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E000 EU- Recht allgemein;Norm
31997L0013 Telekommunikationsdienste Rahmen-RL Art8 Abs4 litb;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm, als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der M AG & Co KG in W, vertreten durch Dr. Wolfgang W. Richter, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Neuer Markt 1/4/16, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 29. März 2004, Zl. G 53/03-21, betreffend Widerspruch gegen Allgemeine Geschäftsbedingungen, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 330,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 25 Abs. 6 i.V.m. § 117 Z. 3 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003, den im Folgenden wörtlich wiedergegebenen §§ 11 Abs. 2 und 12 Abs. 2 und 3 der von der Beschwerdeführerin gemäß § 25 Abs. 2 TKG 2003 angezeigten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen der m für die Inanspruchnahme von Kommunikationsdiensten und damit im Zusammenhang stehender Leistungen (AGB Mobil)" widersprochen:Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß Paragraph 25, Absatz 6, i.V.m. Paragraph 117, Ziffer 3, Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2003,, den im Folgenden wörtlich wiedergegebenen Paragraphen 11, Absatz 2 und 12 Absatz 2 und 3 der von der Beschwerdeführerin gemäß Paragraph 25, Absatz 2, TKG 2003 angezeigten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen der m für die Inanspruchnahme von Kommunikationsdiensten und damit im Zusammenhang stehender Leistungen (AGB Mobil)" widersprochen:
§ 11 Abs. 2 AGB Mobil: Paragraph 11, Absatz 2, AGB Mobil:
"Der Kunde darf Dritten die Inanspruchnahme von Leistungen gestatten. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass von einem Mobilfunkanschluss A1, insbesondere in Verbindung mit einer SIM-Karte, auch die Inanspruchnahme von Leistungen der m, von anderen Betreibern oder gemäß § 16 von anderen Anbietern, die über bloße Kommunikationsdienstleistungen hinausgehen, möglich ist. Nutzt der Kunde nicht die Möglichkeit, den Mobilfunkanschluss für diese Leistungen bei m sperren zu lassen, so haftet er darüber hinaus für alle Entgeltforderungen, die durch die Inanspruchnahme von solchen Leistungen durch Dritte entstanden sind, soweit er dies innerhalb seiner Einflusssphäre zu vertreten hat. "Der Kunde darf Dritten die Inanspruchnahme von Leistungen gestatten. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass von einem Mobilfunkanschluss A1, insbesondere in Verbindung mit einer SIM-Karte, auch die Inanspruchnahme von Leistungen der m, von anderen Betreibern oder gemäß Paragraph 16, von anderen Anbietern, die über bloße Kommunikationsdienstleistungen hinausgehen, möglich ist. Nutzt der Kunde nicht die Möglichkeit, den Mobilfunkanschluss für diese Leistungen bei m sperren zu lassen, so haftet er darüber hinaus für alle Entgeltforderungen, die durch die Inanspruchnahme von solchen Leistungen durch Dritte entstanden sind, soweit er dies innerhalb seiner Einflusssphäre zu vertreten hat.
Der Kunde kann die ständige und alleinige Benutzung seines Anschlusses durch Dritte der m anzeigen und eine entsprechende Haftungserklärung des oder der Dritten der m übermitteln. Erfolgt die ständige und alleinige Inanspruchnahme von Leistungen durch Dritte, etwa die Überlassung eines Anschlusses an Dritte, etwa die Überlassung eines Anschlusses an Dritte zur ständigen und alleinigen Benutzung entgeltlich oder kommerziell, so ist dies nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung der m gestattet. Konzernunternehmen des Kunden im Sinne der §§ 15 AktG und 115 GmbH gelten nicht als Dritte. Ungeachtet dessen können Dritte bei ständiger und alleiniger Benutzung eines Anschlusses oder bei ausschließlicher Inanspruchnahme einer Leistung neben dem Kunden für alle Entgeltforderungen und Schadenersatzansprüche nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen als Gesamtschuldner haften." Der Kunde kann die ständige und alleinige Benutzung seines Anschlusses durch Dritte der m anzeigen und eine entsprechende Haftungserklärung des oder der Dritten der m übermitteln. Erfolgt die ständige und alleinige Inanspruchnahme von Leistungen durch Dritte, etwa die Überlassung eines Anschlusses an Dritte, etwa die Überlassung eines Anschlusses an Dritte zur ständigen und alleinigen Benutzung entgeltlich oder kommerziell, so ist dies nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung der m gestattet. Konzernunternehmen des Kunden im Sinne der Paragraphen 15, AktG und 115 GmbH gelten nicht als Dritte. Ungeachtet dessen können Dritte bei ständiger und alleiniger Benutzung eines Anschlusses oder bei ausschließlicher Inanspruchnahme einer Leistung neben dem Kunden für alle Entgeltforderungen und Schadenersatzansprüche nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen als Gesamtschuldner haften."
§ 12 Abs. 2 AGB Mobil: Paragraph 12, Absatz 2, AGB Mobil:
"Ist zur Inanspruchnahme einer Leistung ein spezieller Kode - etwa eine Persönliche Identifikationsnummer (z.B. PIN-Kode) oder ein Kennwort - notwendig, so ist der Kunde verpflichtet, diesen Kode gehein zu halten und ihn insbesondere nicht auf einer gleichfalls von der m überlassenen Karte zu vermerken oder gemeinsam mit dieser aufzubewahren. Besteht der Verdacht einer Kenntnis des Kodes durch unberechtigte Dritte, so hat der Kunde den Kode unverzüglich zu ändern oder - falls dies nur durch die m vorgenommen werden kann - die m unverzüglich mit der Änderung des Kodes zu beauftragen. In diesem Zusammenhang wird ausdrücklich auf das Risiko einer missbräuchlichen Verwendung des Mobilfunkanschlusses, insbesondere in Verbindung mit einer SIM-Karte durch Dritte im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Leistungen der m und gemäß § 16 von anderen Betreibern oder anderen Anbietern von Leistungen, die über bloße Kommunikationsdienstleistungen hinausgehen können, hingewiesen. Es besteht die Möglichkeit, Leistungen gemäß den entsprechenden Leistungsbeschreibungen bei der m sperren zu lassen." "Ist zur Inanspruchnahme einer Leistung ein spezieller Kode - etwa eine Persönliche Identifikationsnummer (z.B. PIN-Kode) oder ein Kennwort - notwendig, so ist der Kunde verpflichtet, diesen Kode gehein zu halten und ihn insbesondere nicht auf einer gleichfalls von der m überlassenen Karte zu vermerken oder gemeinsam mit dieser aufzubewahren. Besteht der Verdacht einer Kenntnis des Kodes durch unberechtigte Dritte, so hat der Kunde den Kode unverzüglich zu ändern oder - falls dies nur durch die m vorgenommen werden kann - die m unverzüglich mit der Änderung des Kodes zu beauftragen. In diesem Zusammenhang wird ausdrücklich auf das Risiko einer missbräuchlichen Verwendung des Mobilfunkanschlusses, insbesondere in Verbindung mit einer SIM-Karte durch Dritte im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Leistungen der m und gemäß Paragraph 16, von anderen Betreibern oder anderen Anbietern von Leistungen, die über bloße Kommunikationsdienstleistungen hinausgehen können, hingewiesen. Es besteht die Möglichkeit, Leistungen gemäß den entsprechenden Leistungsbeschreibungen bei der m sperren zu lassen."
§ 12 Abs. 3 AGB Mobil: Paragraph 12, Absatz 3, AGB Mobil:
"Werden Leistungen der m von unberechtigten Dritten unter Verwendung einer Karte oder eines Kodes in Anspruch genommen, so haftet der Kunde für alle dadurch angefallenen Entgelte bis zum Eintreffen der Meldung über den Verlust der Karte oder des Auftrages zur Änderung des Kodes bei der m."
Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin Allgemeine Geschäftsbedingungen samt Leistungsbeschreibungen zur Anzeige gebracht hat, welche u.a. die oben wiedergegebenen Bestimmungen enthielten. Betreiber von Kommunikationsnetzen oder -diensten hätten gemäß § 25 Abs. 1 TKG 2003 Allgemeine Geschäftsbedingungen zu erlassen, in welchen auch die angebotenen Dienste beschrieben werden, sowie die dafür vorgesehenen Entgeltbestimmungen festzulegen. Allgemeine Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen seien der Regulierungsbehörde vor Aufnahme des Dienstes anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen. § 25 Abs. 2 TKG 2003 bestimme dazu weiters, dass (auch) Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen vor ihrer Wirksamkeit der Regulierungsbehörde anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen seien. Die belangte Behörde könne nach § 25 Abs. 6 i. V.m. § 117 Z. 3 TKG 2003 den gemäß § 25 Abs. 1 und 2 TKG 2003 angezeigten Allgemeinen Geschäftsbedingungen innerhalb von acht Wochen widersprechen, wenn diese dem TKG 2003 oder den auf Grund des TKG 2003 erlassenen Verordnungen oder den §§ 879 und 864a ABGB oder den §§ 6 und 9 KSchG widersprechen. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin Allgemeine Geschäftsbedingungen samt Leistungsbeschreibungen zur Anzeige gebracht hat, welche u.a. die oben wiedergegebenen Bestimmungen enthielten. Betreiber von Kommunikationsnetzen oder -diensten hätten gemäß Paragraph 25, Absatz eins, TKG 2003 Allgemeine Geschäftsbedingungen zu erlassen, in welchen auch die angebotenen Dienste beschrieben werden, sowie die dafür vorgesehenen Entgeltbestimmungen festzulegen. Allgemeine Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen seien der Regulierungsbehörde vor Aufnahme des Dienstes anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen. Paragraph 25, Absatz 2, TKG 2003 bestimme dazu weiters, dass (auch) Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen vor ihrer Wirksamkeit der Regulierungsbehörde anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen seien. Die belangte Behörde könne nach Paragraph 25, Absatz 6, i. römisch fünf.m. Paragraph 117, Ziffer 3, TKG 2003 den gemäß Paragraph 25, Absatz eins und 2 TKG 2003 angezeigten Allgemeinen Geschäftsbedingungen innerhalb von acht Wochen widersprechen, wenn diese dem TKG 2003 oder den auf Grund des TKG 2003 erlassenen Verordnungen oder den Paragraphen 879 und 864 a ABGB oder den Paragraphen 6 und 9 KSchG widersprechen.
Nach Prüfung der von der Beschwerdeführerin angezeigten Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien insbesondere in den §§ 11 und 12 dieser Geschäftsbedingungen ("AGB Mobil") Gesetzesverletzungen im Sinne des § 25 Abs. 6 TKG 2003 auszumachen, wobei im Rahmen der Prüfung im Besonderen auf das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 27. Mai 2003, 1 Ob 244/02t, referenziert worden sei. Die Gesetzesverletzungen seien der Beschwerdeführerin im Rahmen zweier Besprechungstermine als auch mittels eines Schreibens mitgeteilt worden; eine Beseitigung dieser in den §§ 11 und 12 AGB Mobil monierten Gesetzesverletzungen sei bis zum Entscheidungszeitpunkt der belangten Behörde nicht erfolgt. Nach Prüfung der von der Beschwerdeführerin angezeigten Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien insbesondere in den Paragraphen 11 und 12 dieser Geschäftsbedingungen ("AGB Mobil") Gesetzesverletzungen im Sinne des Paragraph 25, Absatz 6, TKG 2003 auszumachen, wobei im Rahmen der Prüfung im Besonderen auf das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 27. Mai 2003, 1 Ob 244/02t, referenziert worden sei. Die Gesetzesverletzungen seien der Beschwerdeführerin im Rahmen zweier Besprechungstermine als auch mittels eines Schreibens mitgeteilt worden; eine Beseitigung dieser in den Paragraphen 11 und 12 AGB Mobil monierten Gesetzesverletzungen sei bis zum Entscheidungszeitpunkt der belangten Behörde nicht erfolgt.
Nach umfassender Wiedergabe des Vorbringens der Beschwerdeführerin zur Rechtfertigung der von ihr angezeigten Bestimmungen der §§ 11 und 12 AGB Mobil verweist die belangte Behörde auf das bereits zitierte Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 27. Mai 2003. In diesem Urteil habe der Oberste Gerichtshof u. a. ausgesprochen, dass bei der Beurteilung von Rechnungen über Mehrwertdienste zwei Verträge zu unterscheiden seien, zum einen der Telefondienstvertrag des Kunden mit dem Netzbetreiber und zum anderen der Mehrwertdienstvertrag des jeweiligen Benutzers des Anschlusses mit dem Anbieter der Dienste. Der Oberste Gerichtshof habe in diesem Urteil auch auf § 11 Abs. 1 der "AGB Telefon" der PTV (nunmehr Telekom Austria AG) Bezug genommen, welcher wie folgt gelautet habe: "Für Entgeltforderungen, die durch die Inanspruchnahme von Leistungen entstanden sind, haftet der Kunde, soweit er dies innerhalb seiner Einflusssphäre zu vertreten hat." Nach umfassender Wiedergabe des Vorbringens der Beschwerdeführerin zur Rechtfertigung der von ihr angezeigten Bestimmungen der Paragraphen 11 und 12 AGB Mobil verweist die belangte Behörde auf das bereits zitierte Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 27. Mai 2003. In diesem Urteil habe der Oberste Gerichtshof u. a. ausgesprochen, dass bei der Beurteilung von Rechnungen über Mehrwertdienste zwei Verträge zu unterscheiden seien, zum einen der Telefondienstvertrag des Kunden mit dem Netzbetreiber und zum anderen der Mehrwertdienstvertrag des jeweiligen Benutzers des Anschlusses mit dem Anbieter der Dienste. Der Oberste Gerichtshof habe in diesem Urteil auch auf Paragraph 11, Absatz eins, der "AGB Telefon" der PTV (nunmehr Telekom Austria AG) Bezug genommen, welcher wie folgt gelautet habe: "Für Entgeltforderungen, die durch die Inanspruchnahme von Leistungen entstanden sind, haftet der Kunde, soweit er dies innerhalb seiner Einflusssphäre zu vertreten hat."
Der Oberste Gerichtshof habe zu dieser Regelung ausgeführt, dass sie sich nur auf das Rechtsverhältnis der Partner dieses Vertrages auswirken könne, sodass der Kunde zweifellos für die Verbindungsentgelte hafte, die durch Gespräche Dritter, die von einem Anschluss in ihm zurechenbarer Weise geführt würden, ausgelöst würden. Ansprüche der Mehrwertdiensteanbieter, die auf Grund eines gesonderten Vertrages entstanden seien, seien dagegen von dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nicht umfasst, sodass durch die genannte Bestimmung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Haftung des Kunden für die zwischen beiderseits Vertragsfremden entstandene Forderung nicht begründet werden könne.
Diese Dualität der Vertragsverhältnisse bestehe auch dann, wenn Mehrwertdienstleistungen von einem Mobilfunktelefon aus in Anspruch genommen würden; auch in diesem Fall könnten zwei Vertragsverhältnisse entstehen, wenn der Nutzer mit dem Teilnehmer nicht ident sei. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass die Grundsätze des zitierten Urteiles des Obersten Gerichtshofes auch auf Verbindungen zu Mehrwertdiensten Anwendung fänden, die von einem Mobiltelefon aus hergestellt würden. Auf Grund der Dualität der Vertragsverhältnisse könne somit eine direkte Haftung aus Vertrag zum Diensteanbieter/Dienstenetzbetreiber nicht bestehen und sohin in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch nicht begründet werden. Werde das Mobiltelefon "selbst willentlich" an eine dritte Person weitergegeben, könne darin noch keine ausdrückliche Bevollmächtigung für den Abschluss (auch) von Mehrwertdienstrechtsgeschäften zu sehen sein, denn die willentliche Weitergabe des Mobilfunktelefones (samt PIN-Code) könne nach Ansicht der belangten Behörde bloß die (allgemeine) ausdrückliche Bevollmächtigung des Dritten darstellen, "Telekommunikationsdienstleistungen" in Anspruch nehmen zu dürfen. Dies entspreche auch der allgemeinen Lebenserfahrung, denn niemand würde - ohne Hinzutreten weiterer Umstände - durch die bloße Weitergabe seines Mobiltelefones einen Dritten dazu bevollmächtigen wollen, wesentlich teurere und eventuell sogar existenzgefährdende Mehrwertdienstleistungen in Anspruch nehmen zu dürfen. Die Inanspruchnahme von Mehrwertdienstleistungen wäre somit auch vom Umfang der Vollmacht her nicht gedeckt. Eine spezielle Bevollmächtigung zu nicht gewollten Geschäften (hier: Mehrwertdienstleistungen) sei nicht zu vermuten. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung könne selbst eine stillschweigende Bevollmächtigung zur Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten nicht unterstellt werden, da ein durchschnittlicher Anschlussinhaber einen Dritten nicht (auch nicht stillschweigend) dazu bevollmächtigen würde, auf seine Kosten wesentlich teurere Mehrwertdienstleistungen in Anspruch zu nehmen.
Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin könne die Nichtvornahme der Sperre auch keine Obliegenheitsverletzung darstellen. So könne ein Teilnehmer durchaus bewusst Mehrwertdienste nicht sperren lassen, um sie selbst in Anspruch nehmen zu können. Das Argument der Sperrmöglichkeit habe auch der Oberste Gerichtshof im Urteil vom 27. Mai 2003 nicht aufgegriffen, obgleich auch im Festnetzbereich jederzeit die Möglichkeit bestehe, Mehrwertdienste sperren zu lassen. Daraus folge jedoch nicht, dass durch die Nichtvornahme der Sperre auch Dritte diese Dienste in Anspruch nehmen sollten. Aus dem Unterlassen der Sperre (welche unterschiedlichste Ursachen haben könne) lasse sich auch nicht ableiten, dass der Teilnehmer einen Erklärungstatbestand in der Form setzen möchte, dass auch irgendein Dritter (missbräuchlich) auf seine Kosten Mehrwertdienste in Anspruch nehmen könne. Die Unterlassung einer Sperre könne somit - ohne Hinzutreten weiterer Umstände - im Regelfall keine Pflichtverletzung darstellen, ebenso wenig wie ihr ein (fingierter) Erklärungswert in der Form beigemessen werden könnte, dass eine stillschweigende Bevollmächtigung des Dritten zur Inanspruchnahme von Mehrwertdienstleistungen anzunehmen wäre. Dies habe umso mehr zu gelten, als für die Schlüssigkeit eines Verhaltens im Hinblick auf den rechtsgeschäftlichen Willen nach § 863 ABGB ein strenger Maßstab anzulegen sei und bloßes Schweigen (als Unterlassung) grundsätzlich auch keinen Erklärungswert besitze. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin könne die Nichtvornahme der Sperre auch keine Obliegenheitsverletzung darstellen. So könne ein Teilnehmer durchaus bewusst Mehrwertdienste nicht sperren lassen, um sie selbst in Anspruch nehmen zu können. Das Argument der Sperrmöglichkeit habe auch der Oberste Gerichtshof im Urteil vom 27. Mai 2003 nicht aufgegriffen, obgleich auch im Festnetzbereich jederzeit die Möglichkeit bestehe, Mehrwertdienste sperren zu lassen. Daraus folge jedoch nicht, dass durch die Nichtvornahme der Sperre auch Dritte diese Dienste in Anspruch nehmen sollten. Aus dem Unterlassen der Sperre (welche unterschiedlichste Ursachen haben könne) lasse sich auch nicht ableiten, dass der Teilnehmer einen Erklärungstatbestand in der Form setzen möchte, dass auch irgendein Dritter (missbräuchlich) auf seine Kosten Mehrwertdienste in Anspruch nehmen könne. Die Unterlassung einer Sperre könne somit - ohne Hinzutreten weiterer Umstände - im Regelfall keine Pflichtverletzung darstellen, ebenso wenig wie ihr ein (fingierter) Erklärungswert in der Form beigemessen werden könnte, dass eine stillschweigende Bevollmächtigung des Dritten zur Inanspruchnahme von Mehrwertdienstleistungen anzunehmen wäre. Dies habe umso mehr zu gelten, als für die Schlüssigkeit eines Verhaltens im Hinblick auf den rechtsgeschäftlichen Willen nach Paragraph 863, ABGB ein strenger Maßstab anzulegen sei und bloßes Schweigen (als Unterlassung) grundsätzlich auch keinen Erklärungswert besitze.
Das Vorbringen der Beschwerdeführer, dass ein Mobiltelefon als persönlicher Gegenstand anzusehen sei, welcher auch mittels PIN-Code zu sichern sei, vermöge nichts an dem Umstand zu ändern, dass auch im Falle der (missbräuchlichen) Inanspruchnahme durch Dritte auf Grund der Dualität der Vertragsverhältnisse nur eine Haftung für Entgelte aus "Telekommunikationsdienstleistungen" (im Sinne des § 3 Z. 21 und Z. 9 TKG 2003), nicht jedoch auch eine solche für Mehrwertdienstleistungen bestehen und somit in AGB begründet werden könne. Der von der Beschwerdeführerin gezogene Vergleich mit der Bankomatkarte sei insofern verfehlt, als durch den Behebevorgang mittels Bankomatkarte auch keine Dualität der Vertragsverhältnisse entstehen könne. Darüber hinaus sei anzumerken, dass jeder einzelne Behebevorgang mittels Bankomatkarte eine Codeeingabe erfordere, während beim Mobilfunktelefon, soweit es einmal eingeschaltet sei, eine weitere PIN-Eingabe nicht mehr erforderlich sei. Die Missbrauchsgefahr (z.B. im Entwendungsfall) könne somit beim Mobiltelefon (auch im Verhältnis zum Festnetz) noch viel größer sein. Das Vorbringen der Beschwerdeführer, dass ein Mobiltelefon als persönlicher Gegenstand anzusehen sei, welcher auch mittels PIN-Code zu sichern sei, vermöge nichts an dem Umstand zu ändern, dass auch im Falle der (missbräuchlichen) Inanspruchnahme durch Dritte auf Grund der Dualität der Vertragsverhältnisse nur eine Haftung für Entgelte aus "Telekommunikationsdienstleistungen" (im Sinne des Paragraph 3, Ziffer 21 und Ziffer 9, TKG 2003), nicht jedoch auch eine solche für Mehrwertdienstleistungen bestehen und somit in AGB begründet werden könne. Der von der Beschwerdeführerin gezogene Vergleich mit der Bankomatkarte sei insofern verfehlt, als durch den Behebevorgang mittels Bankomatkarte auch keine Dualität der Vertragsverhältnisse entstehen könne. Darüber hinaus sei anzumerken, dass jeder einzelne Behebevorgang mittels Bankomatkarte eine Codeeingabe erfordere, während beim Mobilfunktelefon, soweit es einmal eingeschaltet sei, eine weitere PIN-Eingabe nicht mehr erforderlich sei. Die Missbrauchsgefahr (z.B. im Entwendungsfall) könne somit beim Mobiltelefon (auch im Verhältnis zum Festnetz) noch viel größer sein.
Weitgehend zuzustimmen sei dem Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Form, dass es grundsätzlich im Einflussbereich des Kunden liege, sein Mobiltelefon (samt SIM-Karte) vor Diebstahl und Verlust zu schützen. Entgegen der Rechtsansicht der Beschwerdeführerin könne eine Verletzung dieser Sorgfaltspflicht jedoch nicht dazu führen, dass der Kunde (auch) für die missbräuchliche Inanspruchnahme von Mehrwertdienstleistungen zu haften hätte. Denn durch die Verletzung der Sorgfaltspflicht (mangelhafte Verwahrung) könne sich nur jenes Risiko verwirklichen, welches der Kunde auch zu vertreten bzw. auch zu verhindern hätte. Da der Kunde jedoch nur eine Obliegenheitsverletzung gegenüber seinem Vertragspartner (M als Teilnehmernetzbetreiber) setzen könnte, nicht jedoch gegenüber einem (in der Regel nicht einmal bekannten) Vertragsfremden (Diensteanbieter), könne es auch nicht in seiner Sphäre liegen, für die missbräuchliche Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten (eines für ihn vertragsfremden Betreibers durch einen für ihn eventuell auch unbekannten Dritten) Vorkehrungen zu treffen bzw. sogar einstehen zu müssen. Da nur der Teilnehmernetzbetreiber mit dem Dienstenetzbetreiber in einem Vertragsverhältnis stehe, könnte auch die Annahme nahe liegen, dass das Risiko in die Sphäre des Teilnehmernetzbetreibers falle (bzw. in die Sphäre des Mehrwertdienstebetreibers, welcher die Legitimation seines Vertragspartners zu prüfen hätte).
Auch die Annahme einer Anscheinsvollmacht sei zu verneinen. Die bloße Tatsache, dass der Teilnehmer über einen Telefonanschluss verfüge, könne nach Ansicht des OGH schon deshalb nicht den Anschein der Bevollmächtigung erwecken, weil der Gesprächspartner (Mitarbeiter des Mehrwertdienstleisters) im Regelfall gar nicht wisse, ob er mit dem Anschlussinhaber oder einem Dritten, der diesen Anschluss berechtigter oder unberechtigter Weise benutze, kontrahiere. Nach Ansicht des OGH fehle es somit schon an der Offenkundigkeit. Soweit der Diensteanbieter nicht zu beweisen vermöge, mit wem er kontrahiert habe, könne er nicht schutzwürdig sein. Die Beweislast, dass im Vollmachtsnamen gehandelt wurde, liege stets bei dem, der das Vorliegen eines Vollmachtsverhältnisses behaupte. Die Annahme einer Anscheinsvollmacht scheide somit auch mangels Schutzwürdigkeit des Mehrwertdiensteanbieters aus.
Eine generelle Verpflichtung des Teilnehmers zur Zahlung des Mehrwertdienstentgeltes lasse sich selbst bei willentlicher Weitergabe des Mobilfunktelefones nicht ableiten. Bei Auslegung der Haftungsklauseln der §§ 11 Abs. 2 und 12 Abs. 2 und 3 AGB-Mobil sei jedoch davon auszugehen, dass die genannten Regelungen eine unzulässige, weil generelle Haftung für Entgelte auch aus Mehrwertdienstleistungen begründeten. Da das übernommene Kostenrisiko für den Kunden (insbesondere der Höhe nach) jedoch nicht einschätzbar bzw. vorhersehbar sei, würden diese Klauseln - auch unter Berücksichtigung der im zitierten OGH-Urteil vom 27. Mai 2003 statuierten Grundsätze - eine unzulässige Risikoüberwälzung darstellen und seien somit sowohl als sittenwidrig bzw. gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 ABGB als auch als intransparent im Sinne des § 6 Abs. 3 KSchG zu qualifizieren. Eine generelle Verpflichtung des Teilnehmers zur Zahlung des Mehrwertdienstentgeltes lasse sich selbst bei willentlicher Weitergabe des Mobilfunktelefones nicht ableiten. Bei Auslegung der Haftungsklauseln der Paragraphen 11, Absatz 2 und 12 Absatz 2 und 3 AGB-Mobil sei jedoch davon auszugehen, dass die genannten Regelungen eine unzulässige, weil generelle Haftung für Entgelte auch aus Mehrwertdienstleistungen begründeten. Da das übernommene Kostenrisiko für den Kunden (insbesondere der Höhe nach) jedoch nicht einschätzbar bzw. vorhersehbar sei, würden diese Klauseln - auch unter Berücksichtigung der im zitierten OGH-Urteil vom 27. Mai 2003 statuierten Grundsätze - eine unzulässige Risikoüberwälzung darstellen und seien somit sowohl als sittenwidrig bzw. gröblich benachteiligend im Sinne des Paragraph 879, ABGB als auch als intransparent im Sinne des Paragraph 6, Absatz 3, KSchG zu qualifizieren.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. § 25 Abs. 1, 2 und 6 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003, lauten: 1. Paragraph 25, Absatz eins, 2 und 6 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2003,, lauten:
"§ 25. (1) Betreiber von Kommunikationsnetzen oder -diensten haben Allgemeine Geschäftsbedingungen zu erlassen, in welchen auch die angebotenen Dienste beschrieben werden, sowie die dafür vorgesehenen Entgeltbestimmungen festzulegen. Allgemeine Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen sind der Regulierungsbehörde vor Aufnahme des Dienstes anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen.
...
..."
Gemäß § 117 Z. 3 TKG 2003 ist der belangten Behörde die Aufgabe der "Ausübung des Widerspruchsrechtes gemäß § 25" zugewiesen. Gemäß Paragraph 117, Ziffer 3, TKG 2003 ist der belangten Behörde die Aufgabe der "Ausübung des Widerspruchsrechtes gemäß Paragraph 25, zugewiesen.
2. Die Beschwerdeführerin ist unstrittig Betreiber von Kommunikationsnetzen und -diensten; die verfahrensgegenständlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen betreffen nach der ihr von der Beschwerdeführerin gegebenen Bezeichnung "die Inanspruchnahme von Kommunikationsdiensten und damit im Zusammenhang stehender Leistungen" und unterliegen somit der Anzeigepflicht des § 25 Abs. 1 und 2 TKG 2003 sowie dem Widerspruchsverfahren des § 25 Abs. 6 TKG 2003. 3.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte Behörde durch den angefochtenen Bescheid ihre gemäß § 25 Abs. 6 TKG 2003 bestehende Prüfungskompetenz überschritten habe. Der belangten Behörde stehe eine Kompetenz zur Weiterentwicklung des Zivilrechts nicht zu, sie habe sich in ihrer Entscheidungsbegründung nicht auf die ständige Judikatur der Zivilgerichte zu einer zivilrechtlichen Haftungsfrage zu berufen vermocht und sich vielmehr auf ein einziges Urteil des OGH bezogen, welches für die gegenständliche Frage nicht anzuwenden sei. Zur Frage der Inhaltskontrolle von AGB-Klauseln betreffend die Risikozuordnung und Beweislastverteilung bei Mehrwertdiensten über Mobiltelefon bestehe keine Rechtsprechung des OGH. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente würden es hinreichend wahrscheinlich erscheinen lassen, dass der OGH in dieser Frage anders entscheiden würde. Jedoch schon alleine die theoretische Möglichkeit, dass der OGH in dieser Sache anders entscheiden könnte, hätte die belangte Behörde veranlassen müssen, "von einer zivilrechtlichen Rechtsfortbildung abzusehen, um nicht eine Rechtsentwicklung in die Wege zu leiten, die inhaltlich im Widerspruch zu einem Urteil der Zivilgerichte in der selben Sache führen könnte und insofern das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf den gesetzlichen Richter zu verletzen." 2. Die Beschwerdeführerin ist unstrittig Betreiber von Kommunikationsnetzen und -diensten; die verfahrensgegenständlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen betreffen nach der ihr von der Beschwerdeführerin gegebenen Bezeichnung "die Inanspruchnahme von Kommunikationsdiensten und damit im Zusammenhang stehender Leistungen" und unterliegen somit der Anzeigepflicht des Paragraph 25, Absatz eins und 2 TKG 2003 sowie dem Widerspruchsverfahren des Paragraph 25, Absatz 6, TKG 2003. 3.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte Behörde durch den angefochtenen Bescheid ihre gemäß Paragraph 25, Absatz 6, TKG 2003 bestehende Prüfungskompetenz überschritten habe. Der belangten Behörde stehe eine Kompetenz zur Weiterentwicklung des Zivilrechts nicht zu, sie habe sich in ihrer Entscheidungsbegründung nicht auf die ständige Judikatur der Zivilgerichte zu einer zivilrechtlichen Haftungsfrage zu berufen vermocht und sich vielmehr auf ein einziges Urteil des OGH bezogen, welches für die gegenständliche Frage nicht anzuwenden sei. Zur Frage der Inhaltskontrolle von AGB-Klauseln betreffend die Risikozuordnung und Beweislastverteilung bei Mehrwertdiensten über Mobiltelefon bestehe keine Rechtsprechung des OGH. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente würden es hinreichend wahrscheinlich erscheinen lassen, dass der OGH in dieser Frage anders entscheiden würde. Jedoch schon alleine die theoretische Möglichkeit, dass der OGH in dieser Sache anders entscheiden könnte, hätte die belangte Behörde veranlassen müssen, "von einer zivilrechtlichen Rechtsfortbildung abzusehen, um nicht eine Rechtsentwicklung in die Wege zu leiten, die inhaltlich im Widerspruch zu einem Urteil der Zivilgerichte in der selben Sache führen könnte und insofern das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf den gesetzlichen Richter zu verletzen."
Soweit sich die Beschwerdeführerin damit auf die Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte beruft, ist eine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes nicht gegeben.
Bei dem in § 25 Abs. 6 TKG. 2003 geregelten Widerspruchsverfahren gegen Allgemeine Geschäftsbedingungen von Betreibern von Kommunikationsnetzen oder -diensten, welche bestimmten, in dieser Bestimmung genannten Rechtsvorschriften widersprechen, handelt es sich um ein aufsichtsbehördliches Verfahren, mit dem die belangte Behörde im Sinne der Zielsetzungen des gemeinsamen Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, der durch das TKG 2003 umgesetzt wird, "einen weitgehenden Verbraucherschutz in den Beziehungen zwischen Kunden und Anbietern" zu gewährleisten hat (vgl. Art. 8 Abs. 4 lit. b Rahmenrichtlinie). Die aufsichtsbehördliche Prüfung von Geschäftsbedingungen, welche für elektronische Kommunikationsnetze oder -dienste zur Anwendung gelangen sollen, stellt ein zur (in der Regel nachlaufenden) Klauselkontrolle durch die Zivilgerichte komplementäres Instrument dar, durch das sichergestellt werden soll, dass die auf dem Markt verwendeten Geschäftsbedingungen gewissen Mindestanforderungen gerecht werden. Bei dem in Paragraph 25, Absatz 6, TKG. 2003 geregelten Widerspruchsverfahren gegen Allgemeine Geschäftsbedingungen von Betreibern von Kommunikationsnetzen oder -diensten, welche bestimmten, in dieser Bestimmung genannten Rechtsvorschriften widersprechen, handelt es sich um ein aufsichtsbehördliches Verfahren, mit dem die belangte Behörde im Sinne der Zielsetzungen des gemeinsamen Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, der durch das TKG 2003 umgesetzt wird, "einen weitgehenden Verbraucherschutz in den Beziehungen zwischen Kunden und Anbietern" zu gewährleisten hat vergleiche , Artikel 8, Absatz 4, Litera b, Rahmenrichtlinie). Die aufsichtsbehördliche Prüfung von Geschäftsbedingungen, welche für elektronische Kommunikationsnetze oder -dienste zur Anwendung gelangen sollen, stellt ein zur (in der Regel nachlaufenden) Klauselkontrolle durch die Zivilgerichte komplementäres Instrument dar, durch das sichergestellt werden soll, dass die auf dem Markt verwendeten Geschäftsbedingungen gewissen Mindestanforderungen gerecht werden.
Zur Abwendung von Nachteilen für Kunden durch einen unangemessenen Vertragsinhalt obliegt es daher der belangten Behörde, eigenständig eine Würdigung der vorgelegten Geschäftsbedingungen vorzunehmen und deren Vereinbarkeit mit den in § 25 Abs. 6 TKG 2003 genannten Rechtsvorschriften zu prüfen. Dabei liegt es im Wesen einer derartigen präventiven Klauselkontrolle, dass sie nicht immer auf einer gesicherten, zu vergleichbaren Sachverhalten ergangenen Rechtsprechung aufbauen kann. So unterscheidet sich die von den Zivilgerichten vorzunehmende Geltungs- oder Inhaltskontrolle gemäß den §§ 864a und 879 ABGB und §§ 6 und 9 KSchG - sieht man von Verbandsklagen im Sinne des zweiten Hauptstücks des KSchG ab - schon insoferne von der präventiven Klauselkontrolle, als im Falle der gerichtlichen Kontrolle in Individualverfahren keine abstrakte, von einem konkreten Vertragsverhältnis losgelöste Beurteilung erfolgt, sondern stets auf alle Umstände des Einzelfalles abzustellen ist (vgl. zum "beweglichen System" der Inhaltskontrolle etwa Kosesnik-Wehrle u.a., KSchG, 2. Aufl., Rz. 12 ff zu § 879 Abs. 3 ABGB). Zur Abwendung von Nachteilen für Kunden durch einen unangemessenen Vertragsinhalt obliegt es daher der belangten Behörde, eigenständig eine Würdigung der vorgelegten Geschäftsbedingungen vorzunehmen und deren Vereinbarkeit mit den in Paragraph 25, Absatz 6, TKG 2003 genannten Rechtsvorschriften zu prüfen. Dabei liegt es im Wesen einer derartigen präventiven Klauselkontrolle, dass sie nicht immer auf einer gesicherten, zu vergleichbaren Sachverhalten ergangenen Rechtsprechung aufbauen kann. So unterscheidet sich die von den Zivilgerichten vorzunehmende Geltungs- oder Inhaltskontrolle gemäß den Paragraphen 864 a und 879 ABGB und Paragraphen 6 und 9 KSchG - sieht man von Verbandsklagen im Sinne des zweiten Hauptstücks des KSchG ab - schon insoferne von der präventiven Klauselkontrolle, als im Falle der gerichtlichen Kontrolle in Individualverfahren keine abstrakte, von einem konkreten Vertragsverhältnis losgelöste Beurteilung erfolgt, sondern stets auf alle Umstände des Einzelfalles abzustellen ist vergleiche , zum "beweglichen System" der Inhaltskontrolle etwa Kosesnik-Wehrle u.a., KSchG, 2. Aufl., Rz. 12 ff zu Paragraph 879, Absatz 3, ABGB).
Die belangte Behörde hat die ihr vorgelegten allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 25 Abs. 6 TKG. 2003 zu prüfen; eine Verpflichtung der belangten Behörde, dieser Aufgabe nur insoweit nachzukommen, als bereits "gesicherte Rechtsprechung" des Obersten Gerichtshofes vorliegt, kann dem Gesetz nicht entnommen werden.
