TE OGH 1983/3/29 10Os21/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. März 1983 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Lachner, Dr. Felzmann und Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Veith als Schriftführer in der Strafsache gegen Ilija A wegen des Verbrechens der Notzucht nach § 201 Abs. 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 10. Dezember 1982, GZ 1 d Vr 11.153/82-34, nach öffentlicher Verhandlung - Vortrag des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Anhörung der Ausführungen des Verteidigers Dr. Ringer und des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug - zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß § 290 Abs. 1 StPO wird das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch über die rechtliche Beurteilung der dem Angeklagten Ilija A laut Pkt B. des Urteilssatzes zur Last fallenden Taten als Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 StGB und als Vergehen des Diebstahls nach § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 StGB sowie im Strafausspruch (ausschließlich des - aufrecht bleibenden - Ausspruchs nach § 38 StGB) aufgehoben und in diesem Umfang gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Ilija A hat durch die zuvor bezeichneten Taten das Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 StGB begangen und wird hiefür sowie für das ihm nach dem aufrecht gebliebenen Schuldspruch laut Pkt A. I. des Urteilssatzes weiterhin zur Last liegende Verbrechen der Notzucht nach § 201 Abs. 1 StGB gemäß §§ 28, 201 Abs. 1 StGB zu 18 (achtzehn) Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Mit seiner Berufung wird der genannte Angeklagte darauf verwiesen. Gemäß § 390 a StPO fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde außer anderen Entscheidungen Ilija A (auch) des Verbrechens der Notzucht nach § 201 Abs. 1 StGB schuldig erkannt, begangen dadurch, daß er in der Nacht vom 11. zum 12. September 1982

in Wien Martina B mit Gewalt und durch eine gegen sie gerichtete Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben widerstandsunfähig machte, indem er ihr Schläge ins Gesicht versetzte, sie in den 'Schwitzkasten' nahm und würgte, wodurch sie leicht verletzt wurde, sowie ihr androhte, er werde sie umbringen, wenn sie ihm nicht zu willen sei, wobei er ihr einen spitzen messerähnlichen Gegenstand gegen die Brust drückte, und daß er sie in diesem Zustand zum außerehelichen Beischlaf mißbrauchte (Pkt A.

I.

des Urteilssatzes).

Die auf § 281 Abs. 1 Z 5 und 10 StPO gestützte, nur gegen diesen Schuldspruch gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten läßt eine prozeßordnungsgemäße Ausführung vermissen, weil sie nicht auf den tatsächlichen Inhalt der Entscheidungsgründe abstellt. Bei seiner Mängelrüge (Z 5), mit der er jene Feststellung des Schöffengerichts als unzureichend (und zwar unschlüssig) begründet anficht, wonach B infolge seiner Tätlichkeiten und Drohungen, durch seine Brutalität geschockt, zu weiterem Widerstand nicht mehr fähig war (S 302), setzt er sich nämlich mit der Behauptung, die Genannte habe sich weder gewehrt noch um Hilfe gerufen und sei auch nicht verletzt worden, über die ausdrücklich gegenteiligen Konstatierungen im Urteil - also über die für die Schlüssigkeit der bekämpften Konstatierung maßgebenden Prämissen -

hinweg, denen zufolge sie lauthals um Hilfe rief, heftigen Widerstand leistete und mehrere leichte Verletzungen erlitt (S 301 bis 303, 309, 315 f.); und gleichermaßen geht er bei seiner Rechtsrüge (Z 10) - mit der er ersichtlich eine Beurteilung seines Tatverhaltens bloß als Nötigung zum Beischlaf (§ 202 Abs. 1 StGB) anstrebt - von seiner vorerwähnten Darstellung in der Mängelrüge und von einer darnach 'zu treffenden' Feststellung, also von einem urteilsfremden Sachverhalt aus, indem er sein Beschwerdevorbringen damit begründet, daß er den Willen des Tatopfers nicht gebrochen, sondern nur gebeugt habe.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Dabei hat sich aber der Oberste Gerichtshof davon überzeugt, daß das angefochtene Urteil insofern zum Nachteil des Angeklagten mit einer materiellrechtlichn Nichtigkeit im Sinn des § 281 Abs. 1 Z 10 StPO behaftet ist (vgl ÖJZ-LSK 1978/58 ua), als ihm seine insgesamt mindestens sechs Diebstähle (von Sachen im Gesamtwert von zumindest 7.000 S) entgegen dem sich aus § 29 StGB ergebenden Zusammenrechnungsprinzip nicht bloß als ein einziges Verbrechen (nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 StGB), sondern statt dessen (Pkt B. II. 1. des Urteilssatzes) als Verbrechen (nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 StGB) und überdies (Pkte B. I. und II. 2., 3. des Urteilssatzes) als Vergehen (nach § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 StGB) angelastet wurden (vgl S 295 - 297, 318 f.). Dieser Subsumtionsfehler war demnach gemäß § 290 Abs. 1 StPO wie im Spruch zu beheben.

Bei der hiedurch erforderlich gewordenen Strafneubemessung (§§ 28, 201 Abs. 1 StGB) wurden die bisherige Unbescholtenheit des Angeklagten (in Österreich) und sein Geständnis zu den Diebstahlsfakten als mildernd, das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen verschiedener Art, weiters der Umstand, daß das Notzuchtsopfer leichte Verletzungen erlitt, die Wiederholung der Unzuchtsakte sowie die Häufung und die mehrfache Qualifikation der Diebstähle jedoch als erschwerend gewertet. Die vom Erstgericht angenommene Bestärkung des unter einem wegen Schändung (§ 205 Abs. 1 StGB) abgeurteilten Djurica C in seinem dahingehenden Tatentschluß hingegen fällt nach Lage des Falles als besonderer Erschwerungsumstand nicht ins Gewicht.

Unter Bedacht auf diese Zumessungsgründe erscheint eine Freiheitsstrafe in der - gegenüber der in erster Instanz mit zwei Jahren festgesetzten etwas reduzierten -

Dauer von achtzehn Monaten nach der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld des Angeklagten (§ 32 StGB) als angemessen.