TE OGH 1970/2/24 4Ob306/70

SZ 43/45

Möglichkeit eines späteren Widerrufs der - unentgeltlich erteilten - Erlaubnis zur Veröffentlichung eines Bildes unter geänderten Verhältnisses

OGH 24. Februar 1970, 4 Ob 306/70 (OLG Wien 2 R 228/69; LG Eisenstadt 2 Cg 157/69)

Der Kläger beantragt, die Beklagten zu verurteilen, 1. die Veröffentlichung und Verbreitung des Blattes 5 des Propagandaprospektes "Burgenland Austria" zu unterlassen, er begehrt ferner Schadenersatz im Betrage von 100.000 S und erhebt einen entsprechenden Anspruch auf Beseitigung (§ 82 UrhG) und Urteilsveröffentlichung.

Der Kläger behauptet, er könne nunmehr seinen Lebensweg als seriöser Musiker machen. Diese Zukunftsaussicht werde durch die Veröffentlichung seines Bildes geschädigt, von dem ihm nicht bekannt gewesen sei, daß es zu Werbezwecken aufgenommen wurde.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschied, 15.000 S übersteigt.

Das Erstgericht hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der am 14. Jänner 1945 in Ungarn geborene Kläger gehöre dem Volke der Zigeuner an und besitze die ungarische Staatsbürgerschaft. Er habe in seiner Heimat ein Gymnasium und das Konservatorium besucht und mit zwanzig Jahren seine Reifeprüfung abgelegt, wobei er auch eine Ausbildung im Violinspielen genossen habe. Dann sei er in das Berufsleben eingetreten und sei Kapellmeister einer 4 Mann starken Zigeunermusik in einem Lokal in Westungarn gewesen. Dort habe er Anton K kennengelernt, der den Kläger, seinen Vater und den Zimbalisten mit einem Musikerdienstvertrag vom 19. Februar 1966 engagiert habe, sodaß der Kläger und seine Musiker die Ausreise nach Österreich hätten erhalten können. Diese Kapelle, zu der noch ein ungarischer Klarinettist gestoßen sei, habe im Lokal des Anton K in O (Burgenland) bis Ende August oder Anfang September 1966 gespielt, wobei das Dienstverhältnis durch Differenzen mit K vorzeitig beendet worden sei. Der Kläger sei in Österreich geblieben und zu seiner heutigen Frau nach W gezogen. Noch im Jahre 1966 habe er zwei Monate als Kapellmeister einer Zigeunerkapelle in H gearbeitet. Bereits im Schuljahr 1966/67 sei der Kläger außerordentlicher Schüler des Konservatoriums der Stadt Wien mit dem Hauptfach Violine gewesen. Nach seiner Beschäftigung in Vorarlberg sei der Kläger durch ein ganzes Jahr bis März 1968 in derselben Eigenschaft in einem Restaurant in W tätig gewesen. In allen drei Beschäftigungen habe der Kläger in der Regel seine Weste mit Verschnürung und die entsprechende Tracht eines Zigeunermusikers getragen. Als Kapellmeister einer 3 bis 4 Mann umfassenden Kapelle sei er Zigeunerprimas genannt worden. Während seiner Arbeit sei er von den Gästen der Lokale unzählige Male fotografiert worden.

Seit März 1968 habe der Kläger als Substitut verschiedener Wiener Orchester gearbeitet und habe weiterhin das Konservatorium der Stadt Wien besucht. Er strebe die Karriere eines Mitgliedes eines Opern- oder Symphonieorchesters an in denen er jetzt schon manchmal mitwirke. Die Studenten des Konservatoriums erhielten vom Leiter der Konzertabteilung Genehmigungen zu Auftritten, die aber für die Tätigkeit als Unterhaltungsmusiker einer Zigeunerkapelle nicht erteilt würden. Bei der Bewerbung eines Musikers für das Orchester der Wiener Philharmoniker werde sein gesamtes Vorleben durchleuchtet. Die Tätigkeit eines Zigeunerprimas stelle nach Ansicht des Zeugen S ein echtes Aufnahmehindernis dar; zumindest sei eine solche Tätigkeit auch in der Vergangenheit mit Bedenken über das Gesamtverhalten des Bewerbers verbunden.

Der Zweitbeklagte sei von seiner Dienstgeberin, der Erstbeklagten, beauftragt worden, als Amateurfotograf die für sie nötigen fotografischen Aufnahmen herzustellen, wofür ihm entsprechende Apparate und das Filmmaterial zur Verfügung gestellt würden. In dieser Eigenschaft habe der Beklagte schon viele Bilder hergestellt und auch Prospekte für die Fremdenverkehrswerbung entworfen.

Nach der Eröffnung des Lokals des Anton K, Ende April oder Anfang Mai 1966. habe der Zweitbeklagte hievon erfahren. Im Rahmen, seiner Werbetätigkeit habe der Zweitbeklagte Fühlung mit Anton K wegen Herstellung von Fotografien aufgenommen. Dabei habe sich der Zweitbeklagte an einen Vorfall bei der Herstellung eines Prospektes für die Stadt G erinnert, bei dem sich ein Zigeunermusiker wegen der Aufnahme seines Bildes beschwert habe. Durch diesen kurz davor liegenden Vorfall vorsichtig geworden, habe sich der Zweitbeklagte bei K um die Bewilligung zur Aufnahme erkundigt, weil er nur Aufnahmen mache, wenn die Musiker mit einer Veröffentlichung des Bildes einverstanden seien. K habe diese Zustimmung erteilt, wobei sowohl er als auch die Kapelle bestrebt gewesen seien, durch Reklame bekannt zu werden. Der Zweitbeklagte sei an einem Nachmittag vor Beginn des Geschäftsbetriebes im Lokal K erschienen und habe die für die Kunstaufnahmen nötigen Apparaturen, insbesondere große Lampen, aufgestellt. Der Kläger und seine Musiker hätten von der Aufnahme gewußt und sich daher besser als üblich angezogen. Insbesondere habe der Kläger das nur bei besonderen Anlässen gezeigte Fransenhemd verwendet. Die Musiker hätten sich geschminkt und alle Anweisungen des Zweitbeklagten befolgt, die er für das Gelingen der von ihm gewollten Fotos habe geben müssen. Noch vor der Aufnahme habe der Zweitbeklagte den Mitgliedern der Kapelle erklärt, wer er sei und wofür die Fotos benötigt würden. Dabei habe er insbesondere darauf hingewiesen, daß sie für die Werbung gedacht seien. Diese mit Hilfe der Zeugen K und anderer geführten Gespräche seien in deutscher und ungarischer Sprache abgewickelt worden, weil der Kläger als Kapellmeister den Zweck der Tätigkeit des Zweitbeklagten verstanden habe, was er damit erklärt habe, daß er sich mit einer Veröffentlichung wegen der damit verbundenen Propaganda einverstanden erkläre. Daraufhin sei das gegenständliche Bild erarbeitet worden, das den Kläger in einer stimmungsvollen Umgebung als Zigeunerprimas zeige.

Anläßlich der Herstellung eines Bildprospektes im Jahre 1969 habe der Zweitbeklagte dieses Bild verwendet. Der Werbeprospekt sei in 200.000 Exemplaren gedruckt und sofort versendet worden, sodaß die Erstbeklagte darüber nicht mehr verfügen und sie auch nicht mehr zurückhalten könne. Irgendein Begleittext sei dem Bilde nicht beigegeben.

Ein materieller Schaden sei dem Kläger durch dieses Bild nicht entstanden. Er habe sich selbst an die Zeugen S und M gewendet und ihnen das Bild gezeigt, um einen Rat zu erhalten, wie er sich, zu verhalten habe. Dem Kläger sei die Verbreitung des Bildes deshalb unangenehm, weil es ihn an seine Tätigkeit als Zigeunermusiker erinnere und ihm nunmehr als seriösem Musiker schädlich erscheine. Der Kläger fürchte, daß er durch das Bekanntwerden der früheren Tätigkeit keine entsprechende Anstellung erhalten könne, bzw nicht mehr als Substitut herangezogen werde.

Bei seiner rechtlichen Beurteilung ist das Erstgericht davon ausgegangen, daß durch die Veröffentlichung dieses Bildes kein schutzwürdiges Interesse des Klägers verletzt worden sei. Nicht die Veröffentlichung des Bildes, sondern die Tatsache seiner Tätigkeit als Unterhaltungsmusiker könne ,allenfalls seiner Karriere hinderlich sein. Im übrigen habe der Kläger vielleicht selbst die kompetenten Stellen auf dieses Bild hingewiesen, sodaß er sich die Bekanntgabe seiner Tätigkeit und die daraus möglichen Folgen selbst zuzuschreiben habe. Er habe überdies der Veröffentlichung seines Bildes zu Werbezwecken selbst zugestimmt, sodaß er schon aus diesem Gründe sich durch das inkriminierte Bild nicht beschwert erachten könne. Eine Urteilsveröffentlichung komme überdies auch noch aus dem Gründe nicht in Frage, weil dadurch seine Tätigkeit noch weiter bekanntgemacht würde.

Das Berufungsgericht hat infolge eines dem Erstgericht unterlaufenen Verfahrensmangels dessen Feststellung, der Kläger hätte seine Zustimmung dazu erteilt, daß sein Bild veröffentlicht und vertrieben wende, nicht übernommen. Es legte aber alle anderen Feststellungen des Erstgerichts seiner Entschließung zugrunde. In rechtlicher Beziehung führte das Berufungsgericht im wesentlichen aus:

Aus der festgestellten Art der Aufnahme hätte dem Kläger klar ein müssen, daß diese, wenn schon nicht von einem hauptberuflich tätigen Berufsfotografen, so doch von einer Person gemacht wurde, die die Aufnahme nach beruflichem Zuschnitt durchführte, woraus dem Kläger hätte erkennbar sein müssen, daß zumindest die Möglichkeit bestehe, daß die Aufnahme für gewerbliche Zwecke gemacht werde. Schon aus diesem Gründe allein könne der Kläger sich nicht auf den Bildnisschutz des § 78 Abs 1 UrhG berufen, da eine stillschweigende Zustimmung zur Veröffentlichung eines Bildes dann anzunehmen sei, wenn ein solches Bild u a von einem Berufsfotografen aufgenommen werde (Peter, Urheberrecht, Anm 5 zu § 78 Abs 1 UrhG). Das gleiche habe aber auch dann zu gelten, wenn zwar das Bild nicht von einem Berufsfotografen aufgenommen werde, aber die Umstände der Aufnahme so seien, daß diese in der gleichen Art nie durch einen Berufsfotografen erfolgt, sodaß die fotografierte Person mit einer Verbreitung des Bildes rechnen mußte. Dies treffe aber auf den vorliegenden Fall zu. Sodann sei nur noch zu prüfen, ob die Verwendung für Werbungszwecke in der anzunehmenden Zustimmung enthalten ist. Es sei zu berücksichtigen, daß der Kläger in Ausübung eines Berufes gezeigt werde, den er im Zeitpunkt der Aufnahme und dann noch etwa 11/2 Jahre lang ausgeübt habe, wobei weder der vom Kläger ausgeübte Beruf diffamierend sei, noch der Kläger auf dem Bild in diffamierender Weise dargestellt werde. Daß der Kläger eine andere Karriere anstrebe, sei ohne Belang, da der Kläger den Beruf eines Zigeunerprimas noch bis Anfang 1968 ausgeübt habe und für die eventuelle Aufnahme des Klägers in ein Opern- oder Symphonieorchester nicht in erster Linie die Verbreitung des gegenständlichen Bildes maßgebend sein könne, sondern die Ausübung dieses Berufes durch den Kläger. Wäre, wie der Zeuge S angibt, die Vergangenheit des Klägers im Falle eines Ansuchens um Aufnahme in den Körper des X-Orchesters durchleuchtet worden, dann wäre die Tätigkeit des Klägers als Zigeunerprimas hervorgekommen. Ebenso habe auch der Zeuge M angegeben, daß die Tätigkeit des Klägers als Unterhaltungsmusiker nicht den Vorstellungen des Konservatoriums von einem seriösen Musiker entspreche. Im Vordergrund stehe also in erster Linie die Tätigkeit des Klägers und nicht die Verbreitung des Bildes.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Klägers nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Auszugehen ist von der Feststellung der Untergerichte, daß dem Kläger bewußt sein mußte, die Lichtbildaufnahme werde möglicherweise für Werbezwecke verwendet, daß er somit durch seine Mitwirkung am Zustandekommen der Aufnahme ihren Verwendungszweck stillschweigend in Kauf nahm. Es hätten also, soweit das Lichtbild sogleich nach der Aufnahme (1966) der Öffentlichkeit mittels der für den Fremdenverkehr im Burgenland hergestellten Werbeschrift zugänglich gemacht wurde, gewiß keine berechtigten Interessen (§ 78 UrhG) des Klägers verletzt werden können. Denn die unter freiwilliger Mitwirkung des Klägers zustande gekommene Aufnahme zeigt ihn bei seiner damaligen Berufsausübung, ohne daß dabei irgendeine herabsetzende Tendenz erkennbar wäre. Dies zieht auch der Kläger nicht weiter in Zweifel, der vielmehr darauf abstellt, daß die Verbreitung seines Lichtbildes, das im Jahre 1966 aufgenommen und im Jahr 1969 für Werbezwecke verwendet wurde, im Jahre 1969 seine berechtigten Interessen verletze, weil er sich nunmehr (1969) der ernsten Musik gewidmet habe, in renommierten Orchestern aushilfsweise beschäftigt werde und eine Dauerstellung in einem dieser Orchester anstrebe. Wie dazu aus der Aussage der Zeugen Prof M und Prof S festgestellt wurde, wird die Tätigkeit als Unterhaltungsmusiker in einer Zigeunerkapelle einem Studenten des Konservatoriums nicht bewilligt und bildet ein echtes Aufnahmehindernis bei der Bewerbung um eine Anstellung, im X-Orchester. Die Bestrebungen des Klägers gehen aber auf Erlangung einer Dauerstellung in einem der großen Wiener Orchester. Daß ihm dieses Ziel durch die im Jahr 1969 vorgenommene Verbreitung seines Lichtbilds, in dem, er als Zigeunerprimas einer Zigeunerkapelle dargestellt ist, erschwert wird, trifft somit sicherlich zu. Denn das Argument der Untergerichte, es käme dabei nicht auf die Verbreitung des Bildes, sondern auf die Tatsache der Ausübung jenes Berufes an, ist deshalb nicht stichhältig, weil keineswegs mit Sicherheit feststeht, ob beiden kompetenten Stellen nicht doch über jenen Abschnitt im Leben des Klägers hinweggesehen würde, wenn er der Öffentlichkeit nicht näher bekannt geworden ist oder zumindest keine weitere Möglichkeit dafür bestunde, daß er ihr noch in Zukunft bekannt werde. Die Beklagten behaupten gar nicht, daß sie etwa selbst ein besonderes Interesse an der Veröffentlichung des Lichtbildes hätten. Es ist ein solches, wenn überhaupt vorhanden, dann nur eines von untergeordneter und rein wirtschaftlicher Bedeutung. Die Interessenabwägung müßte daher zugunsten des Klägers ausfallen. Zu prüfen ist allerdings in diesem Zusammenhang, ob der Kläger deshalb keinem Anspruch auf Bildnisschutz nach § 78 UrhG hätte, weil er durch sein Verhalten schlüssig einer Veröffentlichung des Bildes zustimmte. Immerhin verfolgte der Hinweis im Prospekt auf das Vorhandensein einer Zigeunerkapelle im Burgenland und der sonstige Inhalt der Werbeschrift den Zweck, in den angesprochenen Verkehrskreisen einen positiven Eindruck hervorzurufen und zum Besuch des Burgenlands einzuladen. Es fragt sich nun, ob der Kläger die einmal - unentgeltlich - zur Veröffentlichung seines Bildes zu einer Zeit erteilte Erlaubnis, in der sich diese mit seinen Interessen in keinem Widerspruch befand, widerrufen kann, wenn sich die Verhältnisse geändert haben. Eine Anfechtung der konkludent abgegebenen Willenserklärung des Klägers zur Veröffentlichung seines Lichtbilds durch die Beklagten etwa wegen Irrtums ist nicht erfolgt. Es könnte auch nicht wegen Fehlens einer typischen Voraussetzung die weitere Veröffentlichung des Lichtbilds untersagt werden, weil sich regelmäßig niemand auf den Wegfall einer - wenngleich typischen - Voraussetzung berufen kann, die sich auf Tatsachen der eigenen persönlichen oder Vermögenssphäre beziehen (vgl Klang[2] IV/1 340). Wohl aber kommt hier die analoge Heranziehung der Endigungsgrunde von Dauerschuldverhältnissen in Frage, weil durch die Gestattung zu einer wiederholten Veröffentlichung des Bildnisses für alle Zukunft das Persönlichkeitsrecht des Klägers auf sein Bild einer dauernden Verwertung zugeführt wird, deren Auswirkungen auf die Interessen des Klägers nicht vorhersehbar sind. Da zur Zeit der Veröffentlichung des Bildes berechtigte Interessen des Klägers verletzt worden sind, hätte der Kläger seine seinerzeit hiezu - schlüssig - erteilte Einwilligung schon vor dem Zeitpunkt der tatsächlichen Veröffentlichung widerrufen können, womit dann den Beklagten für die Zukunft die Berechtigung zur Bildnisveröffentlichung genommen worden wäre (vgl Klang[2] IV/1 26 f). Der Widerruf erfolgte aber erst - u zw schlüssig - durch die Klage. Den Beklagten ist daher erst für die Zukunft die Veröffentlichung des Bildnisses des Klägers nicht mehr gestattet. Aus dem Verhalten der Beklagten im Prozeß, insbesondere aus dem Widerruf des bedingt abgeschlossenen Vergleichs, in dem die Beklagten die Verpflichtung übernahmen, das Bild des Klägers in keiner Weise mehr zu veröffentlichen und zu verbreiten, könnte allenfalls ein Anhaltspunkt dafür gewonnen werden, daß der Kläger in Zukunft eine Verletzung seines Rechts (§ 78 UrhG) zu besorgen hätte (§ 81 Abs 1 UrhG). Doch reicht dies nicht aus. Denn der Kläger hat im Prozeß nicht einmal behauptet, daß ihm für die Zukunft eine Verletzung seines Rechts am eigenen Bilde droht und in diesem Zusammenhang weder Tatsachen vorgebracht noch Beweise angeboten. Diesbezügliche Behauptungen vor dem Erstgerichte und dementsprechende Feststellungen wären aber die unerläßliche Voraussetzung für einen Anspruch des Klägers auf Unterlassung nach § 81 UrhG, weil die vor der Klage liegende Veröffentlichung und Verbreitung seines Bildes nicht rechtswidrig erfolgte. Die Abweisung des Unterlassungsbegehrens durch die Untergerichte war also im Ergebnis berechtigt. Im übrigen hätte der Kläger niemals darauf Anspruch, daß ein ganzes Blatt der Werbezeitschrift von der Veröffentlichung und Verbreitung ausgeschlossen wind, sondern lediglich darauf, daß sein Bild, wie es auf der Rückseite des Blattes 5 der Werbeschrift aufscheint, nicht mehr veröffentlicht und verbreitet wird. Wie dies technisch durchgeführt wird, wäre Sache der beklagten Parteien. Da diese, wie festgestellt ist, alle 200.000 Exemplare des Werbeprospektes versendeten, kommt ihnen gegenüber ein Beseitigungsanspruch ohnehin nicht in Betracht (§ 82 Abs 6 UrhG). Es könnte also nur die Untersagung von Neudrucken in Frage kommen. Die ausschließlich zur widerrechtlichen Vervielfältigung bestimmten Mittel (Formen, Steine, Platten, Filmstreifen u dgl) unterlägen selbst bei einem zu besorgenden Eingriff nicht dem Beseitigungsanspruch nach § 82 UrhG (vgl Peter, Anm 3 zu § 82 UrhG). Aus demselben Grund, weil also noch kein rechtswidriger Angriff erfolgt ist, besteht auch kein Anspruch auf Schadenersatz nach § 87 Abs 1 und 2 UrhG.