt als im Bescheid selbst.

Die belangte Behörde führte auf Grund dieser Berufung am 25. September 1997 eine Verhandlung durch. Bei dieser Verhandlung gab der Vertreter der Mitbeteiligten zunächst bekannt, welche Preise die Mitbeteiligte für den Strom zahlt, den sie bei der TIWAG kauft:

Winterhochtarif

96,7 g/kWh

Winterniedrigtarif

58,1 g/kWh

Sommerhochtarif

38,6 g/kWh

Sommerniedrigtarif

20,1 g/kWh

Der Vertreter der Mitbeteiligten erklärte, die Mitbeteiligte sei nicht bereit, diese Preise zu zahlen, das sei ihr wirtschaftlich nicht zumutbar. Die im Preisblatt (vom 15. Juni 1994) angegebenen Preise seien gerade noch wirtschaftlich zumutbar (die im "Preisblatt" angegebenen Preise sind jene Preise, die im erstinstanzlichen Bescheid festgelegt wurden).

Der Beschwerdeführer erklärte in dieser Verhandlung, er hätte keine konkreten Vorstellungen über die genaue Höhe des von ihm verlangten Preises, es solle ein fairer Preis sein, der zwischen der Höhe des Preises liegen müsse, den die Mitbeteiligte der TIWAG zahle und dem Preis, der ihm früher angeboten worden sei. Er wolle nicht besser behandelt werden als die anderen Kleinkraftwerke. Der Preis solle sich nach den wirtschaftlichen Gegebenheiten der Mitbeteiligten richten.

Weiters gab er an, dass zur Zeit nichts in das Netz der Mitbeteiligten eingespeist werde, weil dafür technische Vorkehrungen erforderlich wären. Die Abnahmevorrichtung sei demontiert worden.

Der schon von der erstinstanzlichen Behörde beigezogene Sachverständige Dipl. Ing. M. gab in dieser Verhandlung an, dass die jetzt festgesetzten Preise dem üblichen und angemessenen Preis entsprechen, der anderen Kleinkraftwerken von der TIWAG bezahlt werde.

Der Vertreter des Beschwerdeführers hielt seinen schon früher gestellten Beweisantrag auf Einholung eines elektrobetriebswirtschaftlichen Gutachtens aufrecht, wobei das Gutachten sowohl auf Basis von objektiven Kriterien unter Außerachtlassung der Angaben der Mitbeteiligten als auch unter Berücksichtigung der üblichen betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten auf Basis von den von der Mitbeteiligten vorgelegten Unterlagen zu erstatten sei.

Mit Schreiben vom 24. November 1997 erteilte die belangte Behörde dem von ihr bestellten Sachverständigen Mag. A. Gessler den Auftrag, ein Gutachten darüber zu erstellen, in welchem Rahmen sich ein Abnahmepreis bewegen müsste, der den Stadtwerken Hall unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens zumutbar sei.

Da die Berufung nicht erledigt wurde, erhobder Beschwerdeführer die gegenständliche Säumnisbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, die hier am 17. Juni 1998 einlangte. Nach ergebnisloser Fristsetzung durch den Verwaltungsgerichtshof an die belangte Behörde zur Nachholung des versäumten Bescheides wurde dem Verwaltungsgerichtshof schließlich der Verwaltungsakt vorgelegt. Der schon vom Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol zum Sachverständigen bestellte und beauftragte Mag. Gessler wurde vom Verwaltungsgerichtshof aufgefordert, das vom UVS beauftragte Gutachten zu erstatten; die Mitbeteiligte wurde vom Verwaltungsgerichtshof aufgefordert, dem SV bestimmte Unterlagen zur Verfügung zu stellen. In der Folge legte dieser Sachverständige ein Gutachten vom 4. September 2001 vor. Dieses Gutachten enthielt jedoch keine Aussage darüber, welcher Preis den angemessenen Rücklieferpreis darstelle. Die Stadtwerke Hall stellten trotz Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes dem Sachverständigen keine ausreichenden Kalkulationsunterlagen zur Verfügung. Der Sachverständige kam nach einer Ergänzung vom Jänner 2002 sodann in seinem Ergänzungsgutachten vom 15. Februar 2002 zu dem Schluss, dass die Einspeisetarife, die die Vorarlberger Kraftwerke AG (ab 1995) für die Einspeisung von Kleinwasserkraftwerken verlautbart haben, auch als wirtschaftlich angemessene Rücklieferpreise der Stadtwerke Hall angesehen werden können.

Der Beschwerdeführer und die mitbeteiligte Partei äußerten sich zu dem Gutachten samt Ergänzungen negativ, der Beschwerdeführer wies darauf hin, dass die Vorarlberger Kraftwerke ein umfangreicheres Stromnetz zu erhalten haben als die Stadtwerke Hall, die mitbeteiligte Partei erklärte, nur die von ihr bisher gezahlten Preise seien wirtschaftlich zumutbar. Sie verwies auf die durch das Elektrizitätswirtschaftsorganisationsgesetz (ElWoG) bewirkte Liberalisierung des Strommarktes, wodurch es zur gesonderten Verrechnung von Netzkosten komme, wobei die Netzkosten einer Regelung durch die Regulierungsbehörde unterläge. Mit Inkrafttreten des Tiroler Elektrizitätsgesetzes 1999 am 19. Februar 1999 sei das Tiroler Elektrizitätsgesetz LGBl. Nr. 40/1982 außer Kraft getreten.

Der Sachverständige legte sodann am 2. Juli 2002 eine weitere Ergänzung seines Gutachtens vor, in dem er noch höhere Tarife für angemessen erachtete, als im Gutachten vom 15. Februar 2002.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 73 Abs. 1 AVG sind die Behörden verpflichtet, wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, über Anträge von Parteien (§ 8) und Berufungen ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen, den Bescheid zu erlassen.

Gemäß § 27 VwGG kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht (Säumnisbeschwerde) nach Art. 132 B-VG u.a. erhoben werden, wenn die oberste Behörde, die im Verwaltungsverfahren, sei es im Instanzenzug, sei es im Wege eines Antrages auf Übergang der Entscheidungspflicht, oder der unabhängige Verwaltungssenat, der nach Erschöpfung des Instanzenzuges, sei es durch Berufung oder im Wege eines Antrages auf Übergang der Entscheidungspflicht,angerufen werden konnte, von einer Partei angerufen worden ist und nicht binnen sechs Monaten in der Sache entschieden hat.

Da die belangte Behörde innerhalb von sechs Monaten nach Einbringung der Berufung des Beschwerdeführers nicht über die Berufungen gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 22. April 1997 entschieden hat, ein Antragsteller, der als Partei im Verwaltungsverfahren berechtigt ist, die Entscheidungspflicht der Behörde geltend zu machen, aber jedenfalls Anspruch auf eine Entscheidung hat, war der Beschwerdeführer berechtigt, gemäß Art. 132 B-VG an den Verwaltungsgerichtshof Beschwerde zu erheben. Dieser hat, da die belangte Behörde in der eingeräumten Frist den Bescheid nicht nachgeholt hat, in der Sache selbst zu entscheiden. Für die Zulässigkeit einer Säumnisbeschwerde gemäß § 27 VwGG ist - anders als bei einem Devolutionsantrag gemäß § 73 Abs. 2 AVG - nicht entscheidend, ob die Verzögerung auf ein überwiegendes Verschulden der belangten Behörde zurückzuführen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2000, Zl. 97/17/0425, mit einem Hinweis auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 21. März 1986, Zl. 85/18/0078, VwSlg. 12088 A/1986).

Der an Stelle der Berufungsbehörde zur Entscheidung berufene Verwaltungsgerichtshof hat das im Zeitpunkt der Erlassung seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden; eine andere Betrachtungsweise ist nur dann geboten, wenn der Gesetzgeber in einer Übergangsbestimmung zum Ausdruck bringt, dass auf anhängige Verfahren noch das bisherige Gesetz anzuwenden ist, sowie dann, wenn darüber abzusprechen ist, was an einem bestimmten Stichtag oder in einem konkreten Zeitraum rechtens war (siehe die Nachweise bei Walter-Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2, E 303 zu § 66 AVG).

Die Rechtsentwicklung seit der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides stellt sich wie folgt dar:

Nach Art. 12 Abs. 1 Z. 5 B-VG ist das Elektrizitätswesen, soweit es nicht unter Art. 10 fällt, Bundessache in der Gesetzgebung über die Grundsätze, Landessache die Erlassung von Ausführungsgesetzen und die Vollziehung. Das Bundes-Grundsatzgesetz Elektrizitätswirtschafts- und Organisationsgesetz - ElWoG, BGBl. I Nr. 143/1998, trat am 19. August 1998, zum Teil am 1. Dezember 1998 und am 19. Februar 1999 in Kraft; es löste das Elektrizitätsgesetz 1975 ab.

Im Zeitpunkt der gegenständlichen Antragstellung wie auch der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides galt in Tirol noch das Tiroler Elektrizitätsgesetz 1982, LGBl. Nr. 40. Dessen § 17 lautete:

"(1) Lehnt es ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen ab, die von einer Eigenanlage über den Bedarf ihres Inhabers hinaus zwangsläufig anfallende elektrische Energie abzunehmen, so kann es auf Antrag des Inhabers der Eigenanlage von der Landesregierung verpflichtet werden, elektrische Energie aus dieser Eigenanlage zu Bedingungen, die unter Berücksichtigung der Wertigkeit der abgegebenen elektrischen Energie wirtschaftlich zumutbar sind, abzunehmen, soweit nicht triftige energiewirtschaftliche Gründe oder vertragliche Verpflichtungen dem entgegenstehen. Die technischen Voraussetzungen für diese Abgabe sind vom Inhaber der Eigenanlage auf seine Kosten herzustellen.

(2) Auf Eigenanlagen, die nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes errichtet oder erweitert werden, ist Abs. 1 nur anzuwenden, wenn die Bedingungen des § 21 Abs. 3 erfüllt worden sind."

§ 31 Abs. 2 ElWoG 1998 lautete:

"Die Ausführungsgesetze können bestimmen, ob und in welchem Ausmaß Betreiber von Verteilernetzen die für die Abgabe an Letztverbraucher erforderlichen Strommengen aus Kleinwasserkraftanlagen zu beziehen haben (Abnahmepflicht)."

Der Abs. 3 dieser Bestimmung sah eine Abnahmepflicht bei so genannten Ökostromanlagen vor. Aus § 31 Abs. 2 leg. cit. ergab sich, dass es den Ländern im Gegensatz zu den in Abs. 3 genannten Anlagen freigestellt wurde, ob sie für Kleinwasserkraftanlagen überhaupt eine Abnahmepflicht vorsehen wollen. § 67 Abs. 2 ElWoG 1998 verpflichtet schließlich die Länder, ihre bestehenden elektrizitätsrechtlichen Bestimmungen mit Ablauf des 18. Februar 1999 außer Kraft zu setzen.

Das TEG 1999, LGBl. Nr. 9/1999 trat mit 19. Februar 1999 in Kraft. Es enthielt in seinem § 68 u.a. folgende Übergangsbestimmungen:

"(1) Die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes anhängigen Verfahren nach dem Tiroler Elektrizitätsgesetz sind nach den bisherigen Vorschriften weiter zu führen, soweit im Abs. 2 nichts anderes bestimmt ist.

(2) Verfahren in Angelegenheiten, die keiner Bewilligung mehr nach diesem Gesetz bedürfen, sind einzustellen. Die Parteien sind von der Einstellung des Verfahrens zu verständigen.

..."

Wohl sah § 68 Abs. 5 TEG 1999 vor, dass bestehende Bewilligungen unberührt bleiben und dass (lit. b) bestehende allgemeine Bedingungen als im Sinne dieses Gesetzes genehmigt seien; eine besondere Übergangsbestimmung bezüglich bestehender Verpflichtungen (wie einer Abnahmeverpflichtung nach § 17 TEG 1982) enthält dieses Gesetz jedoch nicht.

Dem TEG 1999 ist eine dem § 17 TEG 1982 vergleichbare Bestimmung nicht zu entnehmen. In Ausführung der Verpflichtung nach § 31 Abs. 3 ElWoG 1998 wurde im § 50 TEG 1999 zwar eine Abnahmeverpflichtung für erneuerbare Energie festgelegt (feste oder flüssige heimische Biomasse, Biogas, Deponie- und Klärgas, geothermische Energie, Wind- und Sonnenenergie). Eine Abnahmepflicht bezüglich Kleinwasserkraftanlagen enthält das TEG 1999 hingegen nicht.

Nach § 46 Abs. 1 lit. b TEG 1999 sind die Betreiber von Verteilernetzen verpflichtet, zugelassenen Kunden sowie unabhängigen Erzeugern und Eigenerzeugern nach Maßgabe der ihnen nach dem 4. Abschnitt zustehenden Rechte zu den genehmigten allgemeinen Bedingungen und bestimmten Systemnutzungstarifen den Zugang zu ihrem System zu gewähren (Allgemeine Anschluss- und Versorgungspflicht; siehe § 47 TEG 1999). Diese Bestimmung normiert wohl einen doppelten Kontrahierungszwang, nämlich die Pflicht des Netzbetreibers, die Anlage der Abnehmer an das Netz anzuschließen und die Pflicht, das Netz zur Inanspruchnahme bereit zu halten (Pauger, Ein Jahr ElWoG, 89), eine Abnahmeverpflichtung, wie sie im § 50 TEG 1999 geregelt ist, beinhaltet diese Bestimmung zweifelsohne jedoch nicht.

Auch das am 1. Oktober 2001 in Kraft getretene TEG 2001, LGBl. Nr. 76, enthielt im § 88 Abs. 1 die Übergangsbestimmung, dass im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes anhängige Verfahren nach den bisher geltenden Bestimmungen zu beenden seien.

§ 47 dieses Gesetzes sieht eine Abnahmepflicht wieder nur für bestimmte Ökoanlagen (auf Basis der erneuerbaren Energieträger feste oder flüssige heimische Biomasse, Biogas, Deponie- oder Klärgas, geothermische Energie, Wind- oder Solarenergie; § 56) vor, eine entsprechende ausdrückliche Verpflichtung bei Kleinwasserkraftanlagen ist dem Gesetz in vergleichbarer Form nicht zu entnehmen. Es wurden zwar in der Ausführung des § 41 ElWoG (in der Fassung BGBl. I Nr. 121/2000) mit dem § 57 f Bestimmungen über Kleinwasserkraftwerksanlagen und Kleinwasserzertifikate erlassen. Über die Verpflichtung nach § 62 Abs. 2 hinaus, wonach Stromhändler und Lieferanten, die Endverbraucher beliefern, den Nachweis erbringen müssen, dass 8 von 100 ihrer an Endverbraucher in Tirol abgegebenen elektrischen Energie aus inländischen benannten Kleinwasserkraftwerksanlagen stammen, wurde eine grundsätzliche Abnahmeverpflichtung auch im TEG 2001 nicht festgelegt.

Aus dieser Darstellung folgt, dass eine von der Behörde ausgesprochene, an ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen gerichtete Verpflichtung, von einer Eigenanlage zu bestimmten Bedingungen Strom abzunehmen, wie sie im § 17 TEG 1982 vorgesehen war, nach der seit 19. Februar 1999 bestehenden Rechtslage nicht mehr gegeben ist. Diese Rechtslage hat zwar durch das Ökostromgesetz, BGBl. I Nr. 2002/149, eine Änderung erfahren, weil durch dessen § 10 wieder eine grundsätzliche Abnahmepflicht für Ökostromanlagen, worunter nunmehr auch Wasserkraftanlagen zu verstehen sind, vorgesehen ist. Allerdings sieht § 11 dieses Gesetzes die Bestimmung der Preise für die Abnahme durch Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit vor (BGBl. II Nr. 2002/508), sodass schon deshalb auf Grund des seinerzeitigen Antrages nach der aktuellen Rechtslage die geforderte Entscheidung nicht erfolgen kann.

Die Frage welches Recht von der Berufungsbehörde anzuwenden ist, ist eine Auslegungsfrage jener Bestimmungen, die den zeitlichen Anwendungsbereich zum Gegenstand haben. Eine solche Regelung kann explizit, zum Beispiel in einer Übergangsbestimmung erfolgen. Sie kann sich aber auch aus dem Regelungsgegenstand der Norm, um deren Anwendung es geht, implizit ergeben, etwa wenn auf einen bestimmten Zeitpunkt oder einen bestimmten Zeitraum abgestellt wird. Ergibt sich hieraus keine Lösung im Sinne der Anwendung einer im Entscheidungszeitpunkt der Behörde nicht mehr in Geltung stehenden Rechtsnorm bzw. nicht mehr geltender Rechtslage, gilt die Zweifelsregel, dass das im Entscheidungszeitpunkt in Geltung stehende Recht anzuwenden ist (Walter-Thienel, a.a.O., E 304 zu § 66 AVG).

Bei oberflächlicher Betrachtung erlauben die zitierten Übergangsbestimmungen wohl die weitere Anwendung des § 17 TEG 1982; es ist aber zu untersuchen, ob ein beschränkter zeitlicher Anwendungsbereich der weiteren Anwendung dieser Norm nicht entgegensteht.

Zur Beantwortung dieser Frage ist darauf abzustellen, welche Folge die Gesetzesänderung aus 1999 darauf gehabt hätte, wenn vorher das gegenständliche Verfahren rechtskräftig abgeschlossen wäre, also die Abnahmepflicht und die Bedingungen der Abnahme schon festgestellt worden wäre.

§ 68 Abs. 5 TEG 1999 sah vor, dass Bewilligungen nach dem Tiroler Elektrizitätsgesetz, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes rechtskräftig sind, unberührt bleiben. Insbesondere galten die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehenden allgemeinen Bedingungen nach § 11 Abs. 1 TEG (1982) als im Sinne dieses Gesetzes genehmigt.

Bei einem Bescheid nach § 17 TEG 1982 handelt es sich allerdings nicht um eine Bewilligung, sondern um eine Verpflichtung. Die im § 17 genannten Bedingungen sind nicht die Bedingungen des § 11 TEG 1982; die allgemeinen Bedingungen nach § 11 wurden nämlich nicht von der Behörde festgelegt, sondern von den Elektrizitätsversorgungsunternehmen aufgestellt und bedurften einer Genehmigung der Behörde. Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen konnten daher, geänderten Verhältnissen entsprechend, immer wieder neue Bedingungen aufstellen und sie der Behörde zur Genehmigung vorlegen. Dem gegenüber hätte ein Fortbestand der Wirkungen des Bescheides nach § 17 TEG 1982 nach dem 19. Februar 1999 insbesondere bedeutet, dass die Frage der wirtschaftlichen Zumutbarkeit mangels Rechtsgrundlage niemals mehr einer Überprüfung hätte unterzogen werden können, dass also ein vor diesem Zeitpunkt festgestellter Tarif unabänderlich weiter gegolten hätte. Derartiges hätte aber schon den im § 17 TEG 1982 genannten Kriterien (Berücksichtigung der Wertigkeit der abgegebenen elektrischen Energie auf ihre wirtschaftliche Zumutbarkeit, triftige energiewirtschaftliche Gründe) widersprochen, sodass einer Bewilligung nach § 17 TEG 1982 die Abänderbarkeit immanent war. Genau diese vom damaligen Gesetz nicht gewollte Unabänderbarkeit würde eintreten, legte man der Mitbeteiligten für den Zeitraum nach dem 18. Februar 1999 eine Verpflichtung nach § 17 TEG 1982 auf. Nach den oben dargelegten Grundsätzen zu dem von der Berufungsbehörde anzuwendenden Recht ist somit davon auszugehen, dass mit Ablauf des 18. Februar 1999 die neue Rechtslage Anwendung findet.

Der Beschwerdeführer hat sein Begehren in zeitlicher Hinsicht nicht beschränkt; dementsprechend hat auch die erstinstanzliche Behörde in ihrem Bescheid keine Befristung ausgesprochen. Das Begehren des Beschwerdeführers ist jedenfalls nicht dem zweiten Abschnitt des TEG 1999 bzw. 2001 (Stromerzeugungsanlagen und elektrische Leitungsanlagen) zuzuordnen, sodass im zeitlichen Anwendungsbereich des TEG 1999 die Zuständigkeit der Landesregierung als Behörde erster Instanz und der belangten Behörde als Berufungsinstanz zu bejahen war, während im zeitlichen Anwendungsbereich des TEG 2001 die Zuständigkeit der jeweiligen Regulierungsbehörde zu bejahen ist. Die zitierten Übergangsbestimmungen, die ausdrücklich auf anhängige Verfahren abstellen, lassen jedoch keinen Zweifel darüber offen, dass trotz der Änderung der materiellen Rechtslage die Zuständigkeit der belangten Behörde als Berufungsbehörde aufrecht blieb. Der Verwaltungsgerichtshof bleibt daher zu einer Entscheidung über die vorliegenden Berufungen auch hinsichtlich eines Zeitraumes ab dem 19. Februar 1999 zuständig; aus den oben dargelegten materiellen rechtlichen Gründen ist das auf § 17 TEG 1982 gestützte Begehren des Beschwerdeführers insofern abzuweisen.

Da andererseits die neuen Gesetze in die Verhältnisse vor diesem Zeitpunkt nicht eingreifen, kann das Außerkrafttreten des TEG 1982 nicht dazu führen, dass der Beschwerdeführer seiner Rechte aus diesem Gesetz verlustig geworden wäre; es ist also zu beurteilen, ob und zu welchen Bedingungen eine Abnahmeverpflichtung bis zu diesem Zeitpunkt bestand.

Dass der Beschwerdeführer einerseits die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 TEG 1982 erfüllt und die mitbeteiligte Partei verpflichtet ist, elektrische Überschussenergie aus der Anlage des Beschwerdeführers zu wirtschaftlich zumutbaren Preisen zu übernehmen, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in den o.a. Vorerkenntnissen grundsätzlich ausgesprochen. Die Mitbeteiligte hat zwar in ihrer Berufungsschrift ihre Auffassung wiederholt, dass auf Grund einer von ihr behaupteten Erweiterung der Eigenanlage nach Inkrafttreten des TEG 1982 ohne Erfüllung der Bedingungen des § 21 Abs. 3 TEG 1982 die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 TEG 1982 nicht vorlägen. In ihrem Berufungsantrag hat sie aber ausdrücklich begehrt, der angefochtene Bescheid möge dahingehend abgeändert werden, dass die Rücklieferpreise und die sonstigen Rücklieferbedingungen im Sinne ihres Vorbringens festgesetzt würden. Dem Protokoll über die Berufungsverhandlung ist nicht zu entnehmen, dass sie sich nach wie vor gegen die grundsätzliche Abnahmepflicht zur Wehr setzte; protokolliert wurde, dass die Mitbeteiligte keine weiteren Beweisanträge gestellt hat. Auch die oben wiedergegebene Stellungnahme der Mitbeteiligten an den Verwaltungsgerichtshof enthält kein Vorbringen zur grundsätzlichen Abnahmeverpflichtung. Mit ihrem bestimmten Abänderungsantrag hat die Mitbeteiligte das Thema bezeichnet, über welches die Berufungsbehörde abzusprechen hat, sodass es eines Eingehens darauf, ob wegen allfälliger Erweiterungen nach 1982 der Antrag des Beschwerdeführers aus dem Grunde des § 17 Abs. 2 TEG 1982 zu versagen wäre, nicht bedarf.

Beide Berufungswerber haben die im Punkt I Z. 1 des erstinstanzlichen Bescheides festgelegten Preise bekämpft. Nach dem Standpunkt der Mitbeteiligten müssten diese Preise, die dem Strompreisblatt für Einspeisungen, Fassung 15. Juni 1994, entsprochen haben, um 7 % herabgesetzt werden, da erst dann eine bilanzmäßige Überdeckung vorliege. Sie sieht daher folgende Preise für wirtschaftlich zumutbar an:

Winterhochtarif

65,1 g/kWh

Winterniedrigtarif

54,9 g/kWh

Sommerhochtarif

42,8 g/kWh

Sommerniedrigtarif

38,1 g/kWh

Die Mitbeteiligte hat weiters angegeben, um welchen Preis sie

ihrerseits den Strom von der TIWAG bezieht:

Winterhochtarif

96,7 g/kWh

Winterniedrigtarif

58,1 g/kWh

Sommerhochtarif

38,6 g/kWh

Sommerniedrigtarif

20,1 g/kWh

Der Beschwerdeführer präzisierte sein Begehren dahingehend, dass der Preis bezahlt werden müsse, der zwischen der Höhe des Preises liege, den die Mitbeteiligte der TIWAG zahle und dem Preis, der ihm früher angeboten worden wäre.

Wesentlicher Inhalt der Bedingungen, die unter Berücksichtigung der Wertigkeit der abgegebenen elektrischen Energie wirtschaftlich zumutbar sind, sind die für die Einspeisung zu bezahlenden Tarife. Das Merkmal "wirtschaftlich zumutbar" erfordert im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Behörde erster Instanz sehr wohl die Bedachtnahme auf die Ertragslage des Unternehmens. Ausgehend davon hat der Verwaltungsgerichtshof den schon von der belangten Behörde diesbezüglich erteilten Auftrag an den Sachverständigen übernommen. Der Sachverständige hat im Rahmen eines Fremdvergleiches die Rücklieferpreise der Vorarlberger Kraftwerke herangezogen. Diese lauten:

Winterhochtarif

84,2 g/kWh

Winterniedrigtarif

69,2 g/kWh

Sommerhochtarif

47,3 g/kWh

Sommerniedrigtarif

42,1 g/kWh

Der Sachverständige, dem von der Mitbeteiligten nur unzureichende Kalkulationsunterlagen zur Verfügung gestellt worden waren, führte mit bestimmten Annahmen eine Kalkulationsberechnung durch. Er ging von dem von der TIWAG den Endkunden verrechneten Tarif ("Fair plus", gültig ab 1. Oktober 2001), einem durchschnittlichen Einspeisetarif, den angefallenen Gemeinkosten sowie einer Gewinnspanne von 15 % aus und gelangte zu einem durchschnittlichen Restgewinn von 12,8 g pro Kilowattstunde. Auf Grund der durchgeführten Kalkulation und des Fremdvergleiches gelangte er zum Ergebnis, dass die Rücklieferpreise der Vorarlberger Kraftwerke innerhalb des Preisspielraumes der Stadtwerke Hall lägen. Somit könnten die Rücklieferpreise, welche die Vorarlberger Kraftwerke verrechnen, auch als angemessene Rücklieferpreise der Stadtwerke Hall angesehen werden.

Nachdem der Beschwerdeführer in seiner Äußerung die Nichteinbeziehung einzelner Bestandteile der Gemeinkosten gefordert hatte, wurde vom Sachverständigen auf Grund dieser Beanstandung eine Neuberechnung durchgeführt, die zu nachstehenden

Tarifen führen würde:

Winterhochtarif

90,2 g/kWh

Winterniedrigtarif

79,2 g/kWh

Sommerhochtarif

66,2 g/kWh

Sommerniedrigtarif

61,2 g/kWh

Der Verwaltungsgerichtshof gelangte zu seiner

Tariffestsetzung auf Grund folgender Erwägungen:

Zunächst ist festzustellen, dass erstmals mit der am 28. März 1996 erfolgten Antragstellung eine Tariffestsetzung gemäß § 17 Abs. 1 TEG beantragt wurde, weshalb erst ab diesem Zeitpunkt eine Festsetzung von Bedingungen zu erfolgen hatte.

Dass jener Preis, den die Mitbeteiligte selbst an die TIWAG bezahlt (maximal 96 g pro Kilowattstunde) wirtschaftlich unzumutbar ist, ergibt sich aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer keine Versorgungssicherheit gewährt und keine Einspeisungsgarantie übernehmen kann. Andererseits hat die Mitbeteiligte keine überzeugenden Argumente dafür vorgebracht, weshalb sogar der anderen Eigenanlagen bezahlte Preis laut Preisblatt vom 15. Juni 1994 für sie zu hoch sein soll. Wesentlich ist, dass sie im Verfahren nur unzureichend mitgewirkt hat. In ihrer Stellungnahme vor dem Verwaltungsgerichtshof ist sie auf die detaillierten Grundlagen im Sachverständigengutachten überhaupt nicht eingegangen, sondern hat nur ihren Standpunkt wiederholt, dass die von ihr bezahlten Preise zumutbar seien. Insbesondere hat sie keinerlei Vorbringen dahingehend erstattet, warum die vergleichsweise Heranziehung der Einspeistarife der Vorarlberger Kraftwerke für ihre Abnahmen unzumutbar sein soll. Aus der Präambel dieses Tarifes (Strompreise für die Einspeisung der gesamten Erzeugung von Kleinwasserkraftwerken, gültig ab 1. Juni 1995) geht hervor, dass die dortigen Vergütungssätze unter Berücksichtigung des Verbundtarifes XVII, gültig ab 1. Juni 1995, und in Anlehnung an die Verordnung des Bundesministeriums für Bundesländergrenzen überschreitende Einlieferungen in die Netze der Landesgesellschaften gelten.

Berücksichtigt man, dass der Vergleichstarif mit der vom Sachverständigen in seinem Gutachten vom 15. Februar 2002 ermittelten Gemeinkostensituation bei der Mitbeteiligten in Einklang steht, kann kein Zweifel daran bestehen, dass damit die wirtschaftliche Zumutbarkeit getroffen wird.

Unterschiedliche Auffassungen zu einzelnen Positionen der Gemeinkosten vermögen dieses Ergebnis auf Grund des Übergewichts des Vergleichstarifes bei der Abwägung nicht zu verändern. Dass andererseits der Sachverständige Endpreise herangezogen hat, die seit 1. Oktober 2001 gelten, schadet nicht, zumal die früheren Endverbraucherpreise vor der Strommarktliberalisierung höher waren, was die Mitbeteiligte in ihrer Stellungnahme ausdrücklich eingeräumt hat (siehe auch den Vergleich des "Fair plus"-Tarifes mit den vor dem 30. September 2001 geltenden Tarifen unter http://www.tiwag.at).

Nicht gefolgt werden kann den Ausführungen des Beschwerdeführers zu Punkt I 2. des angefochtenen Bescheides. Die Behörde hat durch den Ausspruch "die Stadtwerke Hall haben im Übrigen die anfallende Überschussenergie unter Einhaltung der Bedingungen zu übernehmen, welche ... " klar die Subsidiarität dieser Bedingungen gegenüber dem Bescheidspruch zum Ausdruck gebracht. Dies gilt insbesondere auch für den Umstand, dass ein Vertrag nicht zu Stande gekommen ist, sodass etwa Bestimmungen über die "Gültigkeit und Dauer des Vertrages" keine Anwendung finden.

Nach den obigen Darlegungen war die Verpflichtung, anders als im erstinstanzlichen Bescheid, allerdings mit dem 18. Februar 1999 zu terminisieren.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Rahmen des Kostenbegehrens.

Die Entscheidung über die Sachverständigengebühren bleibt einem gesonderten Beschluss vorbehalten.

Wien, am 20. Mai 2003