Norm
ABGB §866Anmerkung
Z52090Kopf
SZ 52/90
Spruch
Bei Nichtzustandekommen eines Kreditvertrages kann die Bank aus culpa in contrahendo schadenersatzpflichtig werden, wenn ihr Prokurist beim Kunden das Vertrauen weckte, der Kreditvertrag werde mit Sicherheit zustande kommen
Fahrlässigkeit bei Nichtkenntnis einer Beschränkung des Umfanges der gesetzlichen Vertretungsmacht eines Prokuristen muß ein Dritter höchstens dann verantworten, wenn er ein bewußtes Handeln des Prokuristen zum Nachteil des Inhabers des Handelsgewerbes erkennen konnte
OGH 30. Mai 1979, 1 Ob 617/79 (OLG Linz 5 R 146/78; KG Wels 5 Cg 374/76)
Text
Die klagende Partei, ein in Genossenschaftsform organisiertes Bankunternehmen, gewährte dem Beklagten nach Beschlußfassung in deren Vorstand am 17. November 1975, die dem Beklagten damals nicht bekannt war, da er über Vermittlung eines Politikers nur mit dem damaligen Leiter der Kreditabteilung und Prokuristen der klagenden Partei Dr. Dietmar F Kontakt hatte, einen Kredit von 20 000 000 S zur Bezahlung des noch offenen Kaufpreises für das von angekaufte Golfhotel B. Nach Unterfertigung eines Wechsels konnte er über den Kredit schon vor Unterfertigung der Krediturkunde am 29. Dezember 1975 verfügen. Der Beklagte ersuchte auch Dr. Dietmar F um Gewährung eines Betriebsmittelkredites, der ihm am 27. November 1975 in der Höhe von 500 000 S eingeräumt und in der Folge zweimal aufgestockt wurde. Beim Versuch, das Golfhotel zu verwerten, wurde der Beklagte auf die Möglichkeit aufmerksam, auch die benachbarten, im Eigentum der Trudy R stehenden Gründe kaufen zu können, was die Erweiterung des Golfplatzes, die Schaffung weiterer Freizeiteinrichtungen und die Errichtung eines Spielcasinos ermöglicht hätte. Der Beklagte trug diesen Plan Dr. Dietmar F vor, um von der klagenden Partei die Finanzierung des Ankaufes und Ausbaues der R-Gründe zu erreichen.
Die klagende Partei begehrt vom Beklagten die Bezahlung des der Höhe nach nicht strittigen Betrages von 24 509 578.94 S samt Anhang aus der Kreditgewährung für den Ankauf des Golfhotels, welcher Anspruch im Revisionsstadium nicht mehr strittig ist. Der Beklagte wendete ein, Dr. Dietmar F habe namens der klagenden Partei verbindlich die Finanzierung des Ankaufes der R-Gründe zugesagt, aber vertragswidrig nicht durchgeführt. Dadurch sei ihm ein Schaden in der Höhe von 27 661 426 S entstanden, welcher Anspruch gegen die Klagsforderung bis zu deren Höhe aufgerechnet werde. Die klagende Partei brachte dazu vor, Dr. Dietmar F habe die Finanzierung des Ankaufes der R-Gründe nie verbindlich zugesagt; dem Beklagten und seinem Rechtsanwalt, dem nunmehrigen Beklagtenvertreter, sei genau bekannt gewesen, daß Dr. Dietmar F in seiner Stellung als Prokurist nur berechtigt gewesen sei, Darlehen und Kredite bis zum Höchstbetrag von 500 000 S zu bewilligen, wogegen höhere Kredite von der Bewilligung durch den Vorstand abhängig seien. Dieser habe den Kredit aber nicht bewilligt. Der Beklagte habe auch seit 15. März 1976 gewußt, daß eine Kreditgewährung von einer Bankgarantie der Staatsbank X (Schweiz) abhängig sei.Die klagende Partei begehrt vom Beklagten die Bezahlung des der Höhe nach nicht strittigen Betrages von 24 509 578.94 S samt Anhang aus der Kreditgewährung für den Ankauf des Golfhotels, welcher Anspruch im Revisionsstadium nicht mehr strittig ist. Der Beklagte wendete ein, Dr. Dietmar F habe namens der klagenden Partei verbindlich die Finanzierung des Ankaufes der R-Gründe zugesagt, aber vertragswidrig nicht durchgeführt. Dadurch sei ihm ein Schaden in der Höhe von 27 661 426 S entstanden, welcher Anspruch gegen die Klagsforderung bis zu deren Höhe aufgerechnet werde. Die klagende Partei brachte dazu vor, Dr. Dietmar F habe die Finanzierung des Ankaufes der R-Gründe nie verbindlich zugesagt; dem Beklagten und seinem Rechtsanwalt, dem nunmehrigen Beklagtenvertreter, sei genau bekannt gewesen, daß Dr. Dietmar F in seiner Stellung als Prokurist nur berechtigt gewesen sei, Darlehen und Kredite bis zum Höchstbetrag von 500 000 S zu bewilligen, wogegen höhere Kredite von der Bewilligung durch den Vorstand abhängig seien. Dieser habe den Kredit aber nicht bewilligt. Der Beklagte habe auch seit 15. März 1976 gewußt, daß eine Kreditgewährung von einer Bankgarantie der Staatsbank römisch zehn (Schweiz) abhängig sei.
Mit Teilurteil stellte das Erstgericht fest, daß die Klagsforderung samt Anhang und eine Gegenforderung des Beklagten von 20 908.32 S zu Recht sowie weitere Gegenforderungen des Beklagten von 21 693 626 S nicht zu Recht bestunden, und verurteilte den Beklagten zur Bezahlung von 24 488 670.62 S samt Anhang; das Mehrbegehren von 20 908.32 S samt Anhang wies das Erstgericht ab und behielt die Entscheidung über Gegenforderungen in der Höhe von 5 946 891.68 S der Endentscheidung vor. Es stellte im wesentlichen fest: Nach Vortrag der Pläne des Beklagten zum Ankauf der R-Gründe sei Dr. Dietmar F für diese Pläne gewonnen worden; er habe sich bereit erklärt, hiefür einen Kredit von 28 000 000 S der klagenden Partei zur Verfügung zu stellen. Es sei ihm bekannt gewesen, daß der Beklagte wegen des Weiterverkaufes der Liegenschaften Golfhotel und R-Gründe mit der H Corporation Ltd., George Town, Grand Cayman, British West Indies (im folgenden H), Kontakt aufgenommen hatte. Der Beklagtenvertreter, der vom Beklagten informiert worden war, daß die klagende Partei bereit wäre, den Ankauf der R-Gründe zu finanzieren, habe von Dr. Dietmar F Anfang 1976 auch eine entsprechende telephonische Bestätigung erhaften. Nach weitgehender Einigung mit der Verkäuferin Trudy R habe am 9. März 1976 eine Besichtigung des Kaufobjektes stattgefunden, bei der neben dem Beklagten Armin R, der Ehegatte der Liegenschaftseigentümerin, der Beklagtenvertreter und Dr. Dietmar F anwesend gewesen seien. Letzterer habe Armin R gefragt, wie er den Geldbetrag von 3.5 Millionen DM überwiesen haben wolle, ob in Deutschen Mark oder Schweizer Franken. Dr. Dietmar F habe auch erklärt, daß das Geld am 25. März 1976 überwiesen werde; am 24. März 1976 finde eine Vorstandssitzung statt, bei welcher die Genehmigung erfolgen werde, was jedoch lediglich eine Formalvorschrift darstelle; es sei auch davon die Rede gewesen, daß für den Geldtransfer eine Bewilligung der Nationalbank erforderlich sei. Anschließend seien der Beklagtenvertreter, der Beklagte und die Ehegatten R zum Notar gefahren, wo der Kaufvertrag unterfertigt worden sei. Am 12. März 1976 sei dem Beklagtenvertreter mitgeteilt worden, daß die Oesterreichische Nationalbank den Geldtransfer jederzeit über telephonische Anforderung genehmigen werde. Wegen Erkrankung habe dann Dr. Dietmar F Herbert B schriftlich ersucht, in der Vorstandssitzung vom 24. März 1976 den Kredit von 28 Mill. S (Höchstbetrag 31 Mill. S) für den Beklagten zum Ankauf der Liegenschaft R bewilligen zu lassen. Als Sicherstellung sollte nach dem Vermerk des Dr. Dietmar F eine Bankgarantie der Staatsbank X dienen. Die Auszahlung sollte nicht vor Vorliegen der Genehmigung der Oesterreichischen Nationalbank und der Bankgarantie erfolgen. Unterstrichen ist der Satz "Volle Deckung, kein Risiko". Die Liegenschaft R sei 150 000 m2 groß, die Baulichkeiten (Bungalow und Herrenhaus) repräsentierten einen niedrig geschätzten Verkehrswert von 7 Mill. S, die Grundstückspreise unmittelbar daneben lägen zwischen 350 S und 650 S pro Quadratmeter. Auch die Oesterreichische Nationalbank könne keinen Streich spielen, da Direktor Dr. E von der L-Bank Wien die Sache im Interesse einer Schweizer Bank betreibe, daher werde die Veräußerung an die H genehmigt werden; mündliche Zusage sei schon da. Schreiben an die Staatsbank X und die Oesterreichische Nationalbank habe er entworfen, die Sache sei 100%, es könne nichts passieren. Es müsse aber am 24. März 1976 beschlossen werden, da die Genehmigung der Nationalbank und die Garantie nächste Woche eintreffen würden und die nunmehrige klagende Partei dann die Schecks für R ausstellen müsse. Da auch Herbert B an einer Teilnahme an der Vorstandssitzung vom 24. März 1976 verhindert gewesen sei, sei dem Vorstand lediglich dieses schriftliche Ersuchen des Dr. Dietmar F an Herbert B vorgelegt worden. Der Vorstand habe darauf den Beschluß gefaßt, das Kreditansuchen zurückzustellen. Mit Telegramm vom 25. März 1976 habe dann auch die Prüfungsstelle der Oesterreichischen Nationalbank das Ansuchen um devisenrechtliche Genehmigung des beabsichtigten Geschäftes abgelehnt. Mit dem Beklagten habe Dr. Dietmar F bis dahin über eine Besicherung des Kredites durch die Staatsbank X nicht gesprochen gehabt. Erst als die Zurückstellung des Kreditansuchens durch den Vorstand der klagenden Partei bekannt geworden und Dr. Dietmar F nun gemeinsam mit dem Beklagten versucht habe, die Angelegenheit der Kreditbewilligung doch noch zu retten, habe er von sich aus dem Beklagten den Vorschlag gemacht, sich doch um eine Bankgarantie über 2 Mill. DM durch die Staatsbank X zu bemühen. Der Beklagte, der gewußt habe, daß Dr. Dietmar F sich voll für sein Projekt einsetzte, habe auch tatsächlich versucht, eine Bankgarantie zu bekommen. Am 9. April 1976 habe der Beklagte das Golfhotel und die R-Gründe an die H verkauft. Die Refinanzierung hätte durch die Ausgabe von Obligationen durch die Firma Y in Genf erfolgen sollen. Mit Schreiben vom 22. Jänner 1976 habe die Firma Y auch der H bestätigt, daß gemäß dem Abkommen mit dieser die "Nationalbank" X den Auftrag erhalte, gegen Erhalt des Erlöses aus dem Verkauf der Pfandbriefe in 180 Tagen 3.5 Mill. sfr an die Schweizer Bank, 3.5 Mill. sfr an R und 4.5 Mill. sfr an die klagende Partei zu bezahlen. Als sich Dr. Dietmar F im April 1976 an den Geschäftsführer der Y zur Erwirkung einer Bankgarantie der Staatsbank X gewandt habe, habe dieser erklärt, das Ansinnen nicht zu verstehen, da sich die Firma Y nur als Vermittler betätige. Gleichzeitig hätten Dr. Dietmar F sowie der Beklagte und sein Rechtsfreund versucht, den Vorstand der klagenden Partei doch noch zu einer Genehmigung des Kreditansuchens zu bewegen. Dr. Dietmar F habe auch noch mehrere Ansuchen an die Nationalbank abgefertigt. Der Vorstand der klagenden Partei habe das Kreditansuchen des Beklagten jedoch auch in der Folge nicht genehmigt. Mindestens seit 24. März 1976 hätten der Beklagte und sein Rechtsfreund wissen müssen, daß Dr. Dietmar F seine ursprüngliche Zusage, den Kredit für den Ankauf der R-Gründe zu ermöglichen, nicht mehr einhalten konnte. Nachdem sich die Finanzierung des Ankaufes der Liegenschaft R durch einen Kredit der klagenden Partei zerschlagen hatte, habe der Beklagte versucht, doch noch einen Weg zu finden, um das Golfhotel zu verkaufen und seine Verbindlichkeiten abdecken zu können. Es hätten sich dann aber die Kaufverhandlungen mit Trudy R zerschlagen, weil diese nicht mehr das ganze Areal um den Kaufpreis von 3.5 Mill. DM verkaufen habe wollen. Da nun die H als Käuferin nicht mehr in Frage gekommen sei, habe der Beklagte für das Areal des Golfhotels einen anderen Käufer gefunden. Der Beklagte sei auf Ausfolgung des Rangordnungsbescheides für die beabsichtigte Veräußerung von Trudy R geklagt worden und habe an deren Vertreter 10 352.72 S leisten müssen. Für Fahrten und Flüge in die Schweiz sowie Konsumation habe der Beklagte 10 555.60 S nachweisen können.Mit Teilurteil stellte das Erstgericht fest, daß die Klagsforderung samt Anhang und eine Gegenforderung des Beklagten von 20 908.32 S zu Recht sowie weitere Gegenforderungen des Beklagten von 21 693 626 S nicht zu Recht bestunden, und verurteilte den Beklagten zur Bezahlung von 24 488 670.62 S samt Anhang; das Mehrbegehren von 20 908.32 S samt Anhang wies das Erstgericht ab und behielt die Entscheidung über Gegenforderungen in der Höhe von 5 946 891.68 S der Endentscheidung vor. Es stellte im wesentlichen fest: Nach Vortrag der Pläne des Beklagten zum Ankauf der R-Gründe sei Dr. Dietmar F für diese Pläne gewonnen worden; er habe sich bereit erklärt, hiefür einen Kredit von 28 000 000 S der klagenden Partei zur Verfügung zu stellen. Es sei ihm bekannt gewesen, daß der Beklagte wegen des Weiterverkaufes der Liegenschaften Golfhotel und R-Gründe mit der H Corporation Ltd., George Town, Grand Cayman, British West Indies (im folgenden H), Kontakt aufgenommen hatte. Der Beklagtenvertreter, der vom Beklagten informiert worden war, daß die klagende Partei bereit wäre, den Ankauf der R-Gründe zu finanzieren, habe von Dr. Dietmar F Anfang 1976 auch eine entsprechende telephonische Bestätigung erhaften. Nach weitgehender Einigung mit der Verkäuferin Trudy R habe am 9. März 1976 eine Besichtigung des Kaufobjektes stattgefunden, bei der neben dem Beklagten Armin R, der Ehegatte der Liegenschaftseigentümerin, der Beklagtenvertreter und Dr. Dietmar F anwesend gewesen seien. Letzterer habe Armin R gefragt, wie er den Geldbetrag von 3.5 Millionen DM überwiesen haben wolle, ob in Deutschen Mark oder Schweizer Franken. Dr. Dietmar F habe auch erklärt, daß das Geld am 25. März 1976 überwiesen werde; am 24. März 1976 finde eine Vorstandssitzung statt, bei welcher die Genehmigung erfolgen werde, was jedoch lediglich eine Formalvorschrift darstelle; es sei auch davon die Rede gewesen, daß für den Geldtransfer eine Bewilligung der Nationalbank erforderlich sei. Anschließend seien der Beklagtenvertreter, der Beklagte und die Ehegatten R zum Notar gefahren, wo der Kaufvertrag unterfertigt worden sei. Am 12. März 1976 sei dem Beklagtenvertreter mitgeteilt worden, daß die Oesterreichische Nationalbank den Geldtransfer jederzeit über telephonische Anforderung genehmigen werde. Wegen Erkrankung habe dann Dr. Dietmar F Herbert B schriftlich ersucht, in der Vorstandssitzung vom 24. März 1976 den Kredit von 28 Mill. S (Höchstbetrag 31 Mill. S) für den Beklagten zum Ankauf der Liegenschaft R bewilligen zu lassen. Als Sicherstellung sollte nach dem Vermerk des Dr. Dietmar F eine Bankgarantie der Staatsbank römisch zehn dienen. Die Auszahlung sollte nicht vor Vorliegen der Genehmigung der Oesterreichischen Nationalbank und der Bankgarantie erfolgen. Unterstrichen ist der Satz "Volle Deckung, kein Risiko". Die Liegenschaft R sei 150 000 m2 groß, die Baulichkeiten (Bungalow und Herrenhaus) repräsentierten einen niedrig geschätzten Verkehrswert von 7 Mill. S, die Grundstückspreise unmittelbar daneben lägen zwischen 350 S und 650 S pro Quadratmeter. Auch die Oesterreichische Nationalbank könne keinen Streich spielen, da Direktor Dr. E von der L-Bank Wien die Sache im Interesse einer Schweizer Bank betreibe, daher werde die Veräußerung an die H genehmigt werden; mündliche Zusage sei schon da. Schreiben an die Staatsbank römisch zehn und die Oesterreichische Nationalbank habe er entworfen, die Sache sei 100%, es könne nichts passieren. Es müsse aber am 24. März 1976 beschlossen werden, da die Genehmigung der Nationalbank und die Garantie nächste Woche eintreffen würden und die nunmehrige klagende Partei dann die Schecks für R ausstellen müsse. Da auch Herbert B an einer Teilnahme an der Vorstandssitzung vom 24. März 1976 verhindert gewesen sei, sei dem Vorstand lediglich dieses schriftliche Ersuchen des Dr. Dietmar F an Herbert B vorgelegt worden. Der Vorstand habe darauf den Beschluß gefaßt, das Kreditansuchen zurückzustellen. Mit Telegramm vom 25. März 1976 habe dann auch die Prüfungsstelle der Oesterreichischen Nationalbank das Ansuchen um devisenrechtliche Genehmigung des beabsichtigten Geschäftes abgelehnt. Mit dem Beklagten habe Dr. Dietmar F bis dahin über eine Besicherung des Kredites durch die Staatsbank römisch zehn nicht gesprochen gehabt. Erst als die Zurückstellung des Kreditansuchens durch den Vorstand der klagenden Partei bekannt geworden und Dr. Dietmar F nun gemeinsam mit dem Beklagten versucht habe, die Angelegenheit der Kreditbewilligung doch noch zu retten, habe er von sich aus dem Beklagten den Vorschlag gemacht, sich doch um eine Bankgarantie über 2 Mill. DM durch die Staatsbank römisch zehn zu bemühen. Der Beklagte, der gewußt habe, daß Dr. Dietmar F sich voll für sein Projekt einsetzte, habe auch tatsächlich versucht, eine Bankgarantie zu bekommen. Am 9. April 1976 habe der Beklagte das Golfhotel und die R-Gründe an die H verkauft. Die Refinanzierung hätte durch die Ausgabe von Obligationen durch die Firma Y in Genf erfolgen sollen. Mit Schreiben vom 22. Jänner 1976 habe die Firma Y auch der H bestätigt, daß gemäß dem Abkommen mit dieser die "Nationalbank" römisch zehn den Auftrag erhalte, gegen Erhalt des Erlöses aus dem Verkauf der Pfandbriefe in 180 Tagen 3.5 Mill. sfr an die Schweizer Bank, 3.5 Mill. sfr an R und 4.5 Mill. sfr an die klagende Partei zu bezahlen. Als sich Dr. Dietmar F im April 1976 an den Geschäftsführer der Y zur Erwirkung einer Bankgarantie der Staatsbank römisch zehn gewandt habe, habe dieser erklärt, das Ansinnen nicht zu verstehen, da sich die Firma Y nur als Vermittler betätige. Gleichzeitig hätten Dr. Dietmar F sowie der Beklagte und sein Rechtsfreund versucht, den Vorstand der klagenden Partei doch noch zu einer Genehmigung des Kreditansuchens zu bewegen. Dr. Dietmar F habe auch noch mehrere Ansuchen an die Nationalbank abgefertigt. Der Vorstand der klagenden Partei habe das Kreditansuchen des Beklagten jedoch auch in der Folge nicht genehmigt. Mindestens seit 24. März 1976 hätten der Beklagte und sein Rechtsfreund wissen müssen, daß Dr. Dietmar F seine ursprüngliche Zusage, den Kredit für den Ankauf der R-Gründe zu ermöglichen, nicht mehr einhalten konnte. Nachdem sich die Finanzierung des Ankaufes der Liegenschaft R durch einen Kredit der klagenden Partei zerschlagen hatte, habe der Beklagte versucht, doch noch einen Weg zu finden, um das Golfhotel zu verkaufen und seine Verbindlichkeiten abdecken zu können. Es hätten sich dann aber die Kaufverhandlungen mit Trudy R zerschlagen, weil diese nicht mehr das ganze Areal um den Kaufpreis von 3.5 Mill. DM verkaufen habe wollen. Da nun die H als Käuferin nicht mehr in Frage gekommen sei, habe der Beklagte für das Areal des Golfhotels einen anderen Käufer gefunden. Der Beklagte sei auf Ausfolgung des Rangordnungsbescheides für die beabsichtigte Veräußerung von Trudy R geklagt worden und habe an deren Vertreter 10 352.72 S leisten müssen. Für Fahrten und Flüge in die Schweiz sowie Konsumation habe der Beklagte 10 555.60 S nachweisen können.
Rechtlich legte das Erstgericht im wesentlichen dar: Durch die Äußerungen des Dr. Dietmar F sei ein Kreditvertrag zwischen der klagenden Partei und dem Beklagten nicht zustande gekommen. Der Beklagte habe selbst nicht behauptet, daß über die Höhe des beabsichtigten Kredites hinaus weitere Absprachen über die von ihm zu erbringenden Gegenleistungen (Zinsen, Rückzahlung und Besicherung des Kredits) getroffen worden seien. Außerdem habe der Beklagte durch Dr. Dietmar F am 9. März 1976 erfahren, daß über seinen Kreditantrag erst in der Vorstandssitzung vom 24. März 1976 entschieden werde. Ein Vertrag komme erst zustande, wenn über Leistung und Gegenleistung volle Einigung erzielt worden sei. Allerdings seien durch die Erklärungen des Dr. Dietmar F, vorvertragliche Pflichten und Rechte entstanden, für die die klagende Partei einzustehen habe. Diese hätte den Beklagten über die Grenzen und Befugnisse des Dr. Dietmar F aufklären müssen, besonders da der Beklagte nicht gewußt habe, daß auch der seinerzeitige Kredit für den Ankauf des Golfhotels vom Vorstand habe genehmigt werden müssen. Auch nach dem 9. März 1976 habe der Beklagte noch annehmen können, daß Dr. Dietmar F zumindest in der Lage sei, eine für ihn positive Entscheidung herbeizuführen. Der Beklagte sei damit von Dr. Dietmar F fahrlässig in Irrtum geführt worden, wofür die klagende Partei, auch wenn Dr. Dietmar F seine Vollmachten überschritten habe - dieser sei nur berechtigt gewesen, Kredite bis 500 000 S selbst zu bewilligen -, einzustehen habe. Der Irrtum des Beklagten sei allerdings spätestens am 25. März 1976 durch die Nichtüberweisung des Kaufpreises für die R-Gründe behoben worden. Alle nach diesem Zeitpunkt entstandenen Auslagen aus getroffenen geschäftlichen Dispositionen könne der Beklagte daher von der klagenden Partei nicht mehr ersetzt verlangen, was für Gegenforderungen von 21 693 626 S gelte. Nur der Ersatz der Anwaltskosten der Trudy R für den Prozeß auf Herausgabe des Rangordnungsbescheides und Auslagen für Fahrten in die Schweiz könne der Beklagte von der klagenden Partei verlangen. Die Entscheidung über die restlichen Gegenforderungen erforderten noch weitere Aufklärungen. Diese Gegenforderungen hinderten aber nicht die Fällung eines Teilurteiles, da zwischen der Forderung der klagenden Partei und den Gegenforderungen des Beklagten kein rechtlicher Zusammenhang bestehe.
Das Berufungsgericht änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es auch die Gegenforderung von 20 908.32 S als nicht zu Recht bestehend erkannte und daher den Beklagten zusätzlich zur Bezahlung dieses Betrages verurteilte. Die Berufung der klagenden Partei sei zwar zum Teil in der Rechtsrüge nicht dem Gesetze gemäß ausgeführt, enthalte jedoch ausreichend rechtliche Darlegungen, um die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes in jeder Richtung einer Überprüfung unterziehen zu können. Ein Kreditvertrag zum Ankauf und Ausbau der R-Gründe sei zwischen den Streitteilen nicht zustande gekommen. Der Vorstand der klagenden Partei habe einen solchen Willensentschluß nie gefaßt; die von beiden Seiten zu erbringenden Leistungen seien aber auch nicht so bestimmt vereinbart gewesen, daß sich nach Annahme des Vertragsantrages die Leistungen ohne eine neuerliche Willensbildung zwischen den Parteien ermitteln hätten lassen. Es sei lediglich die Höhe der Leistung der klagenden Partei (Kredit), nicht aber die Gegenleistung des Beklagten an Zinsen, Rückzahlungstermin und Besicherung des Kredites erörtert worden. Gerade die Kreditbesicherung sei aber angesichts des begehrten Millionenkredites von maßgeblicher Bedeutung gewesen. Sei aber ein Kreditvertrag nicht zustande gekommen, seien die zwischen dem Prokuristen und Leiter der Kreditabteilung der klagenden Partei Dr. Dietmar F und dem Beklagten geführten Verhandlungen als bloße Vorverhandlungen im Sinne des § 861 ABGB zu werten, während deren Verlaufes jeder Verhandlungsteil auch dann zum Abbruch berechtigt sei, wenn dies wirtschaftlich unvernünftig sei, begrundete Hoffnungen des anderen enttäusche und ihn durch Gelegenheiten anderer Gelegenheiten schädige. Die klagende Partei könne aber auch aus der Verletzung vorvertraglicher Verpflichtungen nicht in Anspruch genommen werden. Spätestens am 9. März 1976 habe der Beklagte erkennen können und müssen, daß die Kreditzusage des Dr. Dietmar F unmaßgeblich und der Kredit ausschließlich von der Genehmigung durch den Vorstand abhängig war. Sämtliche nach diesem Zeitpunkt vom Beklagten vorgenommenen Handlungen, insbesondere der Vertragsabschluß vom 9. April 1976 mit der H seien auf eigenes Risiko erfolgt und nicht geeignet, Schadenersatzansprüche gegen die klagende Partei zu begrunden. Das gelte auch für die Zeit vor dem 9. März 1976. Der Beklagte sei, wie sich aus der Gesamtheit der erstgerichtlichen Feststellungen zwanglos ergebe, ein international erfahrener Kaufmann, der bei Banken ein- und ausgehe und seine finanziellen Geschäfte bzw. Transaktionen rund um die Erde tätige (Vertrag mit der H), so daß keinesfalls der Schluß gerechtfertigt sei, er habe mit Recht glauben können, daß Dr. Dietmar F für die Gewährung, eines bankmäßig unbesicherten Kredites von 28 Mill. S sein allein und ausschließlich maßgeblicher Abschlußpartner sei. Mag dem Beklagten das "Kennen" auch nicht nachweisbar sein, das "Kennenmüssen" könne ihm jedenfalls unterstellt werden, da ihm aus den Umständen, nämlich Zusage eines bankmäßig nicht besicherten Kredites von 28 Mill. S durch den bloßen Leiter einer Kreditabteilung, auffallen habe müssen, daß dies nicht die endgültige Kreditzusage sein könne. Der Beklagte sei bei seinen Verhandlungen auch durch einen österreichischen Rechtsanwalt vertreten gewesen, dessen "Kennen" bzw. "Kennenmüssen" infolge der Bevollmächtigung gleichfalls dem Beklagten anzurechnen sei. Es werde wohl kaum angenommen werden, daß sich der Rechtsanwalt des Beklagten über die Organisations- und Genehmigungsstruktur der klagenden Partei nicht im klaren gewesen wäre, zumal er selbst Mitglied einer Raiffeisenkasse sei. Auch der Hinweis des Beklagten, Dr. Dietmar F sei Prokurist und habe als solcher nach den §§ 48 ff. HGB die klagende Partei gegenüber dem Beklagten verpflichtet, sei unberechtigt. Abgesehen davon, daß ein Kreditvertrag nicht zustande gekommen sei, greife der durch die §§ 49, 50 HGB geregelte Vertrauensschutz des Dritten dann nicht durch, wenn der Dritte nicht schutzwürdig sei. Diese Schutzwürdigkeit habe gefehlt, weil dem Beklagten und seinem Anwalt auffallen habe müssen, daß Dr. Dietmar F als bloßer Leiter der Kreditabteilung keinen Kredit von 28 Mill. S ohne bankmäßige Besicherung aus eigener Machtvollkommenheit bewilligen könnte und würde. Der Beklagte und sein Anwalt hätten geeignete Nachforschungen, wie etwa eine Anfrage beim Vorstand der klagenden Partei, vornehmen müssen; ihre behauptete und jedenfalls auf Fahrlässigkeit zurückzuführende Unkenntnis stehe der Kenntnis gleich. Auch ein der klagenden Partei anrechenbares Mitverschulden des Dr. Dietmar F sei nicht gegeben, da eine Aufklärung bzw. Warnung des Verhandlungspartners nur dort verlangt werden könne, wo sie nach den Umständen des Falles notwendig bzw. angebracht erscheine. Dr. Dietmar F habe aber damit rechnen können, daß der versierte Beklagte die selbst einem Laien als geboten erscheinenden Vorsichten walten lassen und davon ausgehen werde, daß er als Prokurist allein diesen Kredit ohne ausreichende bankmäßige Sicherstellung nicht bewilligen würde und der Beklagte bei Anbahnung seiner weiteren Geschäfte sich des Risikos einer Verwerfung seines Kreditgesuches bewußt sei. Soweit der Beklagte und sein Anwalt daher in der Zeit vor dem 9. März 1976 Verhandlungen mit den Ehegatten R, der H, der Firma Y und sonstigen Firmen führten, hätten sie auch dies auf eigenes Risiko gemacht. Bei dieser Rechtslage müsse auf die Beweiswürdigungsrüge der klagenden Partei nicht eingegangen werden. Das Berufungsgericht bejahte auch die Zulassung der Erlassung eines Teilurteils mangels rechtlichen Zusammenhanges von Haupt- und Gegenforderung.Das Berufungsgericht änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es auch die Gegenforderung von 20 908.32 S als nicht zu Recht bestehend erkannte und daher den Beklagten zusätzlich zur Bezahlung dieses Betrages verurteilte. Die Berufung der klagenden Partei sei zwar zum Teil in der Rechtsrüge nicht dem Gesetze gemäß ausgeführt, enthalte jedoch ausreichend rechtliche Darlegungen, um die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes in jeder Richtung einer Überprüfung unterziehen zu können. Ein Kreditvertrag zum Ankauf und Ausbau der R-Gründe sei zwischen den Streitteilen nicht zustande gekommen. Der Vorstand der klagenden Partei habe einen solchen Willensentschluß nie gefaßt; die von beiden Seiten zu erbringenden Leistungen seien aber auch nicht so bestimmt vereinbart gewesen, daß sich nach Annahme des Vertragsantrages die Leistungen ohne eine neuerliche Willensbildung zwischen den Parteien ermitteln hätten lassen. Es sei lediglich die Höhe der Leistung der klagenden Partei (Kredit), nicht aber die Gegenleistung des Beklagten an Zinsen, Rückzahlungstermin und Besicherung des Kredites erörtert worden. Gerade die Kreditbesicherung sei aber angesichts des begehrten Millionenkredites von maßgeblicher Bedeutung gewesen. Sei aber ein Kreditvertrag nicht zustande gekommen, seien die zwischen dem Prokuristen und Leiter der Kreditabteilung der klagenden Partei Dr. Dietmar F und dem Beklagten geführten Verhandlungen als bloße Vorverhandlungen im Sinne des Paragraph 861, ABGB zu werten, während deren Verlaufes jeder Verhandlungsteil auch dann zum Abbruch berechtigt sei, wenn dies wirtschaftlich unvernünftig sei, begrundete Hoffnungen des anderen enttäusche und ihn durch Gelegenheiten anderer Gelegenheiten schädige. Die klagende Partei könne aber auch aus der Verletzung vorvertraglicher Verpflichtungen nicht in Anspruch genommen werden. Spätestens am 9. März 1976 habe der Beklagte erkennen können und müssen, daß die Kreditzusage des Dr. Dietmar F unmaßgeblich und der Kredit ausschließlich von der Genehmigung durch den Vorstand abhängig war. Sämtliche nach diesem Zeitpunkt vom Beklagten vorgenommenen Handlungen, insbesondere der Vertragsabschluß vom 9. April 1976 mit der H seien auf eigenes Risiko erfolgt und nicht geeignet, Schadenersatzansprüche gegen die klagende Partei zu begrunden. Das gelte auch für die Zeit vor dem 9. März 1976. Der Beklagte sei, wie sich aus der Gesamtheit der erstgerichtlichen Feststellungen zwanglos ergebe, ein international erfahrener Kaufmann, der bei Banken ein- und ausgehe und seine finanziellen Geschäfte bzw. Transaktionen rund um die Erde tätige (Vertrag mit der H), so daß keinesfalls der Schluß gerechtfertigt sei, er habe mit Recht glauben können, daß Dr. Dietmar F für die Gewährung, eines bankmäßig unbesicherten Kredites von 28 Mill. S sein allein und ausschließlich maßgeblicher Abschlußpartner sei. Mag dem Beklagten das "Kennen" auch nicht nachweisbar sein, das "Kennenmüssen" könne ihm jedenfalls unterstellt werden, da ihm aus den Umständen, nämlich Zusage eines bankmäßig nicht besicherten Kredites von 28 Mill. S durch den bloßen Leiter einer Kreditabteilung, auffallen habe müssen, daß dies nicht die endgültige Kreditzusage sein könne. Der Beklagte sei bei seinen Verhandlungen auch durch einen österreichischen Rechtsanwalt vertreten gewesen, dessen "Kennen" bzw. "Kennenmüssen" infolge der Bevollmächtigung gleichfalls dem Beklagten anzurechnen sei. Es werde wohl kaum angenommen werden, daß sich der Rechtsanwalt des Beklagten über die Organisations- und Genehmigungsstruktur der klagenden Partei nicht im klaren gewesen wäre, zumal er selbst Mitglied einer Raiffeisenkasse sei. Auch der Hinweis des Beklagten, Dr. Dietmar F sei Prokurist und habe als solcher nach den Paragraphen 48, ff. HGB die klagende Partei gegenüber dem Beklagten verpflichtet, sei unberechtigt. Abgesehen davon, daß ein Kreditvertrag nicht zustande gekommen sei, greife der durch die Paragraphen 49, 50, HGB geregelte Vertrauensschutz des Dritten dann nicht durch, wenn der Dritte nicht schutzwürdig sei. Diese Schutzwürdigkeit habe gefehlt, weil dem Beklagten und seinem Anwalt auffallen habe müssen, daß Dr. Dietmar F als bloßer Leiter der Kreditabteilung keinen Kredit von 28 Mill. S ohne bankmäßige Besicherung aus eigener Machtvollkommenheit bewilligen könnte und würde. Der Beklagte und sein Anwalt hätten geeignete Nachforschungen, wie etwa eine Anfrage beim Vorstand der klagenden Partei, vornehmen müssen; ihre behauptete und jedenfalls auf Fahrlässigkeit zurückzuführende Unkenntnis stehe der Kenntnis gleich. Auch ein der klagenden Partei anrechenbares Mitverschulden des Dr. Dietmar F sei nicht gegeben, da eine Aufklärung bzw. Warnung des Verhandlungspartners nur dort verlangt werden könne, wo sie nach den Umständen des Falles notwendig bzw. angebracht erscheine. Dr. Dietmar F habe aber damit rechnen können, daß der versierte Beklagte die selbst einem Laien als geboten erscheinenden Vorsichten walten lassen und davon ausgehen werde, daß er als Prokurist allein diesen Kredit ohne ausreichende bankmäßige Sicherstellung nicht bewilligen würde und der Beklagte bei Anbahnung seiner weiteren Geschäfte sich des Risikos einer Verwerfung seines Kreditgesuches bewußt sei. Soweit der Beklagte und sein Anwalt daher in der Zeit vor dem 9. März 1976 Verhandlungen mit den Ehegatten R, der H, der Firma Y und sonstigen Firmen führten, hätten sie auch dies auf eigenes Risiko gemacht. Bei dieser Rechtslage müsse auf die Beweiswürdigungsrüge der klagenden Partei nicht eingegangen werden. Das Berufungsgericht bejahte auch die Zulassung der Erlassung eines Teilurteils mangels rechtlichen Zusammenhanges von Haupt- und Gegenforderung.
Soweit die Forderung der klagenden Partei als zu Recht bestehend und der Beklagte zur Bezahlung der Klagsforderung samt Anhang mit Teilurteil verurteilt wurde, gab der Oberste Gerichtshof der Revision des Beklagten nicht Folge. Zur eingewendeten Gegenforderung der beklagten Partei haben das angefochtene Urteil, soweit es feststellte, daß die bis zur Höhe der Klagsforderung eingewendete Gegenforderung der beklagten Partei von 21 714 534.32 S nicht zu Recht bestehe, mit Beschluß aufgehoben und verwies die Rechtssache in diesem Umfang an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurück.
Rechtliche Beurteilung
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Revision bekämpft zunächst die Zulässigkeit der Fällung eines Teilurteiles über die Forderung der klagenden Partei nach § 391 Abs. 3 ZPO. Obwohl die Anwendung dieser Bestimmung an sich eine Frage des Prozeßrechtes ist, hängt ihre richtige Lösung von der materiellrechtlichen Frage des rechtlichen Zusammenhanges zweier Forderungen ab, weshalb diese Frage im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu erörtern ist (RZ 1977/14; SZ 42/162 u. a.) und daher trotz der übereinstimmenden Rechtsauffassung der beiden Vorinstanzen auch noch im Revisionsverfahren überprüft werden kann. Die Fällung eines Teilurteils ist zulässig, wenn die Gegenforderung mit der in der Klage geltend gemachten Forderung nicht im rechtlichen Zusammenhang steht. Ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Gegenforderung und Klagsforderung ist gegeben, wenn sie aus einem einheitlichen Vertrag, einer einzigen gesetzlichen Vorschrift, einem einheitlichen Rechtsverhältnis oder aus einem einheitlichen, unter einem gleichen rechtlichen Gesichtspunkt zu beurteilenden Sachverhalt abgeleitet werden; später hinzutretende rechtserzeugende Tatsachen, die nur noch einen Anspruch betreffen, beseitigen den rechtlichen Zusammenhang (RZ 1977/14; SZ 42/162 u. a.; Fasching III, 582 f.). Ein rechtlicher Zusammenhang ist nach der Rechtsprechung auch anzuerkennen, wenn zwischen den beiden Ansprüchen ein inniger wirtschaftlicher Zusammenhang besteht, der die Durchsetzung des Anspruches ohne Rücksicht auf den Gegenanspruch als Treu und Glauben widersprechend erscheinen ließe, was etwa der Fall ist, wenn Hauptforderung und Gegenforderung aus demselben Verkehrsunfall abgeleitet werden (JBl. 1962, 639 u. a.). Diese Voraussetzungen sind aber dann nicht gegeben, wenn die Hauptforderung aus einem abgewickelten Kreditvertrag, die Gegenforderung aber nicht aus diesem, sondern aus einem anderen nicht zustande gekommen Kreditvertrag abgeleitet wird, der mit dem ersten nur insofern zusammenhängt, als allein nach den später gefaßten Absichten des Beklagten die mit Hilfe der Kredite erworbenen Liegenschaften gemeinsam verwertet werden sollten (vgl. ZBl. 1927/18; Fasching III, 583). Soweit die Revision also die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der Hauptforderung bekämpft, ist ihr ein Erfolg zu versagen.Die Revision bekämpft zunächst die Zulässigkeit der Fällung eines Teilurteiles über die Forderung der klagenden Partei nach Paragraph 391, Absatz 3, ZPO. Obwohl die Anwendung dieser Bestimmung an sich eine Frage des Prozeßrechtes ist, hängt ihre richtige Lösung von der materiellrechtlichen Frage des rechtlichen Zusammenhanges zweier Forderungen ab, weshalb diese Frage im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu erörtern ist (RZ 1977/14; SZ 42/162 u. a.) und daher trotz der übereinstimmenden Rechtsauffassung der beiden Vorinstanzen auch noch im Revisionsverfahren überprüft werden kann. Die Fällung eines Teilurteils ist zulässig, wenn die Gegenforderung mit der in der Klage geltend gemachten Forderung nicht im rechtlichen Zusammenhang steht. Ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Gegenforderung und Klagsforderung ist gegeben, wenn sie aus einem einheitlichen Vertrag, einer einzigen gesetzlichen Vorschrift, einem einheitlichen Rechtsverhältnis oder aus einem einheitlichen, unter einem gleichen rechtlichen Gesichtspunkt zu beurteilenden Sachverhalt abgeleitet werden; später hinzutretende rechtserzeugende Tatsachen, die nur noch einen Anspruch betreffen, beseitigen den rechtlichen Zusammenhang (RZ 1977/14; SZ 42/162 u. a.; Fasching römisch drei, 582 f.). Ein rechtlicher Zusammenhang ist nach der Rechtsprechung auch anzuerkennen, wenn zwischen den beiden Ansprüchen ein inniger wirtschaftlicher Zusammenhang besteht, der die Durchsetzung des Anspruches ohne Rücksicht auf den Gegenanspruch als Treu und Glauben widersprechend erscheinen ließe, was etwa der Fall ist, wenn Hauptforderung und Gegenforderung aus demselben Verkehrsunfall abgeleitet werden (JBl. 1962, 639 u. a.). Diese Voraussetzungen sind aber dann nicht gegeben, wenn die Hauptforderung aus einem abgewickelten Kreditvertrag, die Gegenforderung aber nicht aus diesem, sondern aus einem anderen nicht zustande gekommen Kreditvertrag abgeleitet wird, der mit dem ersten nur insofern zusammenhängt, als allein nach den später gefaßten Absichten des Beklagten die mit Hilfe der Kredite erworbenen Liegenschaften gemeinsam verwertet werden sollten vergleiche ZBl. 1927/18; Fasching römisch drei, 583). Soweit die Revision also die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der Hauptforderung bekämpft, ist ihr ein Erfolg zu versagen.
Bei der rechtlichen Beurteilung der vom Beklagten geltend gemachten Gegenforderung ist davon auszugehen, daß Dr. Dietmar F nicht nur Leiter der Kreditabteilung der klagenden Partei war, sondern auch deren Prokurist ist. Die klagende Partei ist eine mit Bankgeschäften befaßte Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft und Kaufmann nach § 1 Z. 4 HGB. Das österreichische Genossenschaftsgesetz enthält nicht wie § 42 Abs. 2 des in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Genossenschaftsgesetzes die Bestimmung, daß eine Bestellung von Prokuristen zum gesamten Geschäftsbetrieb nicht zulässig sei. Es wird daher anerkannt, daß der Vorstand jedenfalls im Genossenschaftsstatut ermächtigt werden kann, einen Prokuristen zu bestellen, aber selbst ohne solche Ermächtigung dazu berechtigt ist (SZ 19/264); nach anderen Auffassungen ist dies Sache der Generalversammlung (AC 2830) oder bedarf der Zustimmung des Aufsichtsrates (Pramer - Pfaffenzeller, Die Genossenschaft in Recht und Steuer, 23). Wesentlich ist jedenfalls, daß Dr. Dietmar F Prokurist der klagenden Partei sein kann und auch ist. Die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt (§ 49 Abs. 1 HGB); der Erteilung einer besonderen Befugnis bedarf nur die Veräußerung und Belastung von Grundstücken (§ 49 Abs. 2 HGB). Damit wird der Umfang der Vertretungsbefugnis des Prokuristen, also der Kreis der Rechtshandlungen und Geschäfte, die der Prokurist in Ausübung der ihm durch die Prokuraerteilung übertragenen Vertretungsmacht als Vertreter des Inhabers des Handelsgewerbes mit Wirkung für und gegen den Inhaber eingehen kann, bestimmt (Schlegelberger - Schröder, HGB[5] II, 26 Anm. 1). Das Innenverhältnis zwischen dem Inhaber des Handelsgewerbes einerseits und dem Prokuristen andererseits wird allerdings durch § 49 HGB nicht berührt; aus diesem Innenverhältnis kann sich ergeben, daß der Prokurist bestimmte Geschäfte, auf die sich seine Vertretungsmacht nach § 49 HGB erstreckt, nicht oder nur unter gewissen Voraussetzungen vornehmen darf (Schröder a. a. O., 27 Anm. 2; Würdinger in GroßKommHGB[3] I, 546 Anm. 1). Eine Beschränkung des Umfanges der Prokura ist Dritten gegenüber unwirksam (§ 50 Abs. 1 HGB). Der Inhaber eines Handelsgewerbes muß also alle Rechtshandlungen und Geschäfte des Prokuristen, die dieser im Rahmen des durch § 49 HGB festgelegten Umfanges seiner Vertretungsmacht eingehen konnte, auch dann gegen sich gelten lassen, wenn er sie nach dem Innenverhältnis zwischen Inhaber und Prokuristen nicht eingehen durfte (Schröder a. a. O., 35 Anm. 16). Der Dritte kann auch grundsätzlich davon ausgehen, daß der Prokurist Vertretungsmacht in dem sich aus § 49 HGB ergebenden Umfang hat (Schröder a. a. O., 38 Anm. 1). Der Vertrauensschutz des Dritten greift allerdings, wie das Berufungsgericht schon ausführte, dann nicht ein, wenn der Dritte nicht schutzwürdig ist (Schröder a. a. O., 41 Anm. 8). Die Schutzwürdigkeit wird dem Dritten aber nicht, wie das Berufungsgericht meint, schon damit genommen, daß es ihm (als überraschend) auffallen mußte, daß ein Prokurist ein weittragendes Geschäft, das aber noch im Rahmen seiner Vertretungsmacht nach § 49 HGB liegt, aus eigener Machtvollkommenheit schließen dürfe und er das Geschäft abschloß, ohne Nachforschungen über die tatsächliche Vertretungsmacht angestellt zu haben. Ob ein Geschäft gewöhnlicher oder ungewöhnlicher Art ist, ob solche Geschäfte regelmäßig oder nur ausnahmsweise getätigt werden, spielt vielmehr für den Dritten keine Rolle (Hämmerle - Wünsch, Handelsrecht[3] I, 318). Grundsätzlich wird dem Dritten die Schutzwürdigkeit nur aberkannt, wenn er mit dem seine Vertretungsmacht vertrags- oder weisungswidrig ausübenden Prokuristen arglistig zum Nachteil des Inhabers des Handelsgewerbes zusammenwirkte, also ein sogenannter Kollusionsfall vorliegt (Hämmerle - Wünsch a. a. O., 318 f.; Baumbach - Duden, HGB[22], 181; Schröder a. a. O., 41 Anm. 8; Würdinger a. a. O., 551 Anm. 1). Der Dritte muß grundsätzlich nicht nachforschen, ob Beschränkungen der Vertretungsmacht des Prokuristen im Innenverhältnis bestehen (Schröder a. a. O., 42 Anm. 9). Es wird sogar gelehrt, daß selbst die positive Kenntnis des Dritten von einer bestehenden Beschränkung der Vertretungsmacht des Prokuristen dem Dritten nicht schaden könne (Hämmerle - Wünsch a. a. O., 318). Eine Nachprüfungspflicht des Dritten und damit auch eine Haftung des Dritten für Fahrlässigkeit wird nur dann angenommen, wenn der Dritte nach den Umständen darauf schließen mußte, daß der Prokurist die ihm zustehende Vertretungsmacht treuwidrig zum Nachteil des Inhabers des Handelsgewerbes mißbrauchte (Baumbach - Duden a. a. O., 181; Schröder a. a. O., 42 Anm. 9). Der Bundesgerichtshof der Bundesrepublik Deutschland leitete diese Auffassung aus dem allgemeinen Grundsatz ab, daß der Vertretene gegen einen erkennbaren Mißbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragsgegner dann geschützt wird, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch machte, so daß beim Vertragsgegner begrundete Zweifel bestehen mußten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegen den Vertretenen vorliegt. Daraus wurde der Schluß gezogen, daß sich auch der Dritte auf die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht des Prokuristen nicht berufen könne, wenn der Vertreter bewußt zum Nachteil des Vertretenen handelte und dies dem Dritten schuldhafterweise nicht bekannt wurde (BGHZ 50/19, 112, 114). Darüber hinaus soll der Schutz des Vertretenen ganz oder teilweise entfallen, wenn der Vertragspartner dartun kann, daß es zum Mißbrauch der Vertretungsmacht nur deshalb kommen konnte, weil der Vertretene die gebotene Kontrolle des Vertreters unterlassen hat (BGHZ 50/19, 112, 114, 115; Baumbach - Duden a. a. O., 181). Selbst diese eingeschränkte Haftung des Dritten ist umstritten. So wird auch der Standpunkt vertreten, daß der bloße Vorwurf der Fahrlässigkeit überhaupt nicht dazu führen dürfe, daß sich der Dritte einen aus dem internen Verhältnis zwischen Geschäftsherrn und Prokuristen abgeleiteten Einwand entgegenhalten lassen müsse (Würdinger a. a. O., 551 Anm. 1 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall behauptete die klagende Partei gar nicht, daß Dr. Dietmar F treuwidrig gehandelt habe. Sie muß daher dessen Rechtshandlungen im Zusammenhang mit der Bewilligung eines Kredites, die im Rahmen seiner Vertretungsmacht nach § 49 Abs. 1 HGB lagen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes gegen sich gelten lassen.Bei der rechtlichen Beurteilung der vom Beklagten geltend gemachten Gegenforderung ist davon auszugehen, daß Dr. Dietmar F nicht nur Leiter der Kreditabteilung der klagenden Partei war, sondern auch deren Prokurist ist. Die klagende Partei ist eine mit Bankgeschäften befaßte Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft und Kaufmann nach Paragraph eins, Ziffer 4, HGB. Das österreichische Genossenschaftsgesetz enthält nicht wie Paragraph 42, Absatz 2, des in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Genossenschaftsgesetzes die Bestimmung, daß eine Bestellung von Prokuristen zum gesamten Geschäftsbetrieb nicht zulässig sei. Es wird daher anerkannt, daß der Vorstand jedenfalls im Genossenschaftsstatut ermächtigt werden kann, einen Prokuristen zu bestellen, aber selbst ohne solche Ermächtigung dazu berechtigt ist (SZ 19/264); nach anderen Auffassungen ist dies Sache der Generalversammlung (AC 2830) oder bedarf der Zustimmung des Aufsichtsrates (Pramer - Pfaffenzeller, Die Genossenschaft in Recht und Steuer, 23). Wesentlich ist jedenfalls, daß Dr. Dietmar F Prokurist der klagenden Partei sein kann und auch ist. Die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt (Paragraph 49, Absatz eins, HGB); der Erteilung einer besonderen Befugnis bedarf nur die Veräußerung und Belastung von Grundstücken (Paragraph 49, Absatz 2, HGB). Damit wird der Umfang der Vertretungsbefugnis des Prokuristen, also der Kreis der Rechtshandlungen und Geschäfte, die der Prokurist in Ausübung der ihm durch die Prokuraerteilung übertragenen Vertretungsmacht als Vertreter des Inhabers des Handelsgewerbes mit Wirkung für und gegen den Inhaber eingehen kann, bestimmt (Schlegelberger - Schröder, HGB[5] römisch zwei, 26 Anmerkung 1). Das Innenverhältnis zwischen dem Inhaber des Handelsgewerbes einerseits und dem Prokuristen andererseits wird allerdings durch Paragraph 49, HGB nicht berührt; aus diesem Innenverhältnis kann sich ergeben, daß der Prokurist bestimmte Geschäfte, auf die sich seine Vertretungsmacht nach Paragraph 49, HGB erstreckt, nicht oder nur unter gewissen Voraussetzungen vornehmen darf (Schröder a. a. O., 27 Anmerkung 2; Würdinger in GroßKommHGB[3] römisch eins, 546 Anmerkung 1). Eine Beschränkung des Umfanges der Prokura ist Dritten gegenüber unwirksam (Paragraph 50, Absatz eins, HGB). Der Inhaber eines Handelsgewerbes muß also alle Rechtshandlungen und Geschäfte des Prokuristen, die dieser im Rahmen des durch Paragraph 49, HGB festgelegten Umfanges seiner Vertretungsmacht eingehen konnte, auch dann gegen sich gelten lassen, wenn er sie nach dem Innenverhältnis zwischen Inhaber und Prokuristen nicht eingehen durfte (Schröder a. a. O., 35 Anmerkung 16). Der Dritte kann auch grundsätzlich davon ausgehen, daß der Prokurist Vertretungsmacht in dem sich aus Paragraph 49, HGB ergebenden Umfang hat (Schröder a. a. O., 38 Anmerkung 1). Der Vertrauensschutz des Dritten greift allerdings, wie das Berufungsgericht schon ausführte, dann nicht ein, wenn der Dritte nicht schutzwürdig ist (Schröder a. a. O., 41 Anmerkung 8). Die Schutzwürdigkeit wird dem Dritten aber nicht, wie das Berufungsgericht meint, schon damit genommen, daß es ihm (als überraschend) auffallen mußte, daß ein Prokurist ein weittragendes Geschäft, das aber noch im Rahmen seiner Vertretungsmacht nach Paragraph 49, HGB liegt, aus eigener Machtvollkommenheit schließen dürfe und er das Geschäft abschloß, ohne Nachforschungen über die tatsächliche Vertretungsmacht angestellt zu haben. Ob ein Geschäft gewöhnlicher oder ungewöhnlicher Art ist, ob solche Geschäfte regelmäßig oder nur ausnahmsweise getätigt werden, spielt vielmehr für den Dritten keine Rolle (Hämmerle - Wünsch, Handelsrecht[3] römisch eins, 318). Grundsätzlich wird dem Dritten die Schutzwürdigkeit nur aberkannt, wenn er mit dem seine Vertretungsmacht vertrags- oder weisungswidrig ausübenden Prokuristen arglistig zum Nachteil des Inhabers des Handelsgewerbes zusammenwirkte, also ein sogenannter Kollusionsfall vorliegt (Hämmerle - Wünsch a. a. O., 318 f.; Baumbach - Duden, HGB[22], 181; Schröder a. a. O., 41 Anmerkung 8; Würdinger a. a. O., 551 Anmerkung 1). Der Dritte muß grundsätzlich nicht nachforschen, ob Beschränkungen der Vertretungsmacht des Prokuristen im Innenverhältnis bestehen (Schröder a. a. O., 42 Anmerkung 9). Es wird sogar gelehrt, daß selbst die positive Kenntnis des Dritten von einer bestehenden Beschränkung der Vertretungsmacht des Prokuristen dem Dritten nicht schaden könne (Hämmerle - Wünsch a. a. O., 318). Eine Nachprüfungspflicht des Dritten und damit auch eine Haftung des Dritten für Fahrlässigkeit wird nur dann angenommen, wenn der Dritte nach den Umständen darauf schließen mußte, daß der Prokurist die ihm zustehende Vertretungsmacht treuwidrig zum Nachteil des Inhabers des Handelsgewerbes mißbrauchte (Baumbach - Duden a. a. O., 181; Schröder a. a. O., 42 Anmerkung 9). Der Bundesgerichtshof der Bundesrepublik Deutschland leitete diese Auffassung aus dem allgemeinen Grundsatz ab, daß der Vertretene gegen einen erkennbaren Mißbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragsgegner dann geschützt wird, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch machte, so daß beim Vertragsgegner begrundete Zweifel bestehen mußten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegen den Vertretenen vorliegt. Daraus wurde der Schluß gezogen, daß sich auch der Dritte auf die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht des Prokuristen nicht berufen könne, wenn der Vertreter bewußt zum Nachteil des Vertretenen handelte und dies dem Dritten schuldhafterweise nicht bekannt wurde (BGHZ 50/19, 112, 114). Darüber hinaus soll der Schutz des Vertretenen ganz oder teilweise entfallen, wenn der Vertragspartner dartun kann, daß es zum Mißbrauch der Vertretungsmacht nur deshalb kommen konnte, weil der Vertretene die gebotene Kontrolle des Vertreters unterlassen hat (BGHZ 50/19, 112, 114, 115; Baumbach - Duden a. a. O., 181). Selbst diese eingeschränkte Haftung des Dritten ist umstritten. So wird auch der Standpunkt vertreten, daß der bloße Vorwurf der Fahrlässigkeit überhaupt nicht dazu führen dürfe, daß sich der Dritte einen aus dem internen Verhältnis zwischen Geschäftsherrn und Prokuristen abgeleiteten Einwand entgegenhalten lassen müsse (Würdinger a. a. O., 551 Anmerkung 1 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall behauptete die klagende Partei gar nicht, daß Dr. Dietmar F treuwidrig gehandelt habe. Sie muß daher dessen Rechtshandlungen im Zusammenhang mit der Bewilligung eines Kredites, die im Rahmen seiner Vertretungsmacht nach Paragraph 49, Absatz eins, HGB lagen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes gegen sich gelten lassen.
Die Frage, ob und inwieweit die klagende Partei für in ihrer Vertretung erfolgten Handungen ihres Prokuristen Dr. Dietmar F einstehen muß, kann allerdings noch nicht abschließend beurteilt werden. Beizutreten ist den Vorinstanzen jedenfalls insoweit, daß ein bindender Kreditvertrag zwischen den Streitteilen zur Finanzierung des Kaufes der R-Gründe nie zustande gekommen ist. Eine eine vertragliche Bindung ergebende Konkretisierung von Erklärungen Dris. Dietmar F könnte nur am 9. März 1976 erfolgt sein, als dieser die R-Gründebesichtigte und hiebei auch Besprechungen mit dem Ehegatten der Verkäuferin, dem Beklagten und seinem Vertreter führte. Die vorherigen allgemeinen Erklärungen, finanzieren zu wollen, können hingegen nicht mehr als unbestimmte Absichtserklärungen gewesen sein, aus denen noch niemand so konkrete Schlußfolgerungen ziehen konnte, um im Vertrauen darauf Handlungen zu setzen, für deren Folgen die Gegenseite einstehen müßte. Am 9. März 1976 erklärte aber Dr. Dietmar F, daß die Genehmigung durch den Vorstand erst am 24. März 1976 erfolgen werde. Es war damit den Beteiligten klar, daß es noch einer Genehmigung durch den Vorstand bedurfte. Damit lehnte es Dr. Dietmar F unmißverständlich ab, an diesem Tag auch formell einen Kreditvertrag namens der klagenden Partei zu schließen; der Vorstand lehnte aber den Abschluß des Vertrages am 24. März 1976 und auch späterhin ab.
Nun ist es aber, wie auch die Vorinstanzen nicht verkannten, herrschende Auffassung, daß mögliche Geschäftspartner schon mit der Aufnahme eines Kontaktes zu geschäftlichen Zwecken in ein beiderseitiges
