TE OGH 1982/3/3 1Ob829/81

SZ 55/29

Wird bei Verzug mit der Verbesserung der Verbesserungsaufwand als Erfüllungsinteresse begehrt, bilden Vorteile, die der Käufer auch bei ordnungsgemäßer Verbesserung erlangt hätte, keinen Gegenstand der Vorteilsausgleichung

Die Bestimmung des § 1167 ABGB, daß Verbesserung nur gefordert werden darf, wenn sie nicht einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, ist auf Verbesserungsansprüche nach § 932 ABGB analog anzuwenden

OGH 3. März 1982, 1 Ob 829/81 (OLG Graz 6 R 101/81; LG Klagenfurt 28 Cg 108/79)

Die klagende Stadtgemeinde erteilte dem Beklagten am 12. 3. 1975 den Auftrag, für den Neubau ihres Amts- und Kulturhauses gemäß seinem Anbot vom 5. 10. 1974 Kunststoffpaneele zu liefern. Der Beklagte hatte zugesichert, daß diese Fassadenplatten schwer entflammbar, selbst verlöschend, licht- und "uv"-beständig sowie verwindungssteif sind. Der Beklagte übernahm unter anderem die Gewährleistung für die bedungene Qualität auf die Dauer von zwei Jahren, beginnend mit dem der Rechtskraft des Benützungsbewilligungsbescheides folgenden Monatsersten. Er verpflichtete sich, beanstandete Mängel innerhalb der Gewährleistungsfrist binnen 14 Tagen zu beheben, widrigenfalls die Bauleitung berechtigt sein sollte, diese Mängel nach Stellung einer Nachfrist von weiteren 14 Tagen selbst beheben zu lassen. Die Auslieferung der Platten erfolgte in der Zeit vom 21. 5. 1975 bis 10. 9. 1975. Mit Bescheid des Bürgermeisters der klagenden Partei vom 19. 2. 1976, AZ BA 1185/153-9/75, wurde die Benützungsbewilligung für den Amtsteil des Gebäudes erteilt. Eine Berufung von Anrainern wurde mit Bescheid vom 2. 4. 1976 vom Stadtrat als unzulässig zurückgewiesen. Die Benützungsbewilligung für den restlichen Teil des Gebäudes wurde mit Bescheid vom 15. 7. 1976, AZ BA 415/153-9/76, erteilt. Schon im April 1976 bemerkte die klagende Partei, daß die montierten Platten in ihrer Farbe unansehnlich wurden. Der hievon mit Schreiben vom 28. 5. 1976 verständigte Beklagte machte nur Reinigungsvorschläge, die sich aber in der Folge nicht als zielführend erwiesen. Die klagende Partei holte Gutachten der staatlichen Versuchsanstalt für Kunststofftechnik sowie der Materialprüfsteile des Technischen Gewerbemuseums ein, aus denen sich ergab, daß sich die Verfärbungen durch eine bloße Reinigung nicht beseitigen ließen und die Platten nicht lichtecht waren. Von diesen Gutachten wurde der Beklagte mit Schreiben vom 25. 7. 1977 und 17. 10. 1977 verständigt. Es kam zu weiteren Gesprächen über die Sanierung der vom Beklagten gelieferten Platten. Mit Schreiben vom 10. 5. 1978 ersuchte der Beklagte den Bürgermeister der klagenden Partei, daß die angekundigte Klagseinbringung zum spätestmöglichen Termin erfolgen solle. Der Klagevertreter habe dafür zwar den 22. 5. 1978 vorgesehen, eine "Verjährung" könnte aber frühestens erst ab 3. 7. 1978 eintreten. Die vom Beklagten gelieferten Platten sind auf Grund einer Werkstoffänderung insbesondere auf der der Sonne zugewendeten Seite des Gebäudes vergilbt. Diese Veränderungen sind zum überwiegenden Teil auf Licht-(uv-)Einwirkung zurückzuführen. Um die Platten licht- und uv-beständig zu machen, ist ihre oberste Schicht bis zur ersten Glasfaserverstärkung abzuschleifen, die Oberfläche zu reinigen, mit Styrol und anschließend mit einem erprobten uv- und lichtbeständigen Harz zu streichen. Die angehärtete Oberfläche ist sodann zu spritzen. Es ist erforderlich, auch die noch nicht vergilbten Platten derart zu sanieren, weil der gleiche Farbton nicht getroffen werden könnte. Auch diese Platten begannen schon zu verwittern, auch wenn sichtbare Veränderungen noch nicht eingetreten waren. Würden nicht alle Platten gleichmäßig saniert werden, könnte nicht vermieden werden, daß nach einigen Jahren erneut Farbunterschiede auftreten. Die zu sanierende Plattenfläche beträgt 489 m2. Die Sanierungskosten für Material und Arbeit werden einschließlich Umsatzsteuer 206 284.65 S betragen; dazu kommen noch Gerüstkosten von 104 670.72 S und abschließende Reinigungskosten von 7080 S, insgesamt also 318 035.37 S. Die klagende Partei begehrt in ihrer am 1. 6. 1978 eingebrachten Klage den Zuspruch dieses Betrages. Obwohl dem Beklagten eine Verbesserungsfrist bis 20. 5. 1978 gewährt worden sei, habe er die Berechtigung der Mängelrüge bestritten und die Verbesserung nicht durchgeführt. Die Mängel seien grob störend. Die Gewährleistungsfrist sei bei Klagseinbringung noch nicht abgelaufen gewesen, da sie auf Grund des Bescheides vom 15. 7. 1976 erst mit 1. 9. 1976 zu laufen begonnen habe. Durch die von der klagenden Partei zu vertretenden "Regennasen" (Verschmutzung durch Ablaufen des Regenwassers) sei eine Vergilbung der Platten nicht eingetreten. Die Regennasen würden von der klagenden Partei alsbald entfernt werden.

Der Beklagte wendete ua. ein, eine Verbesserung nie abgelehnt zu haben. Er habe sich bemüht, von seinen Lieferanten eine wirksame Unterstützung zu erlangen. Eine Verbesserung sei auch nur auf der Sonnenseite des Gebäudes erforderlich. Allfällige Gewährleistungsansprüche seien selbst unter Zugrundelegung der vereinbarten Gewährleistungsfrist von zwei Jahren zur Hälfte verfristet, da für einen Teil des Gebäudes die Benützungsbewilligung bereits im Feber 1976 erteilt worden sei. Der Verbesserungsaufwand könne auch deshalb nicht begehrt werden, weil eine Ersatzvornahme noch nicht erfolgt sei. Die klagende Partei erspare sich durch die Sanierung einen Betrag von 100 000 S für die Beseitigung der durch die Konstruktion in Form von Regennasen bedingten Verschmutzungen. Diesen Betrag müsse sich die klagende Partei anrechnen lassen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der Beklagte habe im Rahmen der vereinbarten zweijährigen Gewährleistungsfrist für die aufgetretenen Mängel einzustehen. Diese Gewährleistungsfrist sei so lange unterbrochen gewesen, als der Beklagte Verbesserungsversuche unternommen und damit den Gewährleistungsanspruch der klagenden Partei anerkannt habe. Daß die Reinigungs- und Konservierungsvorschläge des Beklagten nicht zielführend gewesen seien, ändere nichts daran, daß er jedenfalls den Anspruch der klagenden Partei anerkannt habe. Der vom Beklagten zu vertretende Schaden (Verbesserungsaufwand) wäre nicht geringer, würde die klagende Partei vor der Sanierung die Regennasen abwaschen.

Der Berufung des Beklagten gab das Berufungsgericht nicht Folge. Einer Feststellung, wieviele Platten vergilbt seien, bedürfe es nicht, da der Mangel nur dadurch behoben werden könne, daß alle Platten saniert werden. Da die klagende Partei keine Schadenersatz-, sondern Gewährleistungsansprüche stelle, könne auch ein ersparter Wartungsaufwand nicht abgezogen werden. Weigere sich der Unternehmer, die Verbesserung durchzuführen, könne der Besteller sofort das notwendige Deckungskapital einklagen. Der Beklagte habe, zur Verbesserung aufgefordert, keine brauchbaren Vorschläge unterbreitet. Der vom Unternehmer für eine Verbesserung zu leistende Aufwand sei dann unverhältnismäßig, wenn der Vorteil, der die Beseitigung des Mangels dem Besteller gewähre, im Verhältnis zu dem für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwand so gering sei, daß Vorteil und Aufwand in offensichtlichem Mißverständnis stunden. Dies könne im besonderen Fall nicht angenommen werden, da durch die Verbesserung ein das Gesamtbild nicht beeinträchtigendes Aussehen der Fassade des Kulturhauses der klagenden Partei erzielt werde. Gewährleistungsfristen seien Präklusivfristen, die allerdings durch Vertrag verlängert werden könnten. Da der Beklagte für das gesamte Bauvorhaben einen einheitlichen Auftrag erhalten habe, habe die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist erst mit dem der Rechtskraft des letzten Benützungsbewilligungsbescheides folgenden Monatsersten zu laufen beginnen können. Eine Zusage der Mängelbehebung schiebe den Lauf der Gewährleistungspflicht hinaus. Wenn der Beklagte auch zunächst den Standpunkt vertreten habe, daß die aufgetretenen Verfärbungen keine von ihm zu vertretenden Mängel seien, sondern durch Anwendung geeigneter Reinigungsmittel beseitigt werden könne, so habe er doch zum Ausdruck gebracht, daß die gelieferten Platten mangelhaft sind, so daß eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist angenommen werden könne. Eine Verbesserungszusage habe der Beklagte noch nicht machen können, weil zu diesem Zeitpunkt den Beteiligten weder die Möglichkeit noch die Art und Weise einer Verbesserung klar gewesen sei.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der beklagten Partei nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Beklagte vertritt weiterhin den Standpunkt, daß nur die derzeit schon vergilbten Platten zu sanieren seien, der Verbesserungsaufwand unverhältnismäßig sei und Gewährleistungsansprüche zumindest zum Teil verfristet wären; die Forderung sei auch schon deshalb nicht fällig, weil die klagende Partei die Verbesserung noch nicht durchgeführt habe; sie müsse sich als Vorteilsausgleich abziehen, was sie sich durch Beseitigung der Regennasen erspare.

Daß der Beklagte zur Sanierung aller Platten verpflichtet ist, folgt aber schon daraus, daß der der Vereinbarung entsprechende gleiche Farbton aller Platten nur hergestellt und erhalten werden kann, wenn sämtliche Platten, von denen der Beklagte wußte, daß sie insgesamt für ein bestimmtes Bauwerk verwendet werden, saniert werden; darüber hinaus ist der Mangel selbst in den der Sonne abgewendeten Platten derzeit schon latent vorhanden.

Es ist auch nicht ein Teil der Ansprüche bereits verfristet. Es trifft zwar zu, daß Gewährleistungsfristen Ausschlußfristen sind (SZ 50/5; EvBl. 1967/305 ua.), auf die von Amts wegen Bedacht zu nehmen ist, wenn ihr Ablauf aus den Prozeßakten klar hervorgeht (SZ 50/5; HS 252; Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 555; derselbe in Schuldrecht Allgemeiner Teil 86; Koziol - Welser[5] I 219, 160). Ebenso anerkannt ist aber, daß Gewährleistungsfristen durch Parteienvereinbarung geändert werden können (SZ 50/5 ua.; Koziol - Welser[5] I 218; Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 556). Eine solche Verlängerung der Gewährleistungsfrist muß in dem Schreiben des Beklagten vom 10. 5. 1978 erblickt werden, in dem er ausdrücklich zugestand, daß die den Verbesserungsaufwand beinhaltende Klage noch bis zum 3. 7. 1978 eingebracht werden könne. Die Bestimmung des § 1167 ABGB, die insoweit auch auf Verbesserungsansprüche nach § 932 ABGB analog anzuwenden ist (Koziol - Welser[5] I 318), normiert, daß eine Verbesserung nur dann gefordert werden darf, wenn sie nicht einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Darunter wird verstanden, daß der Vorteil, den die Beseitigung des Mangels dem Käufer gewährt, gegenüber dem für die Beseitigung erforderlichen Aufwand an Arbeit und Kosten so geringfügig ist, daß Vorteil und Aufwand in einem offensichtlichen Mißverhältnis stehen, die Beseitigung sich also nicht lohnt (SZ 47/58). Ein solcher unverhältnismäßiger Aufwand liegt schon deshalb nicht vor, weil der vom Beklagten geforderte Betrag bei weitem unter dem Kaufpreis liegt und nur durch die vorgesehene Sanierung der von der klagenden Partei angestrebte und vom Beklagten garantierte ästhetische Eindruck des Gesamtgebäudes erreicht werden kann.

Nach § 932 ABGB hat der Erwerber einer mangelhaften Sache je nach der Art des Mangels verschiedene Rechtsbehelfe zur Hand: Das Recht auf Wandlung, Preisminderung, Verbesserung oder Nachtrag des Fehlenden. Die klagende Partei machte zunächst Verbesserung als Rest des ursprünglichen Anspruches auf Erfüllung geltend (EvBl. 1981/59; SZ 49/66; JBl. 1976, 537; Koziol - Welser[5] I 215; Bydlinski in Klang[2] IV/2, 153; Wilhelm, Der Verzug mit der Verbesserung als Problem der Gesetzeskonkurrenz zwischen Gewährleistung und Nichterfüllung, JBl. 1975, 113 ff., 177 ff. insbesondere 118). Nach dem Vertrag vom 28. 2. 1975 verpflichtete sich der Beklagte grundsätzlich, innerhalb der Gewährleistungsfrist beanstandete Mängel binnen 14 Tagen zu beheben. Dieser Verpflichtung kam der Beklagte nicht nach. Es fehlt im österreichischen Recht im Bereich der Gewährleistungsregeln eine ausdrückliche Bestimmung darüber, was rechtens sein soll, wenn der Verkäufer mit der Erfüllung des Verbesserungsanspruches in Verzug gerät (EvBl. 1981/59; SZ 49/66; Bydlinski aaO 154). Bei verschuldetem Verbesserungsverzug kann der Käufer jedenfalls sein Erfüllungsinteresse geltend machen (EvBl. 1981/59; SZ 49/66; vgl. Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 539; Welser, Gewährleistung und Schadenersatz, JBl. 1976, 132 ff.; Bydlinski aaO). Daß der Käufer den Mangel bereits aus eigenem behoben hätte, ist nicht Anspruchsvoraussetzung. Der Käufer kann nicht dazu verhalten werden, die vom Verkäufer geforderte, aber nicht durchgeführte Verbesserung vorerst selbst durchzuführen, um erst dann, gestützt auf die Vorschrift des § 1042 ABGB, den Ersatz dieser Kosten verlangen zu können (EvBl. 1981/59; SZ 49/124; SZ 49/66). Der Käufer hat vielmehr Anspruch darauf, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er stunde, hätte der Verkäufer die ihm obliegende Verbesserung erbracht (EvBl. 1981/59; EvBl. 1977/228; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht[2] I 34 ff.; derselbe in einer Glosse in JBl. 1979, 205; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts[12] I 378). Für die Frage, ob ein Verzug mit der dem Verkäufer obliegenden Verbesserung verschuldet ist, gilt bei objektiv vertragswidrigem Verhalten die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB (SZ 49/66; 5 Ob 24/81; Wilhelm aaO 114 FN 3 a). Eine Behauptung, daß der Verbesserungsverzug unverschuldet sei, stellte der Beklagte nicht auf.

Bei einer vertraglich verlängerten Gewährleistungsfrist von über zwei Jahren ist es geradezu unvermeidlich, daß sich aus der verspäteten Erfüllung des geschuldeten Anspruches durch Verbesserung insofern Vorteile für den Käufer ergeben können, als mit der Verbesserung als Nebenwirkung auch Mängel beseitigt werden, die inzwischen an der Sache entstanden und mit der Verbesserung mitsaniert werden. Hätte der Beklagte die Mängel über Aufforderung behoben und dadurch einen Verzug mit der ihm obliegenden Verbesserung vermieden, hätte er nur das herbeigeführt, wozu er auf Grund des abgeschlossenen Kaufvertrages verpflichtet war. Daß die Erfüllung des Kaufvertrages für die klagende Partei einen beim Vertragsabschluß nicht vorhergesehenen, sich aus der verspäteten Erfüllung ergebenden Vorteil gebracht hätte, berechtigte den Beklagten nicht, für die Verbesserung ein Entgelt zu verlangen. Schon gar nicht ist dann der Schadenersatzanspruch der klagenden Partei wegen abermaliger Nichterbringung der vertragsgemäßen Leistung durch Verweigerung der Verbesserung aus dem Titel der Vorteilsausgleichung zu schmälern; es wäre vielmehr unvertretbar, die klagende Partei schlechter zu stellen als sie es bei durchgeführter Verbesserung wäre. Dieses Ergebnis entspricht auch der herrschenden Differenztheorie, wonach das Interesse die Differenz zwischen dem Betrag des Vermögens des Geschädigten, wie es ohne das schädigende Ereignis bestunde, und dem tatsächlichen Vermögensstand ist (SZ 51/7 ua.; Koziol, Haftpflichtrecht[2] I 203). Hätte nämlich der Beklagte pflichtgemäß verbessert, hätte sich die klagende Partei den Aufwand für die Beseitigung der "Nasen" ebenfalls erspart. Wird also bei Verzug mit der Verbesserung der Verbesserungsaufwand als Erfüllungsinteresse begehrt, bilden Vorteile, die der Käufer auch bei ordnungsgemäßer Verbesserung erlangt hätte, keinen Gegenstand der Vorteilsausgleichung.