Index
E000 EU- Recht allgemein;Norm
31990L0387 ONP-RL Einführung Art5a Abs3 idF 31997L0051;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Riedinger, Dr. Handstanger, Dr. Berger und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der TriCoTel Telekom GmbH in Gablitz, vertreten durch Dr. Edgar Kollmann, Rechtsanwalt in 1160 Wien, Ottakringer Straße 57, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 3. Mai 1999, Zl. K 35/98-20, betreffend Versagung einer Konzession für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels Mobilfunk und anderer öffentlicher Mobilfunkdienste,
Spruch
1. den Beschluss gefasst:
Der Antrag vom 30. August 2004 auf Ablehnung des Hofrates des Verwaltungsgerichtshofes Dr. Hans Peter Lehofer wird zurückgewiesen.
2. durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Riedinger und Dr. Handstanger als Richter zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.römisch eins.
1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 27. August 1998 auf Erteilung einer Konzession für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels Mobilfunk und anderer öffentlicher Mobilfunkdienste mittels selbst betriebener Telekommunikationsnetze gemäß §§ 14, 15, 20 und 22 iVm § 111 Z. 1 TKG, BGBl. I Nr. 100/1997 idF BGBl. I Nr. 27/1999, abgewiesen. 1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 27. August 1998 auf Erteilung einer Konzession für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels Mobilfunk und anderer öffentlicher Mobilfunkdienste mittels selbst betriebener Telekommunikationsnetze gemäß Paragraphen 14, 15, 20 und 22 in Verbindung mit Paragraph 111, Ziffer eins, TKG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 1997, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 27 aus 1999,, abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin habe am 27. August 1998 ein "Ansuchen auf die Bewilligung für die Errichtung und zum Betrieb eines öffentlichen Sprach- und Datenfunkdienstes und die Zuteilung eines Frequenzbandes von 2x22,5 MHz Breite im DCS 1800 MHz Bereich - Konzessionsansuchen nach § 20 ff, § 22 Abs. 2 TKG im Sinn § 125 Abs. 3a oder die Bewilligung nach § 20 Abs. 2 TKG ohne Konzession" eingebracht. Die Beschwerdeführerin habe ausgeführt, dass ein phasenweiser Ausbau der Versorgung geplant wäre, wobei in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland sowie in allen Landeshauptstädten "eine Coverage" von mindestens 70 % geplant wäre, in den restlichen Gebieten ein Versorgungsgrad von höchstens 50 %.Die Beschwerdeführerin habe am 27. August 1998 ein "Ansuchen auf die Bewilligung für die Errichtung und zum Betrieb eines öffentlichen Sprach- und Datenfunkdienstes und die Zuteilung eines Frequenzbandes von 2x22,5 MHz Breite im DCS 1800 MHz Bereich - Konzessionsansuchen nach Paragraph 20, ff, Paragraph 22, Absatz 2, TKG im Sinn Paragraph 125, Absatz 3 a, oder die Bewilligung nach Paragraph 20, Absatz 2, TKG ohne Konzession" eingebracht. Die Beschwerdeführerin habe ausgeführt, dass ein phasenweiser Ausbau der Versorgung geplant wäre, wobei in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland sowie in allen Landeshauptstädten "eine Coverage" von mindestens 70 % geplant wäre, in den restlichen Gebieten ein Versorgungsgrad von höchstens 50 %.
Die beantragten Teile des Frequenzspektrums seien zum Zeitpunkt der Antragstellung der belangten Behörde zur wirtschaftlichen Nutzung nicht zugewiesen gewesen.
Mit Schriftsatz vom 4. September 1998 sei die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt worden. In der daraufhin am 24. September 1998 durchgeführten Verhandlung habe die Beschwerdeführerin das Mitglied der belangten Behörde Dr. Grünwald und das Ersatzmitglied Dkfm. Reiter aus näher genannten Gründen abgelehnt.
Mit Schreiben des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr vom 24. September 1998 seien der belangten Behörde folgende Frequenzspektren zur wirtschaftlichen Nutzung zugewiesen worden: "Für eine österreichweite Konzession ein Spektrum von 14,8 MHz (mit 73 Kanälen), für regionale Konzessionen (mit bestimmten geographischen Ausnahmen) 79 konkret bezeichnete Kanäle, die einem Spektrum von 15,8 MHz entsprechen".
Mit Beschluss der belangten Behörde vom 24. September 1998 sei das Verfahren der Ausschreibung der zugeteilten Frequenzen (gemeint: von Amts wegen) eingeleitet und bei der Behörde "unter K 39/98 protokolliert" worden.
Die belangte Behörde habe an diesem Tag weiters den Beschluss gefasst, die seitens der Beschwerdeführerin anhängig gemachten Konzessionsverfahren (Zl. K 30/98, Zl. K 35/98) mit dem neu eröffneten Verfahren Zl. K 39/98 zu verbinden. Die Beschwerdeführerin sei von der Verbindung ihrer Verfahren mit dem neu eröffneten Ausschreibungsverfahren verständigt worden.
Da im Schreiben des genannten Bundesministers vom 24. September 1998 sowohl bundesweite als auch regionale Kanäle zugewiesen worden seien, sei dieses Schreiben bei der belangten Behörde vorerst (lediglich) unter Zl. K 39/98 protokolliert worden, auch weil zu diesem Zeitpunkt die Verfahren Zl. K 30/98, Zl. K 35/98 und Zl. K 39/98 verbunden gewesen seien. Nachdem die belangte Behörde am 18. März 1999 den Beschluss gefasst hätte, die Verfahren Zl. K 30/98, Zl. K 35/98 und Zl. K 39/98 (wieder) zu trennen, sei das erwähnte Schreiben "auch förmlich in den Akt K 35/98 aufgenommen" und dort (der zeitlichen Reihenfolge des Einlangens bei der Behörde entsprechend) "unter der Ordnungsnummer 4a" protokolliert worden. Soweit der Inhalt dieses Schreibens nicht von der Akteneinsicht ausgenommen sei (vgl. die Ausführungen weiter unten), sei die Frequenzzuteilung des Bundesministers der Beschwerdeführerin zugänglich gemacht worden. Wie aus dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 29. April 1999 hervorgehe, habe sie im Wege der Akteneinsicht (zuletzt am 22. April 1999) "vom Schriftstück K 35/98-4a Kenntnis erlangt und eine Kopie angefertigt".Da im Schreiben des genannten Bundesministers vom 24. September 1998 sowohl bundesweite als auch regionale Kanäle zugewiesen worden seien, sei dieses Schreiben bei der belangten Behörde vorerst (lediglich) unter Zl. K 39/98 protokolliert worden, auch weil zu diesem Zeitpunkt die Verfahren Zl. K 30/98, Zl. K 35/98 und Zl. K 39/98 verbunden gewesen seien. Nachdem die belangte Behörde am 18. März 1999 den Beschluss gefasst hätte, die Verfahren Zl. K 30/98, Zl. K 35/98 und Zl. K 39/98 (wieder) zu trennen, sei das erwähnte Schreiben "auch förmlich in den Akt K 35/98 aufgenommen" und dort (der zeitlichen Reihenfolge des Einlangens bei der Behörde entsprechend) "unter der Ordnungsnummer 4a" protokolliert worden. Soweit der Inhalt dieses Schreibens nicht von der Akteneinsicht ausgenommen sei vergleiche , die Ausführungen weiter unten), sei die Frequenzzuteilung des Bundesministers der Beschwerdeführerin zugänglich gemacht worden. Wie aus dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 29. April 1999 hervorgehe, habe sie im Wege der Akteneinsicht (zuletzt am 22. April 1999) "vom Schriftstück K 35/98-4a Kenntnis erlangt und eine Kopie angefertigt".
Mit Schreiben vom 24. November 1998 habe die Beschwerdeführerin "vollständige Akteneinsicht in die Akten K 30/98, K 35/98 und K 39/98, insbesondere in das Schreiben des
(genannten) Bundesministers ... vom 24.9.1998, in die
Stellungnahme im Konsultationsverfahren und in das Akteninhaltsverzeichnis" beantragt. Mit Verfahrensanordnung vom 16. Dezember 1998 sei dem Begehren auf Akteneinsicht nicht stattgegeben worden, weil durch eine Einsicht bereits vor Veröffentlichung der Ausschreibung der Zweck des Vergabeverfahrens gefährdet worden wäre, wären doch damit einem einzelnen Bewerber bereits vor Beginn der Ausschreibungsfrist Informationen bekannt geworden, die Rückschlüsse auf den Inhalt der Ausschreibungsunterlagen zugelassen hätten.
Die öffentliche Ausschreibung einer Mobilfunkkonzession mit bundesweiter Versorgungspflicht sei am 21. Dezember 1998 erfolgt. Das Ende der Ausschreibungsfrist sei mit 24. Februar 1999 festgesetzt worden.
Die Beschwerdeführerin habe am 24. Februar 1999 einen Antrag im Zug des laufenden Ausschreibungsverfahrens Zl. K 39/98 eingebracht. Darin habe sie erklärt, dass "der Antrag K 35/98", gerichtet auf die bundesweite Zuteilung von 2x22,5 MHz aus dem Frequenzbereich DCS-1800, weiterhin vollinhaltlich aufrecht bleiben würde, dass aber der am 24. Februar 1999 eingebrachte Antrag auf Basis der Ausschreibungsunterlagen erstellt worden wäre und auf die Zuteilung eines Frequenzspektrums von 2x14,8 MHz gerichtet wäre.
Seitens der Beschwerdeführerin seien daher seit der Einbringung des Antrags vom 24. Februar 1999 zwei Anträge betreffend die Erteilung einer Konzession mit bundesweiter Versorgungspflicht anhängig gewesen, wobei einer auf Zuteilung eines Frequenzspektrums von 2x22,5 MHz, der andere entsprechend der Ausschreibung auf Zuteilung von 2x14,8 MHz gerichtet gewesen sei.
In einer am 18. März 1999 im Rahmen des Verfahrens Zl. K 39/98 durchgeführten Parteieneinvernahme habe der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin u.a. erklärt, dass auch der Antrag im Verfahren Zl. K 35/98 vollinhaltlich aufrecht bleibe.
Mit Beschluss der belangten Behörde vom 18. März 1999 sei die Trennung der Verfahren Zl. K 30/98, Zl. K 35/98 und Zl. K 39/98 durchgeführt worden. In der Sitzung der belangten Behörde am 13. April 1999 sei beschlossen worden, die Beschwerdeführerin von den Ergebnissen der Beweisaufnahme zu verständigen und ihr Gelegenheit zu geben, zu diesen Ergebnissen bis spätestens 20. April 1999 Stellung zu nehmen. Diese Frist sei auf Ersuchen der Beschwerdeführerin mit Beschluss der belangten Behörde vom 21. April 1999 auf 24. April 1999 verlängert worden. In ihren Schriftsätzen vom 20. und vom 29. April 1999, in denen die Beschwerdeführerin zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen habe, habe sie erneut Akteneinsicht in das Schreiben des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr vom 24. September 1998 betreffend die Frequenzzuteilung verlangt. Außerdem seien (zum wiederholten Male) "die sofortige Durchführung eines antragsgebundenen Verfahrens zur Vergabe der bundesweiten DCS-1800 Frequenzen basierend auf unserem Antrag K 35/98" beantragt sowie ferner der Antrag gestellt worden, die vom besagten Bundesminister der belangten Behörde zugewiesenen Frequenzen "nicht doppelt" zu vergeben.
Die Zuständigkeit der belangten Behörde ergebe sich aus § 111 Z. 1 TKG. Die von der Beschwerdeführerin behauptete Befangenheit des Mitgliedes der belangten Behörde Dkfm. Dr. Grünwald liege aus näher dargestellten Erwägungen nicht vor. Laut ihrem Antrag vom 27. August 1998 beabsichtige die Beschwerdeführerin einen öffentlichen mobilen Sprach- und Datenfunkdienst im GSM-1800 MHz Bereich zu erbringen. Dieser Dienst solle mittels eines selbst betriebenen Telekommunikationsnetzes erbracht werden. Gemäß § 14 Abs. 1 iVm § 20 Abs. 1 TKG unterliege die Erbringung eines derartigen Telekommunikationsdienstes der Konzessionspflicht, zumal der Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr eine Verordnung gemäß § 20 Abs. 2 KTG nicht erlassen habe. Gemäß § 22 Abs. 2 TKG habe die belangte Behörde die Vergabe von Mobilfunkkonzessionen bei Vorliegen eines Konzessionsansuchens für den betreffenden Dienst öffentlich auszuschreiben. Gemäß § 22 Abs. 4 leg. cit. hätten die Ausschreibungsunterlagen den Telekommunikationsdienst, für dessen Erbringung die Frequenzen vergeben werden sollten, insbesondere hinsichtlich der wesentlichen technischen und wirtschaftlichen Daten so spezifiziert zu beschreiben, sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Arbeitsunterlagen so festzulegen, dass die Vergleichbarkeit der Anträge sichergestellt sei. Die Konzession sei gemäß § 22 Abs. 8 TKG jenem Antragsteller zu erteilen, der die effizienteste Nutzung der mit der Konzession verbundenen Frequenzen am besten gewährleiste; dies werde gemäß § 22 Abs. 1 Z. 2 TKG nach Maßgabe des § 21 TKG durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgeltes festgestellt. Die Vergabe einer Mobilfunkkonzession sei daher untrennbar mit der Verfügbarkeit entsprechender Frequenzen für die Erbringung des jeweiligen Mobilfunkdienstes verbunden. Eine gemäß § 22 leg. cit. grundsätzlich durchzuführende Ausschreibung der Vergabe von Mobilfunkkonzessionen sei daher nur möglich, wenn das für den jeweiligen Dienst erforderliche Frequenzspektrum verfügbar sei und hinsichtlich der technischen Spezifikationen hinreichend genau beschrieben werden könne. Die mit der auszuschreibenden Mobilfunkkonzession verbundenen Frequenzbereiche seien zudem ein wesentlicher Bestimmungsfaktor für das von den an der Ausschreibung teilnehmenden Unternehmen anzubietende Frequenznutzungsentgelt. Die Frequenzverwaltung obliege nach § 47 TKG dem schon genannten Bundesminister. Dieser habe der belangten Behörde über deren Ersuchen oder von Amts wegen Teile des Frequenzspektrums zur wirtschaftlichen Nutzung zuzuteilen (§ 47 Abs. 3 leg. cit.). Erst auf Grund der Zuteilung entsprechender Frequenzen durch den Bundesminister werde die belangte Behörde in die Lage versetzt, Konzessionen für den Mobilfunk zu erteilen. Mit Schreiben vom 24. September 1998 seien (wie schon erwähnt) der belangten Behörde vom genannten Bundesminister 73 konkret bezeichnete Kanäle, die sich im Frequenzspektrum von 2x14,8 MHz befänden, zur Erteilung einer bundesweiten Konzession zugeteilt worden. Der belangten Behörde stehe daher nur dieses Frequenzspektrum zur wirtschaftlichen Verwertung zur Verfügung (ohne Hervorhebung im Original).Die Zuständigkeit der belangten Behörde ergebe sich aus Paragraph 111, Ziffer eins, TKG. Die von der Beschwerdeführerin behauptete Befangenheit des Mitgliedes der belangten Behörde Dkfm. Dr. Grünwald liege aus näher dargestellten Erwägungen nicht vor. Laut ihrem Antrag vom 27. August 1998 beabsichtige die Beschwerdeführerin einen öffentlichen mobilen Sprach- und Datenfunkdienst im GSM-1800 MHz Bereich zu erbringen. Dieser Dienst solle mittels eines selbst betriebenen Telekommunikationsnetzes erbracht werden. Gemäß Paragraph 14, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 20, Absatz eins, TKG unterliege die Erbringung eines derartigen Telekommunikationsdienstes der Konzessionspflicht, zumal der Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr eine Verordnung gemäß Paragraph 20, Absatz 2, KTG nicht erlassen habe. Gemäß Paragraph 22, Absatz 2, TKG habe die belangte Behörde die Vergabe von Mobilfunkkonzessionen bei Vorliegen eines Konzessionsansuchens für den betreffenden Dienst öffentlich auszuschreiben. Gemäß Paragraph 22, Absatz 4, leg. cit. hätten die Ausschreibungsunterlagen den Telekommunikationsdienst, für dessen Erbringung die Frequenzen vergeben werden sollten, insbesondere hinsichtlich der wesentlichen technischen und wirtschaftlichen Daten so spezifiziert zu beschreiben, sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Arbeitsunterlagen so festzulegen, dass die Vergleichbarkeit der Anträge sichergestellt sei. Die Konzession sei gemäß Paragraph 22, Absatz 8, TKG jenem Antragsteller zu erteilen, der die effizienteste Nutzung der mit der Konzession verbundenen Frequenzen am besten gewährleiste; dies werde gemäß Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 2, TKG nach Maßgabe des Paragraph 21, TKG durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgeltes festgestellt. Die Vergabe einer Mobilfunkkonzession sei daher untrennbar mit der Verfügbarkeit entsprechender Frequenzen für die Erbringung des jeweiligen Mobilfunkdienstes verbunden. Eine gemäß Paragraph 22, leg. cit. grundsätzlich durchzuführende Ausschreibung der Vergabe von Mobilfunkkonzessionen sei daher nur möglich, wenn das für den jeweiligen Dienst erforderliche Frequenzspektrum verfügbar sei und hinsichtlich der technischen Spezifikationen hinreichend genau beschrieben werden könne. Die mit der auszuschreibenden Mobilfunkkonzession verbundenen Frequenzbereiche seien zudem ein wesentlicher Bestimmungsfaktor für das von den an der Ausschreibung teilnehmenden Unternehmen anzubietende Frequenznutzungsentgelt. Die Frequenzverwaltung obliege nach Paragraph 47, TKG dem schon genannten Bundesminister. Dieser habe der belangten Behörde über deren Ersuchen oder von Amts wegen Teile des Frequenzspektrums zur wirtschaftlichen Nutzung zuzuteilen (Paragraph 47, Absatz 3, leg. cit.). Erst auf Grund der Zuteilung entsprechender Frequenzen durch den Bundesminister werde die belangte Behörde in die Lage versetzt, Konzessionen für den Mobilfunk zu erteilen. Mit Schreiben vom 24. September 1998 seien (wie schon erwähnt) der belangten Behörde vom genannten Bundesminister 73 konkret bezeichnete Kanäle, die sich im Frequenzspektrum von 2x14,8 MHz befänden, zur Erteilung einer bundesweiten Konzession zugeteilt worden. Der belangten Behörde stehe daher nur dieses Frequenzspektrum zur wirtschaftlichen Verwertung zur Verfügung (ohne Hervorhebung im Original).
Dem mehrmals vorgetragenen Begehren der Beschwerdeführerin auf vollständige Akteneinsicht sei nicht stattgegeben worden, weil eine Einsicht in das besagte Schreiben des Bundesministers vom 24. September 1998 ihr einen wirtschaftlich nutzbaren Informationsvorteil gegenüber potentiellen Mitbewerbern verschafft hätte. Diese hätten erst nach Erfolg der öffentlichen Ausschreibung die Möglichkeit gehabt, vom Inhalt des Schreibens - und somit über die konkrete Zuteilung der einzelnen Kanäle - Kenntnis zu erlangen. Aus diesem Grund seien diejenigen Aktenbestandteile, die über die konkret zugeteilten Kanäle Auskunft gegeben hätten, gemäß § 17 Abs. 3 AVG wegen Schädigung berechtigter Interessen dritter Personen von der Einsicht ausgeschlossen worden. In der "Ausschreibungsunterlage" im Verfahren Zl. K 39/98 seien dann die zu vergebenden Kanäle genannt worden. Ab diesem Zeitpunkt seien daher auch die für die Beschwerdeführerin im Verfahren Zl. K 35/98 zugewiesenen Frequenzen zur Einsicht freigegeben worden. Dass die Beschwerdeführerin von der Zuweisung der in Rede stehenden Kanäle und des Frequenzbandes im Wege der Akteneinsicht tatsächlich Kenntnis erlangt habe, sei von ihr (wie oben ausgeführt) selbst dargetan worden. Eine rechtswidrige Verweigerung der Akteneinsicht habe somit nicht stattgefunden.Dem mehrmals vorgetragenen Begehren der Beschwerdeführerin auf vollständige Akteneinsicht sei nicht stattgegeben worden, weil eine Einsicht in das besagte Schreiben des Bundesministers vom 24. September 1998 ihr einen wirtschaftlich nutzbaren Informationsvorteil gegenüber potentiellen Mitbewerbern verschafft hätte. Diese hätten erst nach Erfolg der öffentlichen Ausschreibung die Möglichkeit gehabt, vom Inhalt des Schreibens - und somit über die konkrete Zuteilung der einzelnen Kanäle - Kenntnis zu erlangen. Aus diesem Grund seien diejenigen Aktenbestandteile, die über die konkret zugeteilten Kanäle Auskunft gegeben hätten, gemäß Paragraph 17, Absatz 3, AVG wegen Schädigung berechtigter Interessen dritter Personen von der Einsicht ausgeschlossen worden. In der "Ausschreibungsunterlage" im Verfahren Zl. K 39/98 seien dann die zu vergebenden Kanäle genannt worden. Ab diesem Zeitpunkt seien daher auch die für die Beschwerdeführerin im Verfahren Zl. K 35/98 zugewiesenen Frequenzen zur Einsicht freigegeben worden. Dass die Beschwerdeführerin von der Zuweisung der in Rede stehenden Kanäle und des Frequenzbandes im Wege der Akteneinsicht tatsächlich Kenntnis erlangt habe, sei von ihr (wie oben ausgeführt) selbst dargetan worden. Eine rechtswidrige Verweigerung der Akteneinsicht habe somit nicht stattgefunden.
Die Verbindung der Verfahren Zl. K 35/98 mit dem Ausschreibungsverfahren Zl. K 39/98 sei deshalb erfolgt, weil der Beschwerdeführerin dadurch die Möglichkeit hätte gegeben werden sollen, ihren ursprünglichen Antrag im Sinn der Ausschreibung zu modifizieren. Der Beschwerdeführerin hätte die Gelegenheit gegeben werden sollen, ihren ursprünglichen Antrag vom 29. Juli 1998 "unkompliziert abändern zu können", weil doch auf Grund der durch die am 24. September 1998 erfolgte Frequenzzuteilung des Bundesministers "eine neue Ausgangssituation - Zuweisung (bloß) von 2x14,8 MHz anstelle der beantragten 2x22,5 MHz - entstanden" sei.
Obwohl der Beschwerdeführerin spätestens mit dem "Schreiben der Regulierungsbehörde" vom 4. November 1998 "(K 39/98-5)" der Umfang des für die Vergabe bundesweiter Konzessionen zur Verfügung stehenden Frequenzspektrums bekannt geworden sei, sei keine Änderung ihres Antrags erfolgt. Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe auch noch in seiner Einvernahme am 18. März 1999 im Zug des (damals noch mit dem Verfahren Zl. K 35/98 verbundenen) Verfahrens Zl. K 39/98 betont, dass der Antrag im Verfahren Zl. K 35/98 vollinhaltlich aufrechterhalten werde.
Gemäß § 39 Abs. 2 AVG könne die Behörde mehrere Verwaltungssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbinden oder sie wieder trennen. Die Behörde habe sich bei allen diesen Verfahrensanordnungen von Rücksichten auf möglichste Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen. Die Trennung der Verfahren Zl. K 30/98, Zl. K 35/98 und Zl. K 39/98 sei am 18. März 1999 insofern zweckmäßig gewesen, weil das Verfahren Zl. K 35/98 aus der Sicht der belangten Behörde unmittelbar zur Entscheidung reif gewesen sei und die Beschwerdeführerin im Verfahren Zl. K 39/98 eine Konzession zur Erbringung des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels Mobilfunk und anderer öffentlicher Mobilfunkdienste mittels selbst betriebener Telekommunikationsnetze beantragt gehabt hätte.Gemäß Paragraph 39, Absatz 2, AVG könne die Behörde mehrere Verwaltungssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbinden oder sie wieder trennen. Die Behörde habe sich bei allen diesen Verfahrensanordnungen von Rücksichten auf möglichste Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen. Die Trennung der Verfahren Zl. K 30/98, Zl. K 35/98 und Zl. K 39/98 sei am 18. März 1999 insofern zweckmäßig gewesen, weil das Verfahren Zl. K 35/98 aus der Sicht der belangten Behörde unmittelbar zur Entscheidung reif gewesen sei und die Beschwerdeführerin im Verfahren Zl. K 39/98 eine Konzession zur Erbringung des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels Mobilfunk und anderer öffentlicher Mobilfunkdienste mittels selbst betriebener Telekommunikationsnetze beantragt gehabt hätte.
Die Beschwerdeführerin habe vorliegend ein Frequenzspektrum von 2x22,5 MHz beantragt gehabt. Ein dermaßen breites Frequenzspektrum sei jedoch für eine Konzessionsvergabe nicht zur Verfügung gestanden. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuteilung eines Frequenzbandes von 2x22,5 MHz Breite im DCS 1800 MHz Bereich sei daher abzuweisen gewesen.
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn im gesamten Umfang aufzuheben. Die Beschwerdepunkte wurden wie folgt ausgeführt:
"Durch den angefochtenen Bescheid sind wir in unserem Recht, eine Konzession zu erhalten und die damit verbundenen DCS-1800 Frequenzen zugewiesen zu bekommen, abgewiesen worden, indem die unserem Verfahren K 35/98 zugewiesenen Frequenzen in einem anderen abgesonderten Verfahren K 39/98 vergeben wurden. Der bekämpfte Bescheid leidet sowohl an Rechtswidrigkeit des Inhaltes als auch an Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Die Abweisung unseres Antrages wurde durch ein unrechtmäßiges Vergabeverfahren erreicht, wobei noch dazu eine unzuständige Behörde Teile des Verfahrens abführte. Die im Gesetz (§ 22 Abs. 9 TKG) vorgesehene Verfahrensgemeinschaft in bezug auf die Zuteilung der bundesweiten DCS-1800 Frequenzen wurde von der Regulierungsbehörde umgangen.Die Abweisung unseres Antrages wurde durch ein unrechtmäßiges Vergabeverfahren erreicht, wobei noch dazu eine unzuständige Behörde Teile des Verfahrens abführte. Die im Gesetz (Paragraph 22, Absatz 9, TKG) vorgesehene Verfahrensgemeinschaft in bezug auf die Zuteilung der bundesweiten DCS-1800 Frequenzen wurde von der Regulierungsbehörde umgangen.
Die teils zuständige, teils unzuständigen Behörden führten anstelle eines antragsgebundenen Verfahren (§ 22 Abs. 2 TKG) ein von unserem Antrag K 35/98 losgelöstes amtswegiges Verfahren zur Vergabe der bundesweiten DCS-1800 Frequenzen und der dazugehörenden Konzession durch. Dieses amtswegige Verfahren K 39/98 konnte von den Regulierungsbehörden nicht mit unserem anhängigen Antrag K 35/98 vom 27. August 1998 (bundesweiter Antrag), noch mit unserem anhängigen Antrag K 30/98 vom 29. Juli 1998 (nicht-bundesweiter Antrag) in Übereinstimmung gebracht werden (Schreiben der belangten Behörde vom 18. März 1999).Die teils zuständige, teils unzuständigen Behörden führten anstelle eines antragsgebundenen Verfahren (Paragraph 22, Absatz 2, TKG) ein von unserem Antrag K 35/98 losgelöstes amtswegiges Verfahren zur Vergabe der bundesweiten DCS-1800 Frequenzen und der dazugehörenden Konzession durch. Dieses amtswegige Verfahren K 39/98 konnte von den Regulierungsbehörden nicht mit unserem anhängigen Antrag K 35/98 vom 27. August 1998 (bundesweiter Antrag), noch mit unserem anhängigen Antrag K 30/98 vom 29. Juli 1998 (nicht-bundesweiter Antrag) in Übereinstimmung gebracht werden (Schreiben der belangten Behörde vom 18. März 1999).
Durch die Abhaltung eines amtswegigen Verfahrens K 39/98 meinten die Regulierungsbehörden rechtsirrig, nicht an unsere Anträge gebunden zu sein. Dies führte zu für uns ungünstigen Rahmenbedingungen in bezug auf Frequenzausstattung (14,8 MHz anstelle von 22,5 MHz), vorgeschriebenes Minimum an auszubauenden Versorgungsgebieten (mind. 75 % anstelle von 50-70 % der Bevölkerung), Mindestfrequenznutzungsentgeltes (1 Mrd. ATS) und Pönaleverpflichtungen (bis zu 250 Mio. ATS). Des weiteren sahen sich die Regulierungsbehörden nicht an die Einhaltung von Bearbeitungsfristen gem. RL-97/13/EG Art. 9 und § 15 Abs. 1 TKG gebunden, die nur für antragsgebundene Verfahren Gültigkeit haben.Durch die Abhaltung eines amtswegigen Verfahrens K 39/98 meinten die Regulierungsbehörden rechtsirrig, nicht an unsere Anträge gebunden zu sein. Dies führte zu für uns ungünstigen Rahmenbedingungen in bezug auf Frequenzausstattung (14,8 MHz anstelle von 22,5 MHz), vorgeschriebenes Minimum an auszubauenden Versorgungsgebieten (mind. 75 % anstelle von 50-70 % der Bevölkerung), Mindestfrequenznutzungsentgeltes (1 Mrd. ATS) und Pönaleverpflichtungen (bis zu 250 Mio. ATS). Des weiteren sahen sich die Regulierungsbehörden nicht an die Einhaltung von Bearbeitungsfristen gem. RL-97/13/EG Artikel 9 und Paragraph 15, Absatz eins, TKG gebunden, die nur für antragsgebundene Verfahren Gültigkeit haben.
In bezug auf die notwendige Frequenzzuteilung sind die Regulierungsbehörden vom BM f WuV gem. § 47 Abs. 3 TKG zu Gänze abhängig, sowohl was den Zuteilungszeitpunkt als auch den Umfang der Frequenzen anbelangt. Dies entspricht weder dem Prinzip des fairen und nicht diskriminierenden Verfahren nach § 22 Abs. 2 TKG, geschweige denn der RL 97/13/EG - Erwägung (2), (3) und (10).In bezug auf die notwendige Frequenzzuteilung sind die Regulierungsbehörden vom BM f WuV gem. Paragraph 47, Absatz 3, TKG zu Gänze abhängig, sowohl was den Zuteilungszeitpunkt als auch den Umfang der Frequenzen anbelangt. Dies entspricht weder dem Prinzip des fairen und nicht diskriminierenden Verfahren nach Paragraph 22, Absatz 2, TKG, geschweige denn der RL 97/13/EG - Erwägung (2), (3) und (10).
An der Vergabe der bundesweiten DCS-1800 Frequenzen im abgesonderten amtswegigen Verfahren K 39/98 haben wir nur unter Protest teilgenommen und die Beschwerde beim VwGH bereits am 4. Juni 1999 eingebracht." (Ohne Hervorhebung im Original.)
II.römisch zwei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde sowie der ergänzenden Äußerung der Beschwerdeführerin vom 30. August 2004 in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde sowie der ergänzenden Äußerung der Beschwerdeführerin vom 30. August 2004 in einem gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, VwGG gebildeten Senat erwogen:
1. Mit hg. Erkenntnis vom 9. September 2003, Zl. 2003/03/0095, auf welches gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass nach der auch im Beschwerdefall geltenden Rechtslage (TKG idF vor der Novellierung durch das Bundesgesetz BGBl. I Mr. 26/2000) gemäß Art. 133 Z. 4 B-VG Angelegenheiten, über die die belangte Behörde entscheiden hat, nach österreichischem nationalen Recht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgenommen waren und dass sich die vom EuGH mit Urteil vom 22. Mai 2003 (Rechtssache C- 462/99) aus Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387/EWG idF der Richtlinie 97/51/EG abgeleitete Verpflichtung des Verwaltungsgerichtshofes zur Nachprüfung nur auf den Schutz der dem Einzelnen vom Gemeinschaftsrecht eingeräumten materiellen Rechte, nicht aber auch auf den Schutz bloß im nationalen Recht verankerter individueller Rechte beziehen kann. Daraus folgt, dass auch im Beschwerdefall auf das eine Verletzung lediglich letzterer Rechte betreffende Beschwerdevorbringen nicht einzugehen ist. 1. Mit hg. Erkenntnis vom 9. September 2003, Zl. 2003/03/0095, auf welches gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass nach der auch im Beschwerdefall geltenden Rechtslage (TKG in der Fassung vor der Novellierung durch das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Mr. 26 aus 2000,) gemäß Artikel 133, Ziffer 4, B-VG Angelegenheiten, über die die belangte Behörde entscheiden hat, nach österreichischem nationalen Recht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgenommen waren und dass sich die vom EuGH mit Urteil vom 22. Mai 2003 (Rechtssache C- 462/99) aus Artikel 5 a, Absatz 3, der Richtlinie 90/387/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/51/EG abgeleitete Verpflichtung des Verwaltungsgerichtshofes zur Nachprüfung nur auf den Schutz der dem Einzelnen vom Gemeinschaftsrecht eingeräumten materiellen Rechte, nicht aber auch auf den Schutz bloß im nationalen Recht verankerter individueller Rechte beziehen kann. Daraus folgt, dass auch im Beschwerdefall auf das eine Verletzung lediglich letzterer Rechte betreffende Beschwerdevorbringen nicht einzugehen ist.
2. Aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts sind folgende Fragen wesentlich:
2.1. Die Beschwerdeführerin wendet gegen den angefochtenen Bescheid ein, dass es sich bei der belangten Behörde um kein Tribunal handle, zumal sie angesichts des § 47 Abs. 3 TKG in allen wesentlichen Vorfragen von einer Verwaltungsbehörde abhängig sei. Dieses Vorbringen ist aus den diesbezüglichen im hg. Erkenntnis vom 20. Juli, Zl. 2003/03/0103, angestellten Erwägungen nicht zielführend. Auf dieses Erkenntnis wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen. Dass es der belangten Behörde nach diesen Erwägungen verwehrt war, eine Ausschreibung zur Vergabe im Sinn des § 22 TKG betreffend das von der Beschwerdeführerin beantragte Frequenzspektrum vorzunehmen, stand einer solchen Ausschreibung betreffend das ihr von dem in Rede stehenden Bundesminister zugewiesene, mit einer geringeren Bandbreite ausgestattete Frequenzspektrum nicht entgegen, auch wenn die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Erteilung des vom Bundesminister nicht zugewiesenen Frequenzspektrums aufrecht hielt, obwohl ihr nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen spätestens auf Grund des im bekämpften Bescheid genannten Schreibens vom 4. November 1998 der Umfang des für die Vergabe bundesweiter Konzessionen zur Verfügung stehenden Frequenzspektrums und damit bekannt war, dass eine Zuteilung des von ihr beantragten Frequenzspektrums nicht erfolgen könne. 2.1. Die Beschwerdeführerin wendet gegen den angefochtenen Bescheid ein, dass es sich bei der belangten Behörde um kein Tribunal handle, zumal sie angesichts des Paragraph 47, Absatz 3, TKG in allen wesentlichen Vorfragen von einer Verwaltungsbehörde abhängig sei. Dieses Vorbringen ist aus den diesbezüglichen im hg. Erkenntnis vom 20. Juli, Zl. 2003/03/0103, angestellten Erwägungen nicht zielführend. Auf dieses Erkenntnis wird gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG verwiesen. Dass es der belangten Behörde nach diesen Erwägungen verwehrt war, eine A
