TE OGH 1974/11/20 1Ob155/74

SZ 47/131

Die Errichtung eines nur den Benützern eines Seegrundstücks zugänglichen Bootshauses auf Piloten, die zum Teil auf einem zum öffentlichen Wassergut gehörenden Seegrundstück geschlagen wurden, geht über den Gemeingebrauch nach § 8 Abs. 1 WRG hinaus

Über das öffentliche Wassergut kann vom Rechtsträger durch privates Rechtsgeschäft, insbesondere auch durch Abschluß eines Bestandsvertrages, verfügt werden

OGH 20. November 1974, 1 Ob 155/74 (LG Klagenfurt 1 R 215/74; BG Klagenfurt 7 C 726/73)

Die Beklagten sind Miteigentümer der am Wörthersee gelegenen Liegenschaft EZ 81, KG T, zu der das Grundstück 732 gehört. Am 10. Dezember 1971 unterfertigten die Beklagten einen Bestandvertrag über die Benützung von öffentlichem Wassergut durch Einbauten. Nach diesem Vertrag gestattete der Landeshauptmann von Kärnten, dem mit Verordnung vom 17. Juli 1969, BGBl. 280, die Verwaltung des öffentlichen Wassergutes im Lande Kärnten übertragen wurde, den Beklagten die Benützung eines Teiles des Grundstückes 161/1 KG T (öffentliches Wassergut) im Ausmaß von 43 m2, angrenzend an das Grundstück 732, zum Zwecke der Errichtung einer Bade- und Bootshütte gegen Leistung eines Bestandzinses von 645 S jährlich. Die Beklagten haben die Bezahlung des Bestandzinses auf Grund des Vertrages vom 10. Dezember 1971 verweigert.

Die klagende Partei, die Republik Österreich, begehrt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des bisher fallig gewordenen Bestandzinses von insgesamt 1290 S.

Die Beklagten haben dagegen eingewendet, daß die Badehütte bereits 1924 errichtet worden sei. Es sei niemals ein Entgelt bezahlt worden. Die Badehütte stunde fast zur Gänze auf dem Grund des Beklagten und berühre kaum das Wasser des Wörthersees. Der Bau gehe über den im § 8 WRG eingeräumten unentgeltlichen Gemeingebrauch nicht hinaus. Der Bund als Eigentümer des öffentlichen Wassergutes sei nicht berechtigt, einen derartigen Bestandvertrag abzuschließen. Der Bestandvertrag vom 10. Dezember 1971, den die Beklagten in Unkenntnis der Rechtslage abgeschlossen hätten, sei nichtig. Das Begehren auf Zahlung eines Entgeltes sei unzulässig und verstoße gegen § 879 ABGB.

Das Erstgericht erkannte im Sinne des Klagebegehrens. Es hat im wesentlichen festgestellt: Mit Erkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt vom 21. März 1924 wurde Hermann R, dem Vater des Erstbeklagten, die wasserrechtliche Bewilligung erteilt, zum Teil auf dem Grundstück 732, zum Teil in dem Wörtherseegrundstück 161/1 KG T ein Bootshaus zu errichten. Es wurde im Erkenntnis festgelegt, daß für jeden Geviertmeter des öffentlichen Seegrundes, der durch die Anlage vorübergehend dem Gemeingebrauch entzogen wird, ein jährlicher Bestandzins von 1000 Kronen an die Bundesverwaltung zu leisten ist. Der Verwaltung des öffentlichen Gutes wurde das Recht vorbehalten, bei allfälligen weiteren Änderungen des Geldwertes den Benützungszins entsprechend zu regeln. Der Vater des Erstbeklagten errichtete darauf als damaliger Eigentümer die Bootshütte. Im Jahre 1938 wurde die Mutter des Erstbeklagten, Elisabeth R, Eigentümer der Liegenschaft. Von diesem Zeitpunkt haben der Erstbeklagte und ein verstorbener Bruder die Verwaltung übernommen. Von diesem Zeitpunkt an wurde kein Benützungsentgelt vorgeschrieben und auch nicht entrichtet. Mit Schreiben vom 12. Mai 1971 wurde zunächst der Erstbeklagte aufgefordert, die Quadratmeterzahl des Seeeinbaues sowie Datum und Zahl des wasserrechtlichen Bewilligungsbescheides bekanntzugeben. Der Wasserrechtsbehörde war damals zwar bekannt, daß ein Seeeinbau vorhanden ist, nicht aber der wasserrechtliche Bewilligungsbescheid. Gleichzeitig wurde der Erstbeklagte in Kenntnis gesetzt, daß für die in Anspruch genommene Fläche des öffentlichen Wassergutes ein Bestandvertrag zu schließen sei. Der Erstbeklagte gab der Wasserrechtsbehörde den Bewilligungsbescheid bekannt. In der Folge schloß der Landeshauptmann von Kärnten als Verwalter des öffentlichen Wassergutes im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung des Bundes den Bestandvertrag mit den Beklagten. Das Bootshaus steht auf Piloten, die zum Teil auf dem Grundstück 161/1 KG T stehen. Es kann nur über den dem Beklagten gehörigen Grund betreten werden.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, daß die Errichtung und Benützung der Badehütte (Bootshütte) durch die Beklagten als über den Gemeingebrauch hinausgehend anzusehen sei. Das Eigentum am öffentlichen Gut sei ein Privatrecht. Den Gebietskörperschaften stehe es frei, mit Privatrechtsgeschäften über das in ihrem Eigentum stehende öffentliche Gut zu verfügen. Zur Verwaltung der zum öffentlichen Wassergut gehörenden Grundstücke sei der Landeshauptmann berufen. Zur Verwaltung zähle insbesondere die Verpachtung. Da sich seit dem Jahre 1924 die Besitzverhältnisse an dem Grundstück, das an das öffentliche Wassergut anschließe, geändert hätten, stehe dem Abschluß eines Bestandvertrages über denselben Teil des öffentlichen Wassergutes auch nicht entgegen, daß darüber die Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt im Jahre 1924 mit Erkenntnis verfügt habe. Wenn auf Grund des Erkenntnisses vom Jahre 1924 kein Entgelt begehrt worden sei, so nehme dies auf die Entscheidung keinen Einfluß, da die klagende Partei die Mietzinszahlung auf Grund des im Jahre 1971 abgeschlossenen Bestandvertrages begehre. Dieser Bestandvertrag verstoße nicht gegen die Gesetze oder gegen die guten Sitten im Sinne des § 879 Abs. 1 ABGB, da der Landeshauptmann von Kärnten als Verwalter des öffentlichen Wassergutes berechtigt sei, Bestandverträge über die Nutzung desselben abzuschließen.

Das Berufungsgericht gab der von den beklagten Parteien erhobenen Berufung Folge und wies in Abänderung des Ersturteiles das Klagebegehren ab. Im Rahmen der Erledigung der Rechtsrüge führte das Berufungsgericht aus, daß zum öffentlichen Gut jene Sachen zu zählen seien, die im Eigentum einer Gebietskörperschaft stunden und allen Mitgliedern des Staates zum Gebrauch überlassen seien. Inhalt und Umfang des Gemeingebrauches würden durch das Gesetz bestimmt. Neben dem Gemeingebrauch bestunden am öffentlichen Gut fallweise über dessen gesetzliches oder ortsübliches Ausmaß sowohl qualitätsmäßig als auch quantitätsmäßig hinausgehende Sondernutzungen. Der Gemeingebrauch an einer Sache werde durch die Widmung begrundet, die in Gesetzesform erfolgen könne. So seien beispielsweise öffentliche Gewässer die im Anhang A zum Wasserrechtsgesetz 1959 (§ 2 Abs. 1 lit. a) namentlich aufgezählten Gewässer. Bei dem Grundstück 161/1 KG T handle es sich um öffentliches Wassergut, so daß die Bestimmungen des WRG 1959 anzuwenden seien. Das zitierte Gesetz kenne den Gemeingebrauch (§ 8) und die Sondernutzung (§ 9) an öffentlichen Gewässern. Für die Errichtung eines Boots- oder Badehauses sei eine wasserrechtliche Genehmigung erforderlich (§ 38 Abs. 1). Die Errichtung und Abänderung eines Einbaues in ein stehendes öffentliches Gewässer in Form einer Bade- oder Bootshütte unterliege nicht der Bewilligung nach § 9 Abs. 1 WRG 1959, weil es sich dabei nicht um eine über den Gemeingebrauch hinausgehende wirtschaftliche Nutzung der Wasserwelle bzw. des Wasserbettes handle, sondern nur um die Errichtung einer baulichen Anlage. Wenn durch einen Einbau in ein stehendes öffentliches Gewässer die Art der Nutzung dieses Gewässers in Form einer Sondernutzung nach § 9 Abs. 1 WRG 1959 nicht gegeben sei, bleibe aber die Nutzung im Rahmen des Gemeingebrauches, zumal dieser nicht bedeute, daß eine gleiche Nutzung zur gleichen Zeit und am gleichen Ort für jeden anderen möglich sein müsse. Das Erstgericht sei von einer Begriffsbestimmung des Gemeingebrauches ausgegangen, der nicht gefolgt werden könne. Das öffentliche Gut sei zwar keineswegs dem Verkehr entzogen und die jeweils in Betracht kommende Gebietskörperschaft könne auch über diese Vermögensbestandteile Rechtsgeschäfte abschließen; diese sei dabei jedoch durch die Widmung der Sache zum Gemeingebrauch gebunden. Solange die Widmung aufrecht bestehe, dürfe die Gebietskörperschaft über die betreffende Sache keine Verfügungen treffen, die den Gemeingebrauch dieser Sache grundsätzlich ausschließen oder auch nur behindern würden. Ob Sondernutzungsrechte am öffentlichen Wassergut durch privatrechtlichen Vertrag oder durch einen obrigkeitlichen Verwaltungsakt zu begrunden seien, könne unerörtert bleiben, weil davon ausgegangen werden müsse, daß es sich bei der Bootshütte der beklagten Parteien zwar um eine nach § 38 Abs. 1 WRG 1959 bewilligungspflichtige Anlage handle, die damit verbundene Inanspruchnahme des öffentlichen Wassergutes aber keine Sondernutzung darstelle, sondern im Rahmen des Gemeingebrauches erfolge. Nach den Urteilsannahmen des Erstgerichtes sei Hermann R mit Erkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt vom 21. März 1924, Zl. 5768, die wasserrechtliche Bewilligung erteilt worden, zum Teil auf dem Grundstück 732, zum Teil auf dem Wörtherseergrundstück 161/1 KG T, ein Bootshaus zu errichten. Für das Bootshaus der Beklagten liege somit auf Grund früherer gesetzlicher Bestimmungen eine wasserrechtliche Bewilligung vor. Ein wesentliches Merkmal des Gemeingebrauches an öffentlichen Gewässern nach § 8 WRG 1959 sei die Unentgeltlichkeit. Daher verstoße ein Vertrag, der die Ausübung des Gemeingebrauches an einem offentlichen Gewässer von der Leistung eines Entgeltes abhängig mache, gegen eine ausdrückliche Gesetzesbestimmung. Nach Art. 18 Abs. 1 B-VG dürfe die gesamte staatliche Verwaltung nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden. Zu dieser Verwaltung gehöre aber auch die Privatwirtschaftsverwaltung. Zwar könne nicht jedes mit irgendeinem Verbot kollidierende Geschäft von vornherein als nichtig angesehen werden. Es sei vielmehr zu prüfen, ob das Geschäft gegen das Verbot verstoße und ob das Verbot tatsächlich die Nichtigkeit des dagegen verstoßenden Geschäftes im Sinne habe (Gschnitzer in Klang [2] IV/1, 179). Das Wasserrechtsgesetz 1959 normiere nun in seinem § 8 ausdrücklich die Unentgeltlichkeit des Gemeingebrauches. Ein Vertrag, der entgegen dieser ausdrücklichen Gesetzesbestimmung die Entgeltlichkeit der Nutzung des öffentlichen Wassergutes im Rahmen des Gemeingebrauches begrunde, verstoße gegen eine unzweideutige Norm und gegen den Sinn der Regelung der Nutzung des öffentlichen Wassergutes. Der Bestandvertrag vom 10. Dezember 1971, auf den sich die klagende Partei stütze, sei daher nichtig (§ 879 Abs. 1 ABGB), das auf diesen Vertrag gegrundete Klagebegehren daher abzuweisen.

Der Oberste Gerichtshof hob über Revision der klagenden Partei das Urteil des Berufungsgerichtes auf und wies die Streitsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück.

Aus der Begründung:

Um zu einer der Rechtslage entsprechenden Entscheidung zu gelangen, ist es vor allem erforderlich, die Begriffe "öffentliches Gewässer" und "öffentliches Wassergut" auseinanderzuhalten. Öffentliche Gewässer sind solche, deren Benutzung grundsätzlich jedermann gestattet ist, öffentliches Wassergut hingegen sind die wasserführenden oder verlassenen Bette öffentlicher Gewässer und die festgestellten Hochwasserabflußgebiete, soweit sie im Eigentum des Bundes stehen. Öffentliches Wassergut ist also nicht das Wasser selbst, es sind darunter vielmehr ausschließlich Grundflächen zu verstehen (Hartig - Grabmayr, Das österreichische Wasserrecht, 46 Anm. 1 zu § 4 WRG 1959). Öffentliches Wassergut kann demnach immer nur ein Teil der Erdoberfläche sein (Krzizek, Kommentar zum Wasserrechtsgesetz, 33). Die Unterscheidung zwischen öffentlichen Gewässern (§ 2 WRG 1959) und öffentlichem Wassergut (§ 4 WRG 1959) ist schon deshalb geboten, weil der Gesetzgeber sowohl die Befugnisse der Interessenten am Gemeingebrauch als auch die Rechte der Eigentümer des Wasserbettes öffentlicher Gewässer eindeutig festgelegt hat.

Nach dem Wasserrechtsgesetz 1959 besteht der Gemeingebrauch in der Befugnis, öffentliche (und im eingeschränkten Umfange auch private) Gewässer auf die im Gesetz (§ 8 WRG 1959) ausdrücklich angegebene Weise unentgeltlich und ohne jede behördliche Bewilligung zu nutzen. Diese Befugnis steht jedermann zu, wobei dem Gemeingebrauch allerdings insoweit eine natürliche Schranke gesetzt ist, als die Nutzung des einen eine gleiche Nutzung anderer nicht ausschließen darf.

Nach dem erhobenen Sachverhaltsbild steht das Bootshaus auf Piloten, die zum Teil auf dem zum öffentlichen Wassergut gehörenden Seegrundstück 161/1 KG T geschlagen, also mit dem Bett des Wörthersees in dauernde Verbindung gebracht wurden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes kann bei einer derartigen Nutzung des öffentlichen Gewässers, die auch das öffentliche Wassergut erfaßt, von der bloßen Ausübung eines Gemeingebrauches im Sinne des § 8 Abs. 1 WRG 1959 nicht gesprochen werden. Daß solcherart die in der zitierten Gesetzesbestimmung gezogenen Grenzen des Gemeingebrauches überschritten werden, ergibt sich schon aus der Überlegung, daß die beklagten Parteien das ausschließliche Gebrauchsrecht an einem Teil des öffentlichen Wassergutes in Anspruch nehmen. Der Gesetzgeber erlaubt an Öffentlichen Gewässern unentgeltlich und ohne besondere Bewilligung der Wasserrechtsbehorde den gewöhnlichen, ohne besondere Vorrichtungen vorgenommenen, die gleiche Benutzung durch andere nicht ausschließenden Gebrauch des Wassers zum Baden, Waschen, Tränken und Schöpfen (§ 8 Abs.1 WRG 1959). Es wäre mit den allgemeinen Auslegungsregeln (§ 6 ABGB) unvereinbar, wollte man annehmen, daß die Verwendung der gegenständlichen Bootshütte nur im Rahmen der Ausübung des Gemeingebrauches erfolgt. Das Berufungsgericht ist bei seiner abweichenden rechtlichen Beurteilung der - abzulehnenden - Ansicht von Schönegger und Wresounig (Der Badesteg als Rechtsproblem, ÖJZ, 1972, 281 ff.) gefolgt, derzufolge nicht nur im Baden selbst, sondern auch in der Errichtung einer Badehütte lediglich die Ausübung des Gemeingebrauches zu erblicken sei. Ausgehend von dieser Fehlbeurteilung (siehe Renolder, ÖJZ 1972, 571), gelangte das Berufungsgericht zu der unhaltbaren rechtlichen Schlußfolgerung, daß der gegenständliche Bestandvertrag, den der Landeshauptmann von Kärnten als Verwalter des öffentlichen Wassergutes am 10. Dezember 1971 mit den beklagten Parteien im Zusammenhang mit der Errichtung einer derartigen Anlage (Bootshaus) geschlossen hat, "unzweifelhaft" nichtig im Sinne des § 879 Abs. 1 ABGB sei.

§ 38 Abs. 1 WRG 1959 statuiert das Erfordernis einer wasserrechtlichen Bewilligung für besondere bauliche Herstellungen ausdrücklich neben sonst etwa erforderlichen Genehmigungen. Das bedeutet, daß sich die wasserrechtliche Beurteilung einer baulichen Herstellung im Sinne dieser Gesetzesstelle nur auf jene Bereiche zu erstrecken hat, die durch anderweitige gesetzliche Regelungen und auf ihnen fußende Genehmigungen nicht erfaßt werden (VwSlg. NF 5719 A = Grabmayr, Wasserrechtl. Entscheidungen, 1958-1968, Nr. 150). Eine bei einer Bewilligung nach der zitierten Gesetzesstelle nicht zu entscheidende, weil mit der Abwehr und Pflege der Gewässer - den maßgeblichen Gesichtspunkten einer Prüfung nach § 38 WRG 1959 - nicht in Verbindung zu bringende Frage ist die einer Entgeltsleistung für die Überlassung bestimmter Teile des für einen Einbau benötigten öffentlichen Wassergutes.

Über das öffentliche Gut kann vom Rechtsträger durch privates Rechtsgeschäft verfügt werden. Das öffentliche Wassergut steht im Eigentum des Staates (Klang in Klang [2] II, 7). Dem Rechtsträger ist insbesondere auch der Abschluß eines Bestandvertrages über das öffentliche Gut, im besonderen über das öffentliche Wassergut, möglich (Hartig - Grabmayr, 52 Anm. 17 Punkt 4 zu § 4 WRG 1959). Die Frage der Zulässigkeit eines derartigen Vertrages, die sich dann aufdrängt, wenn der Vertrag im Ergebnis zu einer Behinderung oder Vereitelung des Gemeingebrauches führt, kann diesmal auf sich beruhen, weil der gegenständliche Bestandvertrag, wie seine in das Jahr 1924 zurückreichende Vorgeschichte zeigt, den Gemeingebrauch nicht mehr nachteilig beeinflussen konnte.

Ebenso wie in der Berufung versuchen die beklagten Parteien unter Bezugnahme auf Melichar (Die öffentlichen Sachen und der Gemeingebrauch, JBl. 1967, 179) auch in der Revisionsbeantwortung darzutun, daß dann, wenn die Sondernutzung auf einer offentlichrechtlichen Grundlage, also auf einem Bescheid beruhe, auch für die Frage der Beitragsleistung die öffentlich-rechtlichen Vorschriften maßgebend seien, auf welche sich die Einräumung der Sondernutzung grundet. Da die Einschränkung des Gemeingebrauches an einem offentlichen Gewässer nur durch bescheidmäßige Gewährung einer Sondernutzung möglich sei, erweise sich eine privatrechtliche, vor Gericht zu verfolgende Vereinbarung über die Zahlung eines Entgeltes als unzulässig und demzufolge der zwischen den Parteien abgeschlossene Bestandvertrag als nichtig.

Die beklagten Parteien übersehen bei dieser Argumentation, daß die klagende Partei nicht etwa Entgeltsleistung für die Einräumung einer besonderen Wassernutzung an einem öffentlichen Gewässer (§ 9 WRG 1959) oder für eine andere Art der von Melichar (insbesondere 185) behandelten, den Gemeingebrauch einschränkenden Sondernutzungen fordert, sondern in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin des öffentlichen Wassergutes einen Bestandzins für die Benützung dieses Gutes begehrt. Die Revisionswerber übergehen aber auch die aktenkundige Tatsache, daß die im Jahre 1924 erwirkte verwaltungsbehördliche Bewilligung für die Herstellung des Bootshauses nur im Zusammenhang mit einem gleichzeitig abgeschlossenen Privatrechtsgeschäft erteilt wurde und bereits damals eine Neuregelung der Zahlung des vereinbarten Pachtzinses für den Fall von Geldwertänderungen in Aussicht genommen worden ist. Die Möglichkeit solcher Koppelungen wird auch von Melichar, insbesondere 186, anerkannt. Unter diesen Umständen kann aber nicht mit Grund davon gesprochen werden, daß die gegenständliche Vereinbarung unzulässig oder nichtig sei.

Ausgehend von seiner abweichenden Rechtsansicht über die Wirksamkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Bestandvertrages vom 10. Dezember 1971 unterließ es das Berufungsgericht, auf die übrigen, von den beklagten Parteien geltend gemachten Berufungsgrunde (Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Tatsachenfeststellung und unrichtige Beweiswürdigung) einzugehen, so daß die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Streitsache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.