TE OGH 1949/5/12 9Os50/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Mai 1981 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Faseth, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Pramhofer als Schriftführer in der Strafsache gegen Dietmar Johann E und eine andere Angeklagte wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1, 130

2. Fall und 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Dietmar Johann E gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 2. Dezember 1980, GZ 22 Vr 1519/80-55, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Bitschnau und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dietmar Johann E wird verworfen.

Seiner Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde ua der am 30. Dezember 1958 geborene beschäftigungslose Dietmar Johann E (zu A) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1, 130

zweiter Fall und 15 StGB, (zu B) des Vergehens des Betruges nach § 146 StGB, (zu C) des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB, (zu D) des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach §§ 136 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 erster Fall und 15 StGB, (zu E) des Verbrechens der schweren Nötigung nach §§ 105 Abs. 1, 106 Abs. 1 Z 1 StGB und (zu F) des Vergehens der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB schuldig erkannt.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte E mit einer ziffernmäßig auf die Gründe des § 281 Abs. 1 Z 5 und 9

lit. a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und im Strafausspruch mit Berufung.

Unter Anrufung des erstbezeichneten Nichtigkeitsgrundes - der Sache nach primär jedoch aus dem der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO - rügt der Beschwerdeführer, daß der von ihm beim Versuch, auf dem Abstellplatz der Firma A in Kirchdorf an der Krems einen PKW unbefugt in Gebrauch zu nehmen (Urteilsfaktum D/II./1.), verursachte Sachschaden nicht ziffernmäßig festgestellt worden sei und das Urteil keine Begründung für den Ausspruch enthalte, der von ihm gewollte Schaden übersteige den Betrag von 5.000 S.

Dem genügt es entgegenzuhalten, daß - abgesehen davon, daß der Angeklagte bei dem im Punkt D/I./3. angeführten vollendeten unbefugten Gebrauch eines Fahrzeuges an diesem einen Schaden von mehr als 5.000 S (nach seiner eigenen Verantwortung von mindestens 30.000 S) verursacht hat (vgl Band II, S 502, Band III, S 7) und schon dadurch die Qualifikation nach § 136 Abs. 3 (erster Fall) StGB gegeben ist - nach Lage des Falles die im Urteilsspruch getroffene Feststellung, der eingetretene Schade habe 5.000 S überstiegen, dem Erfordernis der Bestimmtheit entspricht (siehe 10 Os 171/78) und es angesichts der auch im fraglichen Punkt geständigen Verantwortung des Angeklagten E (Bd II, S 497 und 502) einer über die Verweisung auf die sicherheitsbehördlichen Erhebungen - in denen die in Rede stehende Konstatierung volle Deckung findet: Bd II, S 49, 321 - hinausgehenden Begründung nicht bedurfte. Zudem übersieht der Beschwerdeführer, daß für die Zurechnung des strafsatzerhöhenden Umstandes des § 136 Abs. 3 (erster Fall) StGB nicht erforderlich ist, daß der am Fahrzeug entstandene Schaden vom Tätervorsatz umfaßt ist, sondern daß es ausreicht, wenn der Täter - wie der Angeklagte hier - diesen fahrlässig herbeigeführt hat (vgl ÖJZ-LSK 1977/80 ua). In Bekämpfung des Ausspruchs, er habe bei Verübung der ihm angelasteten Einbruchs- und Einsteigdiebstähle gewerbsmäßig gehandelt, bezeichnet der Beschwerdeführer die Urteilsannahme, er habe diese Taten in der Absicht begangen, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, als im Sinne der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO mangelhaft begründet und - damit den Nichtigkeitsgrund der Z 10 der genannten Gesetzesstelle relevierend - als in rechtlicher Hinsicht unzutreffend.

In beiden Richtungen schlägt die Beschwerde nicht durch: Soweit der Angeklagte die vom Erstgericht zur Begründung der Annahme gewerbsmäßigen Handelns herangezogenen Tatumstände - sein Geständnis, von Unterstützungen seiner Mutter und den Einbruchsdiebstählen gelebt zu haben, die Vielzahl der verübten Diebstähle innerhalb relativ kurzer Zeit sowie die schlechte Vermögenslage infolge beträchtlicher Schulden - für nicht überzeugend und zwingend hält, begibt er sich auf das Gebiet der - im Nichtigkeitsverfahren gegen Urteile eines Schöffengerichtes der Anfechtung entzogenen - Beweiswürdigung, in deren Rahmen es dem Gericht auch keineswegs verwehrt war, den Nachweis gewerbsmäßigen Handelns beim Beschwerdeführer als erbracht, bei der Mitangeklagten Karin B jedoch als nicht erbracht anzusehen. Zum anderen ist ihm entgegenzuhalten, daß es bei der Entscheidung über die Frage der Gewerbsmäßigkeit seines Verhaltens weder auf das Verhältnis zwischen dem aus den Straftaten erstrebten Einkommen und seinen sonstigen Einkünften (vgl ÖJZ-LSK 1975/139, 1976/191 ua) noch darauf ankommt, inwieweit er die - neben Geld, Nahrungs- und Genußmitteln - erbeuteten (unverbrauchbaren) Gegenstände veräußert hat oder doch in weiterer Folge veräußern wollte, weil die im § 70 StGB vorausgesetzte Absicht auch durch die wiederholte Zueignung unmittelbar der Befriedigung von Lebensbedürfnissen dienender Sachwerte indiziert wird (vgl ÖJZ-LSK 1977/8 ua). Der Beurteilung einer Einkommensquelle, wie sie sich der Angeklagte E beschaffte, als fortlaufende Einnahme und der auf deren Erschließung abzielenden Tendenz als auf gewerbsmäßige Begehung seiner - zum Teil schon isoliert betrachtet schwere Diebstähle im Sinne des § 128 Abs. 1 Z 4 StGB darstellenden - Einbruchsdiebstähle gerichtete Absicht haftet demnach auch ein Rechtsirrtum nicht an.

Schließlich wendet sich der Beschwerdeführer unter Anrufung der Z 9 lit. a, der Sache nach auch aus dem Grund der Z 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO gegen seinen Schuldspruch laut dem Punkt A/I./12. des Urteils mit der Begründung, es liege insoweit mangels Ausführungsnähe nur eine straflose Vorbereitungshandlung, andernfalls aber strafbefreiender Rücktritt vom Versuch vor. Auch diese Rüge versagt.

Nach den hiezu getroffenen Urteilsfeststellungen kletterten die Angeklagten E und B auf ihrer Diebstour in der Nacht zum 27. März 1980, Einbruchswerkzeuge mitführend, über eine Freileiter auf das Flachdach des Betriebsgebäudes der Firma C GesmbH in Marchtrenk, von welchem sie durch eine Plexiglaskuppel zur Ausführung ihres Diebstahlsvorhabens in das Innere des Gebäudes gelangen wollten. Ein plötzlich zum Objekt fahrendes Polizei- oder Gendarmeriefahrzeug veranlaßte sie jedoch, sich auf dem Dach zu verstecken und das Wegfahren der Polizei abzuwarten. Da ihnen die Fortsetzung des geplanten Unternehmens infolge dieses plötzlichen Erscheinens eines Polizeifahrzeuges nunmehr zu gefährlich erschien, standen sie von ihrem Vorhaben ab.

Dieses Tatverhalten der Angeklagten stellt eine sowohl nach ihrer aktionsmäßigen, als auch nach ihrer örtlichen und zeitlichen Beziehung zur Ausführung im unmittelbaren Vorfeld des geplanten Diebstahls liegende, mithin ausführungsnahe Handlung dar, bei der - in subjektiver Hinsicht - das deliktische Verhalten bereits in jenes Stadium getreten war, in dem anzunehmen ist, daß die Täter die entscheidende Hemmstufe vor der Tatbegehung überwunden haben. Daß die Angeklagten noch keine Ausführungshandlung gesetzt hatten, steht der Annahme eines strafbaren Versuches nicht entgegen; für diesen genügt die Betätigung des Tatentschlusses durch ein der Ausführung der Tat unmittelbar vorangehendes - also durch seinen sinnfälligen Zusammenhang mit der beabsichtigten Deliktsverwirklichung direkt auf diese ausgerichtetes und nach den Zielvorstellungen der Täter derselben unmittelbar vorgelagertes -

Verhalten. Zufolge der keine weitere Zwischenakte mehr erfordernden Nähe zum Ausführungsbeginn kann demnach von einer straflosen Vorbereitungshandlung hier nicht mehr die Rede sein. Als verfehlt erweist sich schließlich auch die Ansicht des Beschwerdeführers, ihm komme Rücktritt vom Versuch zustatten. Wie das Erstgericht richtig erkannt hat, setzt § 16 Abs. 1 StGB voraus, daß der Täter die Straftat an sich planmäßig hätte vollenden können und nicht etwa (wenigstens zum Teil auch) durch irgendwelche tatsächlichen oder vermeintlichen Hindernisse davon abgehalten wird. Wenn daher die Angeklagten, wie sie im übrigen dem Sinne nach selbst zugegeben haben (vgl Band II, S 243, 309, 500, 505), dem Erscheinen eines Polizei- oder Gendarmeriefahrzeuges die Bedeutung eines Hindernisses beigemessen und sich dadurch veranlaßt gesehen haben, von ihrem Vorhaben Abstand zu nehmen, so mangelt es ihrem Rücktritt an der Freiwilligkeit, mag auch - objektiv betrachtet - eine Tatausführung an sich noch möglich gewesen sein. Die Rechtsrüge versagt demnach auch in diesem Belange.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten E war sohin zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten gemäß §§ 28, 130, zweiter Strafsatz, StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren. In deren Bemessung wertete es als erschwerend die einschlägigen Vorstrafen, das Zusammentreffen zahlreicher Delikte gleicher und verschiedener Art und den raschen Rückfall, wogegen es als mildernd das Geständnis und den Umstand in Betracht zog, daß es teilweise beim Versuch geblieben war. Der Sache nach - wenn auch nicht unter den Erschwerungsgründen angeführt - als erschwerend wurde vom Erstgericht darüberhinaus das besonders hohe Maß an krimineller Intensität anläßlich der Nötigung des Reinhard D (Faktum E) berücksichtigt, das einem bewaffnten Raub nahekomme. Die Berufung des Angeklagten, mit der er eine Herabsetzung des Strafausmaßes anstrebt, ist nicht begründet.

Entgegen den Berufungsausführungen bieten die Akten keine Anhaltspunkte dafür, der Angeklagte habe sich in nennenswertem Ausmaß bei Begehung der Diebstähle der Zufügung eines größeren Schadens freiwillig und obwohl ihm dazu die Gelegenheit offengestanden wäre, enthalten.

Fehl geht die Berufung aber auch insoweit, als sie vermeint, das Erstgericht habe dem vom Angeklagten gegenüber dem Reinhard D gesetzten Verhalten zu hohe erschwerende Bedeutung beigelegt; denn der diesbezüglich gegebene Sachverhalt (Band III S 19 f) rechtfertigt den vom Schöffengericht gezogenen Schluß auf ein besonderes Maß an krimineller Intensität durchaus. Das Erstgericht hat mithin die vorhandenen Strafzumessungsgründe im wesentlichen vollständig erfaßt. Es hat sie aber nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes - auch unter Bedachtnahme darauf, daß Tatwiederholung, rascher Rückfall und einschlägige Vorstrafen in der Regel mit gewerbsmäßiger Tatbegehung verbunden sind und diesen Erschwerungsgründen demnach hinsichtlich der vom Angeklagten begangenen Diebstähle keine besondere Bedeutung zukommt - auch zutreffend gewürdigt und über den Angeklagten eine Strafe verhängt, die angesichts des Schuld- und Unrechtsgehaltes der von ihm zu verantwortenden Delikte und des (bis zu 10 Jahren reichenden) anzuwendenden Strafsatzes keineswegs überhöht ist.

Da mithin eine Reduktion der Strafe nicht in Betracht kam, mußte auch der Berufung ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.