TE OGH 1983/5/5 13Os57/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.Mai 1983 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Schneider, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Veith als Schriftführers in der Strafsache gegen Jens (Peter) A wegen des Verbrechens des Betrugs nach §§ 197 ff. StG. 1945 über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 17. November 1982, GZ. 6 d Vr 6917/81-24, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Brustbauer, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Neubauer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalts Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 5.Mai 1983 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Schneider, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Veith als Schriftführers in der Strafsache gegen Jens (Peter) A wegen des Verbrechens des Betrugs nach Paragraphen 197, ff. StG. 1945 über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 17. November 1982, GZ. 6 d römisch fünf r 6917/81-24, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Brustbauer, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Neubauer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalts Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen, der Berufung nicht Folge gegeben.

Nach § 290 Abs. 1 StPO. wird aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil in seinem Ausspruch über die Vorhaft wie folgt ergänzt:Nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO. wird aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil in seinem Ausspruch über die Vorhaft wie folgt ergänzt:

Gemäß § 38 Abs. 1 Z. 2 StGB. wird dem Angeklagten auch die Vorhaft vom 23.April 1977, 15,15 Uhr, bis 26.April 1977, 14,40 Uhr, auf die Strafe angerechnet.Gemäß Paragraph 38, Absatz eins, Ziffer 2, StGB. wird dem Angeklagten auch die Vorhaft vom 23.April 1977, 15,15 Uhr, bis 26.April 1977, 14,40 Uhr, auf die Strafe angerechnet.

Nach § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Nach Paragraph 390, a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der österreichische Staatsbürger Jens (Peter) A des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Betrugs nach §§ 197, 199 lit. d, 200, 201 lit. a und d, 203 und 8 StG., zum Teil als Mitschuldiger nach § 5 StG., schuldig erkannt. Gegenstand dieses Schuldspruchs sind zahlreiche, vom 16. Juli 1973 bis 11.Februar 1974 in der Bundesrepublik Deutschland verübte Betrugshandlungen mit einem Gesamtschaden von weit über 100.000 S, wofür der Angeklagte mit Urteil des Landgerichts Kiel vom 26. November 1975, AZ. 4 Kls 5/74 (bestätigt vom Bundesgerichtshof am 19. August 1976), zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren verurteilt worden war. Die dazu in der Bundesrepublik Deutschland erlittene Haft - der gänzlichen Strafvollstreckung hat sich der Angeklagte anläßlich einer ihm gewährten Haftunterbrechung durch die Flucht nach Österreich entzogen - wurde gemäß § 66 StGB. auf die nunmehr verhängte Freiheitsstrafe angerechnet. Der Angeklagte erhebt eine auf die Z. 9 lit. b, 9 lit. c und 10 (inhaltlich auch 11) des § 281 Abs. 1Mit dem angefochtenen Urteil wurde der österreichische Staatsbürger Jens (Peter) A des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Betrugs nach Paragraphen 197, 199, Litera d,, 200, 201 Litera a und d, 203 und 8 StG., zum Teil als Mitschuldiger nach Paragraph 5, StG., schuldig erkannt. Gegenstand dieses Schuldspruchs sind zahlreiche, vom 16. Juli 1973 bis 11.Februar 1974 in der Bundesrepublik Deutschland verübte Betrugshandlungen mit einem Gesamtschaden von weit über 100.000 S, wofür der Angeklagte mit Urteil des Landgerichts Kiel vom 26. November 1975, AZ. 4 Kls 5/74 (bestätigt vom Bundesgerichtshof am 19. August 1976), zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren verurteilt worden war. Die dazu in der Bundesrepublik Deutschland erlittene Haft - der gänzlichen Strafvollstreckung hat sich der Angeklagte anläßlich einer ihm gewährten Haftunterbrechung durch die Flucht nach Österreich entzogen - wurde gemäß Paragraph 66, StGB. auf die nunmehr verhängte Freiheitsstrafe angerechnet. Der Angeklagte erhebt eine auf die Ziffer 9, Litera b,, 9 Litera c und 10 (inhaltlich auch 11) des Paragraph 281, Absatz eins

StPO. gestützte Nichtigkeitsbeschwerde. Er macht geltend, die Strafbarkeit der ihm angelasteten Taten sei gemäß § 228 StG. zufolge Verjährung erloschen. Zudem ergebe der Günstigkeitsvergleich nach § 61 StGB., daß nicht die Bestimmungen des Strafgesetzes, sondern jene des Strafgesetzbuchs in ihren Gesamtauswirkungen für ihn günstiger seien, weil gemäß § 65 Abs. 4 Z. 3 StGB. die Strafbarkeit infolge des Eintritts der Verjährung der Vollstreckbarkeit des Strafrests nach ausländischem Recht entfallen sei (§ 281 Abs. 1 Z. 9 lit. b StPO.). Auch hätte gemäß § 34 Abs. 2, letzter, nicht numerierter Fall, StPO. von der Verfolgung des Beschwerdeführers abgesehen werden müssen, weil er bereits im Ausland abgestraft worden und nicht anzunehmen gewesen sei, daß das inländische Gericht eine strengere Strafe verhängen werde;StPO. gestützte Nichtigkeitsbeschwerde. Er macht geltend, die Strafbarkeit der ihm angelasteten Taten sei gemäß Paragraph 228, StG. zufolge Verjährung erloschen. Zudem ergebe der Günstigkeitsvergleich nach Paragraph 61, StGB., daß nicht die Bestimmungen des Strafgesetzes, sondern jene des Strafgesetzbuchs in ihren Gesamtauswirkungen für ihn günstiger seien, weil gemäß Paragraph 65, Absatz 4, Ziffer 3, StGB. die Strafbarkeit infolge des Eintritts der Verjährung der Vollstreckbarkeit des Strafrests nach ausländischem Recht entfallen sei (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera b, StPO.). Auch hätte gemäß Paragraph 34, Absatz 2,, letzter, nicht numerierter Fall, StPO. von der Verfolgung des Beschwerdeführers abgesehen werden müssen, weil er bereits im Ausland abgestraft worden und nicht anzunehmen gewesen sei, daß das inländische Gericht eine strengere Strafe verhängen werde;

es fehle darum die nach dem Gesetz erforderliche Anklage (§ 281 Abs 1 Z 9 lit c StPO). Auch habe das Gericht die im Ausland erlittene Haft (nicht: Vorhaft) irrig und inkonsequent nach § 66 StGB statt nach § 36 StG angerechnet (§ 281 Abs. 1 Z. 11 StPO.).es fehle darum die nach dem Gesetz erforderliche Anklage (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera c, StPO). Auch habe das Gericht die im Ausland erlittene Haft (nicht: Vorhaft) irrig und inkonsequent nach Paragraph 66, StGB statt nach Paragraph 36, StG angerechnet (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO.).

Verjährung der Strafbarkeit kommt keinesfalls in Betracht: Hiefür fehlt auf Grund der Strafdrohung des § 147 Abs 3 StGB jedenfalls der Zeitablauf (§ 57 Abs 3 StGB: 10 Jahre). Nach den Bestimmungen des Strafgesetzes 1945 gebricht es dafür zunächst an der Wiedererstattung nach Kräften (§ 229 lit b StG); ferner daran, daß innerhalb der gemäß § 228 lit b StG fünfjährigen Verjährungsfrist der Angeklagte ab 8. September 1977 laufend als Beschuldigter vom Landesgericht für Strafsachen Wien auch zu urteilsgegenständlichen Taten vernommen (ON. 3 und 4) und überdies deswegen am 9.November 1977 (ON. 5) ein Rechtshilfeersuchen in die Bundesrepublik Deutschland abgefertigt wurde, womit die Verjährung unterbrochen war (§ 227 StG.). Es sind aber auch die Voraussetzungen des § 65 Abs 4 Z 3 StGB nicht erfüllt: Die vom ausländischen Gericht über den Angeklagten verhängte Strafe wurde zufolge seiner Flucht weder ganz vollstreckt noch erlassen; Vollstreckungsverjährung (des Strafrests) aber ist nach deutschem Recht (§ 79 Abs. 3 Z. 3 dStGB. im Zusammenhalt mit § 79 b dStGB. mindestens zehn Jahre ab Rechtskraft) bei weitem noch nicht eingetreten. Damit und mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Strafschärfung wegen Rückfalls nach § 39 StGB. fällt die Beschwerdebehauptung, das Recht des Strafgesetzbuchs sei in seiner Gesamtauswirkung im gegenständlichen Fall günstiger, in sich zusammen.Verjährung der Strafbarkeit kommt keinesfalls in Betracht: Hiefür fehlt auf Grund der Strafdrohung des Paragraph 147, Absatz 3, StGB jedenfalls der Zeitablauf (Paragraph 57, Absatz 3, StGB: 10 Jahre). Nach den Bestimmungen des Strafgesetzes 1945 gebricht es dafür zunächst an der Wiedererstattung nach Kräften (Paragraph 229, Litera b, StG); ferner daran, daß innerhalb der gemäß Paragraph 228, Litera b, StG fünfjährigen Verjährungsfrist der Angeklagte ab 8. September 1977 laufend als Beschuldigter vom Landesgericht für Strafsachen Wien auch zu urteilsgegenständlichen Taten vernommen (ON. 3 und 4) und überdies deswegen am 9.November 1977 (ON. 5) ein Rechtshilfeersuchen in die Bundesrepublik Deutschland abgefertigt wurde, womit die Verjährung unterbrochen war (Paragraph 227, StG.). Es sind aber auch die Voraussetzungen des Paragraph 65, Absatz 4, Ziffer 3, StGB nicht erfüllt: Die vom ausländischen Gericht über den Angeklagten verhängte Strafe wurde zufolge seiner Flucht weder ganz vollstreckt noch erlassen; Vollstreckungsverjährung (des Strafrests) aber ist nach deutschem Recht (Paragraph 79, Absatz 3, Ziffer 3, dStGB. im Zusammenhalt mit Paragraph 79, b dStGB. mindestens zehn Jahre ab Rechtskraft) bei weitem noch nicht eingetreten. Damit und mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Strafschärfung wegen Rückfalls nach Paragraph 39, StGB. fällt die Beschwerdebehauptung, das Recht des Strafgesetzbuchs sei in seiner Gesamtauswirkung im gegenständlichen Fall günstiger, in sich zusammen.

Den Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO. erfüllt die Anrechnung oder Nichtanrechnung einer Vorhaft nur dann, wenn gegen § 38 StGB. (oder § 66 StGB.: LSK.Den Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO. erfüllt die Anrechnung oder Nichtanrechnung einer Vorhaft nur dann, wenn gegen Paragraph 38, StGB. (oder Paragraph 66, StGB.: LSK.

1979/134; oder gegen § 36 Abs. 2 StG.: Gebert-Pallin-Pfeiffer, E.Nr. 39 zu § 281 Z. 11 StPO.) verstoßen wird. Daß hingegen - bei gleicher Einrechnungsmöglichkeit - lediglich der Ausspruch über die zur Haftanrechnung angewendete strafgesetzliche Bestimmung unrichtig ist, könnte keinen Nichtigkeitsgrund herstellen (§ 260 Abs. 1 Z. 4 StPO.).1979/134; oder gegen Paragraph 36, Absatz 2, StG.: Gebert-Pallin-Pfeiffer, E.Nr. 39 zu Paragraph 281, Ziffer 11, StPO.) verstoßen wird. Daß hingegen - bei gleicher Einrechnungsmöglichkeit - lediglich der Ausspruch über die zur Haftanrechnung angewendete strafgesetzliche Bestimmung unrichtig ist, könnte keinen Nichtigkeitsgrund herstellen (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 4, StPO.).

Bei dem Beschwerdeeinwand, es hätte von seiner weiteren Verfolgung im Inland gemäß § 34 Abs. 2, letzter, nicht numerierter Fall, StPO. abgesehen werden müssen, übersieht der Beschwerdeführer, daß sich diese Bestimmung (des III. Hauptstücks der StPO.: Von der Staatsanwaltschaft) ausschließlich an das Ermessen des Staatsanwalts als berechtigten Anklägers einer von Amts wegen zu verfolgenden strafbaren Handlung richtet; die Ausübung dieses Ermessens ist der überprüfung durch die Gerichte entzogen.Bei dem Beschwerdeeinwand, es hätte von seiner weiteren Verfolgung im Inland gemäß Paragraph 34, Absatz 2,, letzter, nicht numerierter Fall, StPO. abgesehen werden müssen, übersieht der Beschwerdeführer, daß sich diese Bestimmung (des römisch drei. Hauptstücks der StPO.: Von der Staatsanwaltschaft) ausschließlich an das Ermessen des Staatsanwalts als berechtigten Anklägers einer von Amts wegen zu verfolgenden strafbaren Handlung richtet; die Ausübung dieses Ermessens ist der überprüfung durch die Gerichte entzogen.

Da, zusammengefaßt, keiner der behaupteten Nichtigkeitsgründe durchgreift, war die Beschwerde zu verwerfen.

Deren Erledigung gab jedoch gemäß § 290 Abs. 1 StPO. Anlaß, die im Spruch angeführte Haft gemäß § 38 Abs. 1 Z. 2 StGB. (§ 323 Abs. 1 StGB.) im gegenständlichen Verfahren anzurechnen (siehe Seiten 25 und 35 im I. Band der Akten 28 a Vr 3067/79 des Landesgerichts für Strafsachen Wien und die Akten 9 Vr 837/62 des Jugendgerichtshofs Wien).Deren Erledigung gab jedoch gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO. Anlaß, die im Spruch angeführte Haft gemäß Paragraph 38, Absatz eins, Ziffer 2, StGB. (Paragraph 323, Absatz eins, StGB.) im gegenständlichen Verfahren anzurechnen (siehe Seiten 25 und 35 im römisch eins. Band der Akten 28 a römisch fünf r 3067/79 des Landesgerichts für Strafsachen Wien und die Akten 9 römisch fünf r 837/62 des Jugendgerichtshofs Wien).

Das Schöffengericht verurteilte Jens A gemäß § 203 StG. zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren.Das Schöffengericht verurteilte Jens A gemäß Paragraph 203, StG. zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren.

Erschwerend waren die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Vorstraftaten, das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen und die Fortsetzung der strafbaren Handlung durch längere Zeit, mildernd waren das Geständnis, daß die Tat schon vor längerer Zeit begangen wurde und sich der Angeklagte seither wohlverhalten hat, daß es teilweise beim Versuch geblieben ist, die teilweise untergeordnete Beteiligung sowie die seinerzeitigen Sorgepflichten im Zeitpunkt der Geltung des Strafgesetzes.

Gegen das Strafmaß sowie die Nichtgewährung bedingter Strafnachsicht wendet sich der Angeklagte mit Berufung.

Eine Strafherabsetzung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das Erstgericht den Milderungsgrund der Sorgepflicht, den das hier anzuwendende Strafgesetzbuch (siehe § 323 Abs. 1 StGB.) nicht kennt, fälschlich zugunsten des Angeklagten genannt und ersichtlich auch gewertet hat. Auch verliert das Wohlverhalten über einen längeren Zeitraum vorliegend an Bedeutung, weil in diesem nicht nur Strafverfahren (im In- und Ausland) gegen den Berufungswerber anhängig waren, sondern er sich sogar zeitweise in Haft befand. Die im Ausland erlittene Haft war zwar anzurechnen, kann aber - entgegen der Meinung des Rechtsmittelwerbers - nicht zugleich als schuldmildernd gewertet werden.Eine Strafherabsetzung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das Erstgericht den Milderungsgrund der Sorgepflicht, den das hier anzuwendende Strafgesetzbuch (siehe Paragraph 323, Absatz eins, StGB.) nicht kennt, fälschlich zugunsten des Angeklagten genannt und ersichtlich auch gewertet hat. Auch verliert das Wohlverhalten über einen längeren Zeitraum vorliegend an Bedeutung, weil in diesem nicht nur Strafverfahren (im In- und Ausland) gegen den Berufungswerber anhängig waren, sondern er sich sogar zeitweise in Haft befand. Die im Ausland erlittene Haft war zwar anzurechnen, kann aber - entgegen der Meinung des Rechtsmittelwerbers - nicht zugleich als schuldmildernd gewertet werden.

Auf Grund einer vom Obersten Gerichtshof eingeholten Strafregisterauskunft war gemäß § 31 StGB. auf das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 25.Jänner 1982, 6 d Vr 7076/78 (§§ 13, 11, 35, 38 FinStrG., § 223 StGB.:Auf Grund einer vom Obersten Gerichtshof eingeholten Strafregisterauskunft war gemäß Paragraph 31, StGB. auf das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 25.Jänner 1982, 6 d römisch fünf r 7076/78 (Paragraphen 13, 11, 35, 38, FinStrG., Paragraph 223, StGB.:

Freiheitsstrafen von 6 Monaten und 3 Monaten, jeweils bedingt, 300.000 S Geldstrafe, ev. 3 Monate Ersatzfreiheitsstrafe, 6,897.942 S Wertersatz, ev. 9 Monate Ersatzfreiheitsstrafe) Rücksicht zu nehmen. Infolge des Kumulationsgrundsatzes des § 22 FinStrG. ist im Rahmen der §§ 31, 40 StGB. nur die dreimonatige bedingte Freiheitsstrafe wegen § 223 StGB. von Bedeutung. Eine richtig verstandene Beachtung der Vorschrift des § 40 StGB. kann indes das soeben gewonnene Ergebnis nicht ändern, gleicht sich doch eine über die Schuld- und Unrechtsabgeltung im Urteil vom 25.Jänner 1982 allenfalls hinausgehende strafmindernde Wirkung jedenfalls mit den beiden verfehlt angezogenen Milderungsgründen (siehe oben) aus. Für die Anwendung bedingter Strafnachsicht fehlen die besonderen Gründe (§ 43 Abs. 2 StGB.) allein deshalb, weil die Taten zum überwiegenden Teil während eines anderen Verfahrens (siehe S. 93) gesetzt wurden und damit ersichtlich bloße Strafandrohung den Angeklagten vor Rückfall nicht zu bewahren vermag, ganz abgesehen davon, daß die Flucht aus der Strafhaft gegen eine bereits erworbene Rechtstreue des Berufungswerbers spricht.Freiheitsstrafen von 6 Monaten und 3 Monaten, jeweils bedingt, 300.000 S Geldstrafe, ev. 3 Monate Ersatzfreiheitsstrafe, 6,897.942 S Wertersatz, ev. 9 Monate Ersatzfreiheitsstrafe) Rücksicht zu nehmen. Infolge des Kumulationsgrundsatzes des Paragraph 22, FinStrG. ist im Rahmen der Paragraphen 31, 40, StGB. nur die dreimonatige bedingte Freiheitsstrafe wegen Paragraph 223, StGB. von Bedeutung. Eine richtig verstandene Beachtung der Vorschrift des Paragraph 40, StGB. kann indes das soeben gewonnene Ergebnis nicht ändern, gleicht sich doch eine über die Schuld- und Unrechtsabgeltung im Urteil vom 25.Jänner 1982 allenfalls hinausgehende strafmindernde Wirkung jedenfalls mit den beiden verfehlt angezogenen Milderungsgründen (siehe oben) aus. Für die Anwendung bedingter Strafnachsicht fehlen die besonderen Gründe (Paragraph 43, Absatz 2, StGB.) allein deshalb, weil die Taten zum überwiegenden Teil während eines anderen Verfahrens (siehe Sitzung 93) gesetzt wurden und damit ersichtlich bloße Strafandrohung den Angeklagten vor Rückfall nicht zu bewahren vermag, ganz abgesehen davon, daß die Flucht aus der Strafhaft gegen eine bereits erworbene Rechtstreue des Berufungswerbers spricht.