TE OGH 1981/3/12 12Os165/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 12.März 1981 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Mayer als Schriftführerin in der Strafsache gegen 1.) Gerhard A und 2.) Stefan B wegen des Verbrechens der Nötigung zum Beischlaf nach § 202 Abs 1

StGB. über die von beiden Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 24.Jänner 1980, GZ. 24 Vr 1521/79-24, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen sowie die von der Staatsanwaltschaft Linz in Ansehung beider Angeklagter erhobenen Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten Gerhard A, Rechtsanwalt Dr. Berta Mühl, der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten Stefan B, Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Pils, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Knob, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Der Berufung der Staatsanwaltschaft in Ansehung des Angeklagten A wird Folge gegeben und über ihn unter Ausschaltung des § 37 Abs 1 StGB. eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Monaten verhängt. In Ansehung des Angeklagten B wird sowohl seiner Berufung als auch jener der Staatsanwaltschaft (ersterer teilweise) Folge gegeben und die über diesen Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf 1 (ein) Jahr erhöht, wobei diese Strafe jedoch gemäß § 43 Abs 1 StGB. unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wird.

Im übrigen werden die Angeklagten mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO. fallen beiden Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 3.November 1961 geborene Hilfsmonteur Gerhard A und der am 29.Juni 1956 geborene Magazinsarbeiter Stefan B des Verbrechens der Nötigung zum Beischlaf nach § 202 Abs 1 StGB. schuldig erkannt (inhaltlich des Urteilssatzes), begangen dadurch, daß sie am 9.Juli 1979 in Ottensheim Bettina C durch die gefährliche Drohung, sie werde Schläge erhalten, wenn sie zu einem Geschlechtsverkehr mit ihnen nicht bereit sei, zum außerehelichen Beischlaf nötigten.

Die beiden Angeklagten bekämpfen diesen Schuldspruch mit - jeweils auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 1, 4, 5

und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO. gestützten -

Nichtigkeitsbeschwerden.

Den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 1 StPO.

erblicken sie darin, daß im (schriftlichen) Urteil ein Richter als Mitglied des erkennenden Senates aufscheine, der an der Urteilsfällung gar nicht mitgewirkt habe. Diesem Teil ihrer Rügen ist jedoch - ganz abgesehen davon, daß sie damit den behaupteten Nichtigkeitsgrund auch an sich nicht darzutun vermögen - schon deshalb der Boden entzogen, weil inzwischen eine entsprechende Urteilsberichtigung erfolgte (vgl. ON. 34).

Der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 4 StPO.

haftet dem angefochtenen Urteil nach Meinung der Beschwerdeführer wegen der Abweisung des vom Verteidiger des Angeklagten B in der Hauptverhandlung gestellten und vom Verteidiger des Angeklagten A unterstützten Antrages auf Einvernahme des Zeugen Zeugen Alfred D an (vgl. S. 236, 237). Sie wurden jedoch durch das bezügliche Zwischenerkenntnis (vgl. S. 237 in Verbindung mit S. 270 - 272) in ihren Verteidigungsrechten nicht beeinträchtigt:

Der Zeuge wurde zum Beweis dafür beantragt, 'daß sich die beiden Angeklagten und die Zeugin am sogenannten Regatta-Platz ungefähr 20 Minuten aufgehalten haben, daß es dort zu keinerlei Handlungen gekommen ist, die gegen den Willen der Zeugin durchgeführt wurden und daß insoweit die anders lautenden Angaben der Zeugin und des Angeklagten A unrichtig sind'. Nach den Urteilsannahmen wurde jedoch der Beischlaf an Bettina C nicht auf dem Regatta-Platz, sondern auf einem Feldweg im Augebiet vollzogen. Alfred D, der demnach nicht unmittelbarer Tatzeuge war, hätte daher von vornherein Angaben nur über Geschehnisse machen können, die zeitlich erheblich vor der eigentlichen Tatausführung lagen.

Den erstgerichtlichen Feststellungen zufolge (S. 252, 253) wurde Bettina C allerdings auch schon auf dem Regatta-Platz bedrängt, doch betrifft diese im Vorfeld des eigentlichen Tatgeschehens gelegenen Phase (noch) keine entscheidungswesentlichen Umstände. Davon abgesehen, hat das Erstgericht - den Angaben des Alfred D vor der Gendarmerie (vgl. S. 89) folgend - ohnedies als erwiesen angenommen, daß der Zeuge keine gegen den Willen der Bettina C durchgeführten Handlungen, sondern nur eine 'feuchtfröhliche Unterhaltung' wahrgenommen hat (vgl. S. 270). Soweit es diese Wahrnehmungen als den Tatsachen nicht ganz entsprechenden subjektiven Eindruck des Zeugen deutete, handelte es sich aber um einen Akt freier Beweiswürdigung, der im übrigen auch durch die eigenen Angaben des (geständigen) Angeklagten A (vgl. S. 198, 199, 203) und zum Teil sogar auch durch die Angaben des Angeklagten B (vgl. S. 214) gedeckt erscheint.

Die Verfahrensrüge muß daher versagen.

In Ausführung des weiters geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z. 5 StPO. unternehmen die beiden Beschwerdeführer - ohne formale Begründungsmängel aufzeigen zu können, wie sie zur Herstellung dieses Nichtigkeitsgrundes erforderlich wären - nach Inhalt und Zielsetzung ihres bezüglichen Vorbringens im wesentlichen nur den im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen und daher unbeachtlichen Versuch, die gemäß § 258 Abs 2 StPO. auf Grund einer Gesamtwürdigung der Verfahrensergebnisse erfolgte freie Beweiswürdigung des erkennenden Gerichtes zu bekämpfen. Diese ist zwar unter Berücksichtigung aller wesentlichen Beweistatsachen und entsprechend den Denkgesetzen (schlüssig) vorzunehmen und zu begründen, doch ist es keineswegs notwendig, im Urteil alle Details aus den Verfahrensergebnissen zu erörtern, die (isoliert betrachtet) unter Umständen zu Gunsten des Angeklagten ausgelegt werden könnten. Nach dem Gesetz (§ 270 Abs 2 Z. 5 StPO.) hat das Gericht vielmehr lediglich in 'gedrängter Darstellung' anzugeben, welche (entscheidenden) Tatsachen aus welchen (denkrichtigen) Gründen als erwiesen oder als nicht erwiesen angenommen wurden.

Dieser Verpflichtung hat das Erstgericht im vorliegenden Fall durchaus entsprochen. Entgegen der vom Beschwerdeführer A vertretenen Auffassung hat es sich insbesondere auch in vollkommen ausreichender Weise mit dessen Alkoholisierung befaßt (vgl. S. 248), wobei es ihm eine gewisse alkoholische Enthemmung zubilligte, das Vorliegen einer Volltrunkenheit zur Tatzeit jedoch ausdrücklich ausschloß (vgl. S. 290). Zu einer noch eingehenderen Erörterung der Frage, ob dieser Angeklagte im Hinblick auf seine Alkoholisierung möglicherweise außerstande gewesen sein könnte, geschlechtlich zu verkehren, bestand keinerlei Anlaß, zumal sich aus dem eigenen ins Detail gehenden und durch die übrigen Ergebnisse des Beweisverfahrens (insbesondere die Zeugenangaben der Bettina C) gedeckten Geständnis des Gerhard A das Gegenteil ergibt. Mithin kann auch keine Rede davon sein, daß das Urteil in diesem Zusammenhang (nämlich mit Rücksicht auf die Alkoholisierung und die in Zweifel gezogene Beischlafsfähigkeit des Angeklagten A) mit dem 'in eventu' geltend gemachten Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 9 lit a StPO. oder mit einem anderen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund (insbesondere gemäß den Z. 9 lit b oder 10 des § 281 Abs 1 StPO.) behaftet wäre.

Ebenso erschöpft sich das den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 5 StPO. betreffende Vorbringen des Beschwerdeführers Stefan B nur in dem (unzulässigen) Bestreben, die vom Erstgericht (mängelfrei) getroffenen Feststellungen durch (ihm genehmere) andere Konstatierungen zu ersetzen und aus den Beweisergebnissen andere (für ihn günstigere) Schlüsse zu ziehen, als dies das Erstgericht in freier Beweiswürdigung getan hat.

Aus der Aussage der Zeugin Bettina C (vgl. S. 221 ff., insbesondere S. 229) und aus der (geständigen) Verantwortung des Angeklagten Gerhard A konnte das Erstgericht, das sich ohnedies ausführlich mit der leugnenden Verantwortung des Angeklagten B auseinandersetzte (vgl. S. 259 ff.), durchaus auch ableiten, daß Bettina C ihren Pullover nicht freiwillig auszog. Daß das Erstgericht Verfahrensergebnisse übergangen hätte, aus denen sich ergibt, daß die auf einen Geschlechtsverkehr gerichtete Absicht des Angeklagten B für Bettina C schon auf der Fahrt zum mehrfach erwähnten Regatta-Platz erkennbar war, trifft schon deshalb nicht zu, weil das angefochtene Urteil ohnedies Konstatierungen enthält, aus denen die bereits in dieser Phase erfolgte sexuelle Bedrängung der Zeugin hervorgeht (vgl. S. 251, 252). Lediglich die erste Äußerung des Angeklagten B, Bettina C 'mausen' zu wollen, hat letztere nach den Feststellungen des Urteils nicht gehört (vgl. S. 250, 264).

Im übrigen hat das Erstgericht jedoch keineswegs (wie der Beschwerdeführer meint) angenommen, daß Bettina C mit der weiteren Fahrt zum Tatort einverstanden war, weil sie auf dem Regatta-Platz noch keinen Anlaß hatte, sich zu entfernen, sondern - gedeckt durch die Darstellung des Angeklagten A (vgl. S. 200) - konstatiert, daß die Zeugin auf dem Regatta-Platz unter übelkeit litt und nach dem deshalb erfolgten Aussteigen aus dem PKW. vom Angeklagten wieder in das Fahrzeug hineingedrängt wurde (vgl. S. 253).

Schließlich zeigt der Beschwerdeführer Stefan B auch insoweit keinen Begründungsmangel auf, als er sich dagegen wendet, daß das Erstgericht die von der Zeugin Bettina C (vgl. S. 15, 19, 230, 234) und vom Angeklagten A (vgl. S. 43, 205) bestätigte Androhung von Schlägen (durchaus denkrichtig und lebensnah) dahin deutete, daß es sich hiebei nicht nur um eine Unmutsäußerung, sondern vielmehr um ein Vorgehen handelte, das (neben anderen Tathandlungen gleichfalls) darauf abzielte, den widerstrebenden Willen des Mädchens zu beugen und einen Beischlaf zu erreichen. Läge doch der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 5 StPO. - ganz abgesehen davon, daß die in Rede stehende Äußerung (worauf noch zurückzukommen sein wird) keinen entscheidenden Umstand betrifft -

nur dann vor, wenn eine Schlußfolgerung aus den ermittelten Prämissen nach den Denkgesetzen überhaupt nicht abgeleitet werden könnte, wogegen es sich bei der Entscheidung für eine mögliche, wenn auch nicht zwingende (und für den Angeklagten gegenüber einer anderen, gleichfalls möglichen, nachteiligere) Schlußfolgerung um einen (im schöffengerichtlichen Verfahren unanfechtbaren) Akt freier Beweiswürdigung handelt (vgl. Mayerhofer-Rieder, II/2, Nr. 144- 149 zu § 281 Z. 5).

Die Mängelrüge hält daher nach keiner Richtung hin stand. Unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z. 9 lit a StPO. wirft der Beschwerdeführer Gerhard A dem Erstgericht des weiteren vor, ihn deshalb rechtsirrig der Nötigung zum Beischlaf schuldig erkannt zu haben, weil er nach den im Urteil enthaltenen tatsächlichen Konstatierungen (selbst) weder Gewalt noch gefährliche Drohung angewendet habe, und weil es darüber hinaus auch an ausreichenden Feststellungen zur subjektiven Tatseite mangle. Diesen Ausführungen ist jedoch entgegenzuhalten, daß das Erstgericht sehr wohl, und zwar zur objektiven, wie auch zur subjektiven Tatseite, die nötigen Feststellungen getroffen und angenommen hat, daß der - im übrigen voll geständige (vgl. S. 196 ff.) - Angeklagte Gerhard A im Bewußtsein der Ernsthaftigkeit des widerstrebenden Willens des Opfers und der Beischlafsabsichten des Angeklagten B einverständlich mit diesem zusammenwirkte, vorsätzlich dadurch aktiv zur Willensbeugung der Bettina C beitrug, daß er ungeachtet ihres Widerstrebens zum Tatort fuhr, ihr das Aussteigen aus dem PKW. unmöglich machte, bei ihrer gewaltsamen gänzlichen Entkleidung mithalf, die gleichfalls in erster Linie durch Anwendung von Gewalt gekennzeichnete Vorgangsweise des Angeklagten B erleichterte und schließlich (nach B) an Bettina C (zweimal) den Beischlaf vollzog (vgl. S. 285 - 290). Hält man aber - wie es bei Prüfung der Frage, ob ein materiellrechtlicher Nichtigkeitsgrund vorliegt, geboten ist - an diesen (tatsächlichen) Konstatierungen fest, dann war es (auch wenn die führende Rolle dem Angeklagten Stefan B zukam) rechtsrichtig, den Angeklagten Gerhard A gleichfalls hinsichtlich des gesamten eingetretenen Erfolges als (Mit-)Täter haften zu lassen (vgl. Leukauf-Steilinger, Kommentar zum StGB.2, RN. 14 zu § 202 und die dort zitierte Judikatur).

Zuletzt geht aber auch die Rechtsrüge des Angeklagten Stefan B fehl, der mit Beziehung auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 9 lit a StPO. zunächst bezweifelt, daß die ihm zur Last gelegte Äußerung objektiv die Voraussetzungen einer gefährlichen Drohung erfüllt und darüber hinaus auch ausreichende Feststellungen zur subjektiven Tatseite, und zwar insbesondere darüber vermißt, daß seine Vorgangsweise darauf abzielte, der widerstrebenden Bettina C die Einwilligung zum Beischlaf abzunötigen.

Zwar ist zuzugeben, daß die vom Angeklagten B gebrauchte Äußerung 'wenn du dich weiter wehrst, dann klebe ich dir eine' (vgl. S. 254) nach ihrer Deutung durch das erkennende Gericht nur eine Drohung mit Mißhandlungen (vgl. S. 279) beinhaltete und daher mangels Drohung mit einer Verletzung am Körper, Freiheit, Ehre oder Vermögen tatsächlich nicht als 'gefährliche Drohung' im Sinne der §§ 74 Z. 5 und 202 Abs 1 StGB. beurteilt werden kann (vgl. Leukauf-Steininger, RN. 18 und 19 zu § 74). Dies führt aber nach Lage des Falles keineswegs zu der rechtlichen Konsequenz, daß der Tatbestand des § 202 Abs 1 StPO. nicht verwirklicht worden wäre. Denn den Urteilsfeststellungen zufolge - die auch zur subjektiven Tatseite völlig eindeutig sind und keinen Zweifel daran lassen, daß der Vorsatz der Täter darauf gerichtet war, ungeachtet des widerstrebenden Willens ihres Opfers zu erreichen, daß dieses letztlich als Folge der angewendeten Gewalt den außerehelichen Beischlaf dulden werde - wurde Bettina C, die hiebei sogar Verletzungen erlitt (vgl. S. 258), zwar nicht durch gefährliche Drohung, aber durch Gewalt zum außerehelichen Beischlaf genötigt, wobei die durch den Angeklagten Stefan B geübte Gewalt vor allem darin bestand, daß er Bettina C trotz ihrer Gegenwehr entkleidete, sie auf die Sitzlehne des Rücksitzes hindrückte und sich auf sie legte (vgl. insbesondere S. 253 - 255, 279). Da in der Bestimmung des § 202 Abs 1 StGB. gefährliche Drohung und Gewalt als - gleichwertige - Begehungsmittel der Nötigung zum Beischlaf genannt werden und vorliegend tatbestandsmäßige Gewaltanwendung (vgl. hiezu Leukauf-Steininger, RN. 24 zu § 74 und die dort zitierte Judikatur) erfolgte, verschlägt es nichts, daß das Erstgericht im Urteilsspruch irrig anführte, die Nötigung zum Beischlaf sei (anstatt richtig mit Gewalt) durch gefährliche Drohung erfolgt.

Die zur Gänze unbegründeten Nichtigkeitsbeschwerden der beiden

Angeklagten waren mithin zu verwerfen.

Der Angeklagte Gerhard A wurde gemäß § 202 Abs 1 StGB. unter Anwendung des § 11 JGG. und des § 37 Abs 1 StGB. zu einer Geldstrafe von 200 Tagessätzen a 100 S, für den Uneinbringlichkeitsfall zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Tagen, der Angeklagte Stefan B gemäß § 202 Abs 1 StGB. zu 8 (acht) Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht bei A als erschwerend seine wenngleich nicht einschlägigen Vorstrafen, die besondere Rücksichtslosigkeit durch Ausnützung des fast widerstandsunfähigen Zustandes der Zeugin Bettina C, die im gemeinsamen Zusammenwirken durch Vollzug des mehrfachen Beischlafes mißbraucht worden ist, als mildernd das offenherzige, die Wahrheitsfindung sehr erleichternde Geständnis des Angeklagten, eine gewisse alkoholische Enthemmung durch den am Ulrichsberg genossenen Alkohol, welcher allerdings keine Volltrunkenheit bewirkt hat, den offenbar doch nachteiligen Einfluß des Angeklagten Stefan B, der auch den Angeklagten zu diesem Tatverhalten bestimmt hat, daß nicht er, sondern der Angeklagte Stefan B als der Haupttäter angesehen werden kann, welcher in gewissenloser Weise den hilflosen und gleichfalls alkoholisierten Zustand der Zeugin Bettina C ausgenützt hat;

bei B als erschwerend seine Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung, die rücksichtslose Ausnützung des fast widerstandsunfähigen Zustandes der Zeugin Bettina C, weil auch er mindestens zweimal den außerehelichen Beischlaf an ihr vollzogen hat und sie sogar auch zur Unzucht dahin genötigt hat, sein erregtes Glied zum Zwecke des Vollzuges eines Mundverkehrs in den Mund zu nehmen, während der Angeklagte Gerhard A noch mit ihr den Beischlaf vollzogen hat, als mildernd hingegen seine Angaben zum Sachverhalt, die immerhin einem teilweisen Geständnis gleichkommen. Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte A die Anwendung der echten bedingten Verurteilung im Sinne des § 13 Abs 1 JGG. bzw. eine Herabsetzung der Anzahl der Tagessätze und die Festsetzung des Tagessatzes mit einem geringeren Betrag, in eventu die bedingte Nachsicht der Geldstrafe an.

Der Angeklagte B begehrt mit seiner Berufung die Herabsetzung und bedingte Nachsicht der Freiheitsstrafe.

Demgegenüber begehrt die Staatsanwaltschaft in ihren Berufungen die Verhängung einer angemessenen unbedingten Freiheitsstrafe über den Angeklagten A und die Erhöhung der über den Angeklagten B verhängten Freiheitsstrafe.

Den Berufungen der Staatsanwaltschaft kommt im Hinblick auf beide Angeklagte Berechtigung zu.

Aber auch die Berufung des Angeklagten B ist teilweise berechtigt. Zu den im übrigen im wesentlichen zutreffend vom Erstgericht festgestellten Strafbemessungsgründen kommt bei A noch als erschwerend hinzu, daß dieser Angeklagte unmittelbar nach dem vorliegenden Urteil erster Instanz vom 24.Jänner 1980 und zwar am 22. Februar 1980

nach § 125 StGB. straffällig wurde (Bezirksgericht Linz, 16 U 553/80 vom 26.März 1980). Da auch die Vorverurteilungen zum Teil auf der gleichen schädlichen Neigung wie die vorliegende Tat beruhen (§ 71 StGB.), war die Anwendung des § 37 Abs 1 StGB. nicht mehr gerechtfertigt. Mit Rücksicht auf die Wirkungslosigkeit der bisher ergangenen Schuldsprüche war auch die Annahme nicht begründet, daß die bloße Androhung der Strafe ausreichen werde, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten, wobei auch generalpräventive Erwägungen gegen eine bedingte Strafnachsicht sprechen. Der Berufung der Staatsanwaltschaft war daher Folge zu geben und über den Angeklagten A eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Monaten zu verhängen.

Bei den auch bei B im wesentlichen zutreffend festgestellten Strafbemessungsgründen war mit Rücksicht auf den beträchtlichen Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat in Stattgebung der Berufung der Staatsanwaltschaft die vom Erstgericht verhängte Freiheitsstrafe auf ein Jahr zu erhöhen. Da der Angeklagte aber nur eine geringfügige Vorstrafe wegen eines Fahrlässigkeitsdeliktes (Verkehrsunfall) hat, war bei ihm die Annahme gerechtfertigt, daß die bloße Androhung der Vollziehung dieser längerdauernden Freiheitsstrafe genügen werde, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Gemäß § 43 Abs 1 StGB. wurde daher in teilweiser Stattgebung der Berufung des Angeklagten die Strafe unter Bestimmung einer angemessenen Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Im übrigen waren beide Angeklagte mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.