TE OGH 1977/4/19 5Ob535/77

SZ 50/56

Die Erteilung einer Bestätigung nach § 178 AußStrG ist von der Zustimmung der Erben unabhängig, doch müssen diese vorher gehört werden. Sie können allenfalls Sicherstellung verlangen und es besteht auch die Möglichkeit der Verweisung des Legatars auf den Rechtsweg, wenn die Erben die Gefahr der Unzulänglichkeit des Nachlasses ernstlich behaupten, wenn auch nicht gerade bescheinigen

Die Sicherstellung gemäß § 692 ABGB hat nach den Vorschriften der §§ 1373 ff. ABGB zu erfolgen, es sei denn, etwas anderes wurde vereinbart. Den Legataren ist jedoch kein Wahlrecht in Ansehung der Art der Sicherheitsleistung eingeräumt

OGH 19. April 1977, 5 Ob 535/77 (LGZ Wien 44 R 314/76; BG Innere Stadt Wien 8 A 46/75)

Zu je einem Drittel des Nachlasses der am 8. Jänner 1975 verstorbenen Anna S gaben auf Grund des Testamentes vom 16. 7. 1954 ihre Tochter Anna E und ihre Enkelin Eva C die unbedingte und ihr Sohn Rudolf S die bedingte Erbserklärung ab. Diese Erbserklärungen wurden rechtskräftig zu Gericht angenommen. Den erbserklärten Erben wurde gemäß § 810 ABGB, § 145 AußStrG rechtskräftig die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses überlassen. Mit weiteren letztwilligen Verfügungen vermachte die Erblasserin ihr Haus in Wien 20, W-Straße 31, der Anna E und ihr Haus in Wien 19, S-Platz 17, der Eva C. Rudolf S beantragte die Inventierung und Schätzung des gesamten Nachlasses, insbesondere auch des unbeweglichen.

Die Legatare beantragten die Ausstellung einer Amtsurkunde gemäß § 178 AußStrG bezüglich dieser Liegenschaften. Dagegen sprach sich Rudolf S aus, weil die Erblasserin über einen Großteil des Nachlasses durch Vorausvermächtnisse verfügt habe, ein Hauptinventar aber noch nicht vorliege und daher die Gefahr bestehe, daß der reine Nachlaß zur Deckung der Nachlaßschulden nicht ausreiche, sodaß einerseits die Vermächtnisnehmer eine Kürzung bei der Zuteilung der Vermächtnisse hinnehmen müßten und er andererseits als bedingt erbserklärter Erbe von Nachlaßgläubigern über seinen Erbteil in Anspruch genommen und in seinem Pflichtteil verkürzt werden könnte. Zudem sei zwischen den Erben und dem pflichtteilsberechtigten Michael S ein Erb- und Pflichtteilsübereinkommen zustandegekommen, wonach der Nachlaß zwischen Anna E, Michael S und Rudolf S im Verhältnis 40:30:30 aufgeteilt werde, während Eva C das Haus in Wien 19, S-Platz 17 zufallen solle. Darüber sei beim Landesgericht für ZRS Wien zu 39 a Cg 729/75 und 723/75 ein Rechtsstreit anhängig.

Rudolf S brachte weiters vor, daß Anna E ohne Einwilligung der übrigen verwaltungsberechtigten Erben Verwaltungshandlungen im Hause Wien 20, W-Straße 31, insbesondere die Vermietung der Wohnung Nr. 7 vorgenommen und daraus eine Ablöse von 53 500 S kassiert habe. Anna E und Eva C beantragten diesbezüglich die Verweisung des Rudolf S auf den Rechtsweg.

Mit dem erstgerichtlichen Beschluß wurden 1. das Teilinventar vom 24. September 1976 über einen unbeweglichen Nachlaß von 1 868 931 S der Abhandlung zugrunde gelegt, 2. Rudolf S mit dem Antrag, der erbserklärten Miterbin Anna E aufzutragen, einen Betrag von 53 500 S beim Gerichtsabgeordneten Notar Dr. Heinrich K zu erlegen, auf den Rechtsweg verwiesen und 3. Anna E und Eva C mit ihren Anträgen auf Ausstellung der beiden Amtsurkunden zur Einverleibung im Grundbuch auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen.

Das Rekursgericht gab sowohl dem Rekurs des Rudolf S gegen die Punkte 1 und 2 als auch dem Rekurs der Anna E und der Eva C gegen den Punkt 3 des erstgerichtlichen Beschlusses Folge, hob diesen zur Gänze auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.

Hinsichtlich der beiden Liegenschaften lägen nach der übereinstimmenden Auffassung der erbserklärten Erben Vorausvermächtnisse vor. Die Erben seien daher diesbezüglich gemäß § 648 ABGB nur als Legatare zu betrachten und könnten das Eigentum an körperlichen Sachen erst mit der Übergabe oder Einverleibung erwerben. Gemäß § 178 AußStrG sei denjenigen, welchen in die öffentlichen Büchereingetragene unbewegliche Güter aus einer Verlassenschaft nicht als Erben, sondern als Vermächtnisnehmer zufielen, vom Abhandlungsgericht auf ihr Ansuchen die Bestätigung zu erteilen, daß sie in den öffentlichen Büchern als Eigentümer eingetragen werden könnten. Nach dieser Bestimmung sei eine Mitwirkung des Erben oder eines anderen Nachlaßvertreters grundsätzlich nicht vorgesehen, wenn der Vermächtnisnehmer als Erwerber im Sinne des § 23 GBG seine Forderung auf Verschaffung des Eigentums an einer vermachten Nachlaßliegenschaft geltend mache. Der Erbe sei allerdings im Hinblick auf eine Einwendung nach § 692 ABGB, nämlich der Unzulänglichkeit des Nachlasses zur Bezahlung der Schulden, anderer pflichtgemäßer Auslagen und zur Berichtigung aller Vermächtnisse, vor der Erteilung der Amtsbestätigung zu hören. Zu einer Verweisung des Legatars auf den Rechtsweg bestehe im Falle eines Widerspruches des Erben gegen die Erteilung der Amtsbestätigung u. a. Veranlassung, wenn er hinreichende Gründe für sein Begehren nach Sicherstellung im Sinne des § 692 Satz 2 ABGB anführen könne, die er allerdings im Sinne der ständigen Rechtsprechung nicht bescheinigen müsse. Hier seien auch Unklarheiten der Sach- und Rechtslage beachtlich. Demnach stehe dem Begehren der Anna E auf Ausstellung der Amtsbestätigung gemäß § 178 AußStrG schon das strittige Erb- und Pflichtteilsübereinkommen entgegen, aus dem ihr Verzicht auf das Vorausvermächtnis abzuleiten wäre. Darüberhinaus sei aber das Begehren des Rudolf S auf Sicherstellung im Sinne des § 692 zweiter Satz ABGB berechtigt, weil noch kein Inventar vorliege und im Falle der Unwirksamkeit des behaupteten Erb- und Pflichtteilsübereinkommens der Nachlaß möglicherweise zu einem Großteil durch Vorausvermächtnisse erschöpft sei, so daß die Geltendmachung eines Anspruches nach § 693 ABGB gegen die Legatare in Betracht zu ziehen sei. Als Sicherstellung sei mangels einer Vereinbarung zwischen den Parteien eine solche im Sinne des § 1373 ABGB zu verstehen. Das von den Legataren angebotene Veräußerungs- und Belastungsverbot stelle eine solche Sicherstellung nicht dar. Vor einer Verweisung auf den Rechtsweg werde aber das Erstgericht mit den Parteien zweckmäßigerweise in einer mündlichen Verhandlung unter Berücksichtigung des Sicherstellungsbegehrens des Rudolf S zu erörtern haben, ob und in welcher Weise die Legatare zu einer ausreichenden Sicherstellung im Sinne der §§ 692, 1373 ABGB bereit seien. Mit der neuerlichen Entscheidung sei bis zum Vorliegen des Hauptinventars zuzuwarten, um eine verläßliche Grundlage für die Beurteilung der Angemessenheit der Sicherstellung zu erlangen.

Der bedingt erbserklärte Erbe Rudolf S habe von dem ihm gemäß § 102 Abs. 2 AußStrG eingeräumten Recht Gebrauch gemacht, die Schätzung der zum Nachlaß gehörenden Liegenschaften zu beantragen.

Diesen Antrag habe das Erstgericht zwar entsprochen, die Errichtung eines Teilinventars unter Zugrundelegung der Einheitswerte entspreche aber nicht den Bestimmungen der §§ 97, 102 Abs. 2, 111 AußStrG. Es sei daher auch diesbezüglich eine Verfahrensergänzung und die neuerliche Entscheidung - zweckmäßigerweise im Rahmen der Genehmigung des Hauptinventars - erforderlich.

Das Abhandlungsverfahren sei aber auch bezüglich der Behauptung des Rudolf S ergänzungsbedürftig, die Miterbin Anna E habe eigenmächtig Verwaltungshandlungen im Hause Wien 20, W-Straße 31 vorgenommen und daraus insbesondere auf Grund der Vermietung einer Wohnung einen Ablösebetrag von 53 500 S vereinnahmt. Das Erstgericht habe die Richtigkeit dieses Vorbringens nicht geprüft und Rudolf S sogleich auf den Rechtsweg verwiesen, weil es dem Abhandlungsgericht verwehrt sei, einem erbserklärten Erben Aufträge über den Erlag von angeblich vereinnahmten Geldbeträgen zu erteilen. Miterben, denen die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses überlassen wurde, bildeten diesbezüglich eine Erbengemeinschaft, auf welche die §§ 833 ff. ABGB nur sinngemäß anzuwenden seien, weil sie bis zur Einantwortung nicht Eigentümer des Nachlasses seien, sondern diesen als ein fremdes Vermögen zu verwalten hätten. Verfügungen über den ganzen Nachlaß oder Nachlaßbestandteile, die über die ordnungsgemäße Besorgung und Verwaltung hinausgingen und daher wirklich wesentliche Veränderungen darstellten, könnten nur durch die Gesamtheit der Miterben oder ihrem gemeinschaftlichen Vertreter erfolgen. Es könne kein Teilhaber eine Veränderung vornehmen, durch die in die Anteile eines anderen eingegriffen werde. Diesbezüglich dürfe das Abhandlungsgericht auch nicht die mangelnde Einwilligung eines Miterben ersetzen. Wohl aber gab das Handlungsgericht die Entscheidungsbefugnis in Angelegenheiten zu, die keine solche wesentliche Veränderung darstellten. Um eine solche handle es sich bei dem Begehren eines Miterben gegen die anderen auf Rechnungslegung, selbst wenn das zu verrechnende aus Verwaltungsmaßnahmen des Rechnungspflichtigen stamme, die der Einwilligung der übrigen Erben bedurft hätten. Voraussetzung sei die Klärung der Vorfrage, ob der Miterbe wirklich Verwaltungsmaßnahmen vorgenommen habe. Diese Vorfrage habe aber schon aus Zweckmäßigkeitsgrunden das Abhandlungsgericht zu entscheiden. Wenn sich aus der gelegten Rechnung ergebe, daß der rechnungspflichtige Miterbe namens der Verlassenschaft Geld in Empfang genommen habe, so liege bei Uneinigkeit der Miterben beim Abhandlungsgericht im Rahmen seiner Aufsicht über die Nachlaßverwaltung die Entscheidung über die Verwendung dieser Gelder. Sofern also im fortgesetzten Verfahren bescheinigt werde, daß Anna E, die ja noch nicht Eigentümerin des ihr -vermachten Hauses sei und daher auch die behaupteten Verwaltungsmaßnahmen nur als Nachlaßverwalterin treffen konnte, aus solchen Einkünfte bezogen habe, werde sie zur Rechnungslegung aufzufordern sein und eine Entscheidung über die Verwendung von ihr vereinnahmten Beträge zu erfolgen haben.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs der Anna E nicht Folge.

Aus der Begründung:

Im Verfahren nach dem Außerstreitgesetz ist der Revisionsrekurs gegen aufhebende Beschlüsse des Rekursgerichtes zulässig (JB 203; 1 Ob 714/47; 6 Ob 13/63; 5 Ob 267/64 u. v. a., zuletzt etwa 7 Ob 688/76).

Der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.

Das Rekursgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung eingehend und zutreffend die einschlägige Judikatur und Literatur dargelegt, so daß diesbezüglich zur Vermeidung von Wiederholungen auf den angefochtenen Beschluß verwiesen werden kann. Demgegenüber können die Revisionsrekurswerber keine überzeugenden Argumente für das Vorliegen einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung aufzeigen.

Sie verweisen zunächst darauf, daß es im Sinne der Auffassung Demelius (NZ 1934, 101) für den Erben erforderlich sei, den nach § 692 ABGB erhobenen Widerspruch zumindest zu bescheinigen. Die Rechtsprechung ist Demelius hier allerdings nicht gefolgt. Der OGH hat sowohl in seiner Entscheidung SZ 25/193 als auch in einer weiteren Entscheidung JBl. 1957, 18 und in mehreren nichtveröffentlichten Entscheidungen (5 Ob 148/60; 5 Ob 63/63 u. a.) ausgesprochen, daß die Erteilung einer Bestätigung nach § 178 AußStrG weder von der Einantwortung des Nachlasses noch von der Zustimmung der Erben abhängig ist, daß aber zufolge der Bestimmung des § 692 ABGB die Erben vor Erteilung der Bestätigung zu hören sind und daß sie allenfalls Sicherstellung verlangen können und auch die Möglichkeit der Verweisung des Legatars auf den Rechtsweg besteht, wenn die Erben ernstlich die Gefahr der Unzulänglichkeit des Nachlasses behaupten, wenn auch nicht gerade bescheinigen. Im Hinblick darauf, daß im vorliegenden Fall noch kein Hauptinventar vorliegt und für den Fall der Unwirksamkeit des behaupteten Erb- und Pflichtteilsübereinkommens, das derzeit noch Gegenstand eines Rechtsstreites ist, der Nachlaß möglicherweise zu einem Großteil durch Vorausvermächtnisse erschöpft ist, kann dem Rekursgericht darin beigepflichtet werden, daß hinreichende Gründe für das Begehren des Miterben Rudolf S nach Sicherstellung im Sinne des § 692 Satz 2 ABGB vorliegen. In einem solchen Fall kann zwar die Veranlassung zur Verweisung des Legatars auf den Rechtsweg bestehen, doch kann der Vermächtnisnehmer die Ausübung des Aufschubsrechtes des Erben durch Sicherstellung für eine etwa erforderliche Rückzahlung des ganz oder teilweise zu Unrecht empfangenen Vermächtnisses abwenden. Wenn das Rekursgericht die Erörterung des diesbezüglichen Begehrens des Rudolf S vor einer Verweisung der Legatare auf den Rechtsweg für zweckmäßig erachtet hat, so kann darin eine rechtliche Fehlbeurteilung nicht wahrgenommen werden.

Diese Sicherstellung hat nach den Vorschriften der §§ 1373 ff. ABGB zu erfolgen (Weiß in Klang[2] III, 638). Demnach ist diese Verbindlichkeit bei einer legierten Liegenschaft durch eine Hypothek zu erfüllen. Die Bestimmungen der §§ 1373, 1374 ABGB kämen allerdings in dem Fall nicht in Betracht, in dem etwas anderes vereinbart wird. Den Legataren ist ein Wahlrecht in Ansehung der Art der Sicherheitsleistung nicht eingeräumt (vgl. Ehrenzweig, System[2] I/1, 378; RZ 1961, 183).

Auch hinsichtlich der Verwaltung der zum Nachlaß gehörenden Liegenschaften ist davon auszugehen, daß gemäß dem § 27 AußStrG die Abhandlungsinstanz grundsätzlich über alle bei der Erbverhandlung entstehenden Fragen zu entscheiden hat. Die drei Testamentserben, denen gemäß § 145 Abs. 1 AußStrG die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses überlassen wurde, stehen hinsichtlich des Nachlasses in einer Rechtsgemeinschaft, auf die die §§ 833 ff. ABGB sinngemäß anzuwenden sind. Aus den §§ 810, 833 und 850 ABGB ergibt sich aber nicht, wer über die Streitigkeiten der Miterben über die Nachlaßverwaltung zu entscheiden hat. Die Rechtsprechung hat dies dahin entschieden, daß über derartige Streitigkeiten zwischen den Erben während der Dauer der Verlassenschaftsabhandlung das Abhandlungsgericht im außerstreitigen Verfahren zu befinden hat. Dies deshalb, weil die Miterben, denen die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses überlassen wurde, nur diesen vertreten, nicht aber sich selbst und daher nach wie vor unter der Aufsicht des Abhandlungsgerichtes stehen (SZ 23/75; SZ 38/168). Überdies ist das außerstreitige Verfahren zufolge seines weniger formstrengen und seines kostensparenden Charakters auch besser dazu geeignet als das streitige Verfahren (SZ 8/5; Rintelen, Grundriß des Außerstreitverfahrens, 69). Es ist daher aus Zweckmäßigkeitsgrunden gerechtfertigt, die Frage, ob nur eine Maßnahme der ordentlichen Verwaltung vorliegt, aus der sich ein Anspruch auf Rechnungslegung gegenüber dem Miterben ergibt, im Abhandlungsverfahren zu klären (vgl. SZ 8/5; EvBl. 1966/24). Dies rechtfertigt schließlich aber auch die vom Rekursgericht in sinngemäßer Anwendung der für gesetzlich und gerichtlich bestellte Vertreter maßgebenden Bestimmungen der §§ 230, 235 ABGB, 219 AußStrG gezogene rechtliche Schlußfolgerung, daß über die Verwendung von Geldern die ein Miterbe namens der Verlassenschaft in Empfang genommen hat, das Verlassenschaftsgericht zu entscheiden habe; dies ohne Rücksicht darauf, ob es sich um Eingänge aus der ordentlichen Verwaltung der Liegenschaft oder aus Formalverwaltungsmaßnahmen handelt, die der Einwilligung der übrigen Erben bedurft hätten. Ob dem von Rudolf S gestellten Antrag, der Miterbin Anna E aufzutragen, Einkünfte aus Verwaltungshandlungen beim Gerichtskommissär zu erlegen, Erfolg zukommen kann, wird Gegenstand der erstgerichtlichen Entscheidung im fortzusetzenden Verfahren sein. Ein grundsätzliches Hindernis gegen einen solchen Auftrag ist nicht erkennbar. Die vom Erstgericht angeführte Entscheidung des OGH vom 18. April 1972, 4 Ob 508, 509 (richtig 529/72) betrifft den hinsichtlich der aufgetragenen Entscheidung nicht gegebenen Fall, daß über Ansprüche zwischen Vermächtnisnehmern und Erben abgesprochen wird, womit eine Überschreitung der Zuständigkeit des Abhandlungsgerichtes vorläge.